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1、消极的司法积极主义违宪审查意大利违宪审查制度之研究的论文消极的司法积极主义违宪审查意大利违宪审查制度之研究的论文内容摘要 由于意大利是一个充满政治斗争、新的社会问题不断涌现的国家，其违宪审查制度独具特色、值得借鉴，其宪法法院充当着宪法和人民权利的守护神的角色。在审查态度上，意大利违宪审查制度采取消极的积极主义。由于违宪审查请求只能由在审理个案中普通法院法官提起，于是，普通法院充当了违宪审查的“过滤”机制而有效避免滥诉，消弭了当事人的一时情感冲动，起到了有效缓和立法机关和宪法法院之间对抗的作用。而且，意大利宪法法院还极力避免做出违宪审查的判断，通过合宪性解释或暂时违宪判决等措施，避免直接对抗立法
2、机关，而是由立法机关自