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1、法学导论读书笔记 2012200383 钱坤一、重读内容之回顾一读拉德布鲁赫先生之法学导论止乎首章，再读亦然，直至四读，辅以札记，方得终始。此番动笔前重读，辅以考夫曼之古斯塔夫拉德布鲁赫传、拉德布鲁赫法哲学部分章节。全书大抵是总分总之结构，首章从现实生活中必然法则和应然法则之区分入手，阐述法律产生之过程，乃自习惯而法律而道德之演进。作者提出了由习惯之规律性至法律性之习惯法，由人之意志而出现之制定法，并分析了其法律效力之来源，并基于此的法律之外在性：判断方式、利益指向、主体目的与效力渊源。并提出了三种国家观念：个人主义、超个人主义、人际观念或曰共同体式的，文化意义的观念。这也是之后诸章节讨论之索
2、引。自第二章国家法始，作者阐明，国家与国家法非是鸡与蛋之矛盾关系，乃是同一事物之不同视角，因果罢了。并由国家法衍生出其他制定法形式的法律规则。从等级国家着笔，通过叙述国家活动与人民参与之历程，表明了从等级国家到立宪国家之历程。并对若干政体进行了分析，特别对俾斯麦宪法与魏玛宪法作了比较研究，于联邦主义，于议会制度。其后分章节论述了私法、商法，区别于“国家法国家”概念至国家意志，至制定法及其他法律形式的法学思考观点，私法领域从历史学角度，提出了私法基础的理论，将国家法视为私法之上层建筑。作者将超个人主义之日耳曼法视为公法，个人主义之罗马法为私法，并基于是，对于权利及权利主体提出了法哲学的争议：权利
3、主体的法人人格是否根据法律产生、“拟制”或先已存在，是否只有法律上或法律前的现实，是否进相对于法律存在或者不依赖于法律存在。之后提出了随着社会发展，社会法之追求，产生的“社会法”经济法与劳动法，由此过渡进而谈及公法领域。经济法实际上是由个人主义向超个人主义思想过度的一种体现，从公平调停经济参与人纠纷的角度已经转化到共同利益的角度。由完全组织化至于极端的战时经济入笔，言及社会化进程中的经济法与劳动法的经济基础，分析了其历史背景。刑法领域重点言及了报复刑与保安刑的问题，法院组织法与行政法谈论了分权理论，随后讨论了国家法框架之外的，却同层次的，与国家主权平行的教会法与国际法。宏观上论述了教会法与国家
4、法的争执，天主教教会、路德教会之教会法思想比较，政教制度等等。国际法层面，则由国际法是否成立的命题入手，由魏玛宪法之法源条款肯定了国际法的法律地位，溯及历史，阐发了国际法越来越为人接受的事实与趋势。书尾，作者提出了法学家解释、构造与体系的三重任务，并将法律阐释分为哲学阐释和无拘束力阐释。并由此对法律人学习者与职业人提出了正义之要求。二、通感“矛盾”之超越通读全书虽未能明其深意，然亦览其大概，一读颇有矛盾之感，宏观上，在于个人主义与超个人主义的观点对立，自由主义与有机组织说交互；微观上，每一章节之论说凡涉前者，必有前后交互，同一法律一般各有体现，不仅于分析，作者之主张亦多调和。故而颇感矛盾，深觉
5、作者立场之漂移。然细细思之，颇有超越之意味。作者在第一章中就对关于法律和国家的使命出现的两种对立观点做了介绍，并由此铺开了在宏观层面和各个部门法中的讨论。这里简介不局限于国家观。个人主义的观点将集体的价值（超个人主义）和作品的价值（超人格价值、文化价值、共同体价值）视为为个人价值服务之工具，个人价值可及无穷大，是不可以乘积之方式进行衡量比较的，其自我实现哪怕面对绝大多数人利益也不受影响。而作品价值之文化不过是个人人格养成之手段，国家与法律不过是保障个人发展之方法。超个人主义的观点将有机的国家人格置于首位，这并不是简单的多数民主概念（超个人主义是整体，或以民族为表现形式。同样，民主概念也不是自由
6、主义的，不是个人主义的，因为多数人并不能凭借数量乘积之优势压倒个人主义至上的权利而获得合法性）。个人的价值服务于集体的价值，深信国家、民族或者人类的超个人概念处于高位，而伦理和文化也服务于国家和法。作者在国家法层面、私法领域、刑法领域的论述均渗透个人主义与超个人主义之分析，笔者将其整理而出，尝试分析，终觉其于歧见上之超越。（1）国家法层面的个人主义与超个人主义观点个人主义的国家观念，按照私人生活的观念从内部观察国家，国家的外部政策是根据内部政策制定、调整的。一如法学导论中引用尼采之言“国家终止之地，始有不是多余之人类，始有必然之歌，即永恒与不可替代的智者。” 法学导论 拉德布鲁赫著 第17页个
7、人主义思想以社会契约的观点解释国家的起源，国家不过是意愿自由的、非贬义的、公认自私自利的理性成员的共同聚合体。国家所有的尊严都来自于个人的让渡或言封授，国家除了因为个人授予所具有的价值，并不具有其他的价值。因为个人具有绝对之价值，国家或曰民族之联系不过人类，人类之为民族乃是个人之为国家的延续，民族至于个人，也只是迈向人类的阶梯。人本身即为独立之个体，是而个体与个体之间的关系是在“人的社会”中发生的，又因为人之与生俱来之社会性，不可避免的会与其他个体发生联系，而为使个体值意义不为其他个体所干涉，个人主义保有了个人反对国家的，进行革命的权利。教会法在西方法律中具有与国家法同样的层面，是而与个人与教
8、会的关系上也有类似的体现，新教教徒会将教会视为工具，“教徒”自身的价值与宝贵的灵魂是第一位的，教会本身不具有任何神圣的价值，是为个人主义于国家法层面（国家法、教会法）的观点。超个人主义的国家观念则把国家人格化，作为一个整体，从外部来俯瞰国家。国家本身就是一个个体，屹立于民族之社会（与个人作为个体立足于“个人之社会”对应）外部政策是内部政策的先导。国家本身就是一种强权的，强大意志的存在而被必须接受，且这种意志还具有排他性。国家以超越个人的，整体的存在，并以种族的形式在做整体的奋斗，同时每个人都因为国家人格而预先确立自己应所扮演的角色。人非因是人而存在，而是作为国家或者以他言言之的超个人的整体之一
9、部分而存在，而这种价值判断的取向，也直接的与契约论的国家起源观点相反，正是因为国家实际上并不是以契约形式而产生，而是在历史演进的过程中由人的共同体生活演化而来，所以可能人作为整体一部分的思想因此具有更加久远的渊源。类比在教会法，则于天主教的教会观中具有相似的看法，超个人主义的价值存在于教会本身，即其本身具有崇高的价值，教会法权及教会法本身也是宗教神圣之一部分，事故教徒服从于教会与教会法权即是信仰之一部分。（2）私法领域的个人主义与超个人主义观点如第一部分回顾所言，关于私法和国家法的关系问题，依照法学思维和历史学思维就有不同的解释。国家意志产生了制定法及其他法律形式抑或是私有财产、契约自由等私法
10、原则确认了法律的基础各有争论。不过，这也体现出了个人主义的和超个人主义的不同观点。实质上则是等级国家出于公共职能制定了私法，而之后的公共职能又反过来在私法的基础上执行。个人主义思想体现的罗马法或言之罗马法精神的复兴是在同时代文艺复兴与宗教改革时代背景下发生的。在罗马法的语境中，权利是核心，在这个层面上，与秩序之维护之法律相对应的是规定维护权利的法律。而与权利呼应的权利主体的法人资格究竟是先于法律存在还是法律创造就成为了不可解决的问题，至少在法律层面上难以解决。因为这就涉及到了个人主义的观念，如果依个人主义的观念，个人至高无上的权利不会是因为法律而创设的。超个人主义思想之代表日耳曼法则将个人作为
11、总体之肢体躯干对待，因此，法律始终是服务于总体的，而其许多内容与罗马法规定权利相对应的就是限制权力，其根据则在维护超个人的，整体的权益。在日耳曼法语境中私法是公法的一部分，是公法的延伸。日耳曼法的财产权有一种有限的处置权思想。此外，必须提及的是德国民法典，在这部法律中，个人主义（自由主义）与超个人主义思想的冲突则更多的体现在了社会法（此处指经济法与劳动法）的产生发展上。这与时代背景有很大的关系，德国民法典所彰显的个人主义思想在当时已经逐渐开始衰落，新的社会经济思想，及国家的义务在于有规律的干预自由放任的思想已经逐步兴起。这就体现出了一种矛盾性。“它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想
12、的土壤之上，但是他的双手已经踌躇迟疑的、偶尔不是的想向的社会法律思想伸出。” 法学导论 拉德布鲁赫著 第66页譬如在婚姻观念和教养权上出现的松动，已经体现出了自由主义与超个人主义并非不可调和，当然这可能也正是法律随社会思想变化而内涵愈发丰富的实证吧。（3）刑法领域的个人主义与超个人主义观点拉德布鲁赫在刑法究竟是应该绝对的作为报复刑还是相对的作为矫正刑的问题上，应该说是站在了李斯特学派一边，但这其中的原因也折射出，个人主义和超个人主义的观点并没有对拉德布鲁赫的最终决定产生决定性影响。报复刑思想是专制国家和法治国家结合的产物，体现了一种超个人的权威思想。将犯罪视作对于权威的侵犯和反抗，将刑罚作为对
13、权威的维护和侵犯权威的报复。但是并不只是超个人主义思想的，因为报复刑其实也是有个人主义思想之内涵，一如在自由雇佣契约的领域，个人主义自由主义将劳动者并不视为人，而是视其为一种物，罗马法亦然划归物权范畴，报复刑也是针对人的行为而不是针对人的，刑罚和个人的具体行为相对应，恰如经济领域之“生产人”，这里是刑罚领域之“行为人”罢了。拉德布鲁赫虽然认为这种刑罚观念已经随着专制国家变为人民国家而得到改变，取而代之的应该是社会保护思想、感化教育思想和保安刑罚思想，并且这种思想已经取得了广泛的共识。但是他并没有因此就否定报复刑，至少在操作层面上，拉德布鲁赫意识到报复刑制度因其行为与刑罚对应关系的便利，在维护法
14、律安全领域具有巨大价值。因为保安刑罚所倡导的新观念不可避免的会引入法律安全性与扩大刑事法官自由裁量权之争议，此外剥夺了报复刑的权威思想也将使得实刑者缺乏一种道德上的动力，因为缺乏一种国家和社会的必要性，必将使得实施刑罚缺乏驱使，所以作者提出了双轨制刑罚与保安或矫正措施并行的方式。这再一次彰显了一种所谓“矛盾”的本质，可是保安、矫正思想早已是大势所趋，故而作者提出了更加详细的刑罚改革方案，这里不再赘述，终归仍是一种超越。但是要特别保安刑罚的座右铭做一个记录，旧有之为“针对行为人而不针对行为”乃是区别于个人主义的“针对行为而不针对行为人”，因为倡导的是对人的改造和保护，而不是将人的行为简单的和刑罚
15、相对应，忽视了其他因素。因为自古以来所谓公平的刑罚，并没有有效的弥补因为缺少社会政策而造成的不幸，更有甚者，诉讼和执行方面的消耗也并没有能够有效的规避犯罪。李斯特学派主张“针对人，而不针对行为人。”则是将对于人的考察从一个人的行为的偶然角度下解放出来，因为针对行为人的刑罚，其观察点虽然从行为上升到了行为人，但是如果观察的角度依然是行为的角度，那么本质上并没有得到根本的改变，所以要改为对于一个人系统的考察，才能真正的实现社会保安和教育矫正的作用。对于个人主义和超个人主义的观点，拉德布鲁赫并没有给出明确之抉择，由刑法思想可见一斑。诚然，也正因其未作选择，笔者方敢评其超越之感想。拉德布鲁赫本人在国家
16、哲学观对立之时曾言到“国家这血管的对立要求我们的并不是一种判决而是一种判断，这种理解必然在上述对立面前沉默无语，只有那种由人性深处的自我意识所创造的意志，才能与不同的人际之间实现这种选择：一句名言说道：什么样的人选择什么样的哲学。” 法学导论 拉德布鲁赫著 第13页他是将选择归于不可知的意志了。但是，从法律之演进，历史变迁之角度可见，法律思想的变化契合与时代之思想，本身在实然层面上就并没有一个定论，是而也并不能根据实然去判定何为应然之旨，应然所以为应然，应是于更高层次的应然基础上推演而来。以经济法和劳动法的出现为例，自由契约时代，个人主义思想将劳动力视为物，一切劳动者在契约关系中并不享有人之为
17、人的权利，而在经济社会的思想兴起之后，劳动法则将公法带入了私法领域，对契约进行了干涉，虽然“劳动法以民法的思想取向为前提，民法只涉及个人，自由缔约的彼此平等法律主体，不过问雇员预估煮之间的权力服从关系。” 法学导论 拉德布鲁赫著 第88页，劳动法以人权之思想，将劳资协议列在了劳动契约之上。而个人主义和超个人主义实际上就是在进行一种调和。“拉德布鲁赫的思想虽无疑属于二元论的世界，但他即使对待二元论也没有采取二元论的方式加以对待。” 古斯塔夫拉德布鲁赫传考夫曼著 第16页拉德布鲁赫并没有采取一种非黑即白的态度，在法学导论中可以窥见的是如前文的观点对立而不取舍，随着发展而融合，这不仅体现在拉德布鲁赫
18、在对既往总结时的观点，对于具体的刑事政策，拉德布鲁赫也体现了这种思想。或者反过来说，可能正是担任过司法部长的实务经历使得拉德布鲁赫能够跳出理论上非黑即白的窠臼。由此可见，拉德布鲁赫寻求的实际上并不是在非黑即白的世界中选择什么，也并不是索性否定这二元的存在，而是在看似充满矛盾的理论中间寻求一种超越。将矛盾本身不仅看成一种现象，而且看成一种思维方式，并不因此而感到惶惑，反而对于矛盾因事而异，重心侧重不同。研究问题不必泥于某一范式，先入为主，更不必先入二分之语境，然后非此即彼，生生套入某一模型。倒不如发现难以带入语境之后，寻求矛盾之超越，或许即为破解理论困境之路径。当然不少人因为这恐怕也要给拉德布鲁
19、赫带上“相对主义”的帽子，以我浅薄的认识既摘不下，也套不上，不过我以为拉德布鲁赫却也始终坚持一些基本的价值，即法的正义、合目的性和法的安定性。而个人主义和超个人主义的分歧（还有共同体概念）不过是合目的性之一部分。三、随思“游移”之发散关于个人主义、超个人主义种种“矛盾”实质上还是合目的性之一部。在这个更高的层面上，拉德布鲁赫采取了一种更加“矛盾”或者“游移”的方式。拉德布鲁赫将法的理念作为法之为法的所必须的目的，所谓作为平等原则的争议，合目的性（个人主义、超个人主义、超人格法律价值）和法的安定性。应该说在法学导论中就可已看出拉德布鲁赫虽然总体上倾向于安全性，但还是有对于三种观点等值判断和倾向性
20、的游移与矛盾，这也是为什么产生了对于拉德布鲁赫究竟是实证主义法学家还是自然法学家的争议的原因。“比较重要的是给争议设置一个解决无论是通过法律而为法律规则的争议，还是通过有法律效力的判决而为具体法律案件的争议其次，才是给争议设置一个公正地解决，即一个法律秩序的存在较之于它的公正更为重要。公正是法律的双重重要使命，但首先是法律安全，即安宁。” 法学导论 拉德布鲁赫著 第22页这显然是倾向于实证主义的观点的。“遵守不公正的法律，也不只是一种法律上的，更是一种道德上的义务” 法学导论 拉德布鲁赫著 第21页这实际上又体现了一种道德上的义务。“法哲学的效力论没有资格以令人信服的理由否定某个偏执狂的命令或
21、过往自以为是的命令具有效力。” 法哲学 拉德布鲁赫著 第77页这已然典型的自然法学派的观点了。所以拉德布鲁赫思想并不是封闭僵化的，在我看来他的分析方法和观点都是一个过程，这个过程并不是个人观点修正意义上的过程，而是指根据时代背景进行发展的过程。恰如法律本身在随着时代前进的过程中不断变化。之所以说他并不是一个所谓的两面派，是因为他并不是时而实证主义，时而自然法，而是一种相对主义的观点，尽管这种相对主义乃是基于应然之旨不断推断而终成的一个体系，但因为在每一刻发展的过程中，拉德布鲁赫始终坚持两面或多面都各有侧重，故而其始终是一个发展着的体系。在这个实证自然层面上如此，在低一级的，合目的性的三元论层面上也是如此，他提出了分类，尽管似乎始终没有做一个终极的决断，却也因此也避免了那种毫无意义的，实质层面上的，将科学分类变成“对”与“错”的区隔的无谓划分。在我的理解中，他的相对主义观点某种程度上其实就是尊重人基于自己理性的独立判断，并捍卫自己的价值，一如其于第一章法律中列举国家观念对立时谈到的，不同的人选择不同的国家哲学。终其书，虽只二百页，十数万字，终究算不得什么鸿篇巨制，却亦然于后辈如我启发良多。于一初探法科之人，此书法哲学、法史学已然浩瀚，足当教益，以启斯门。
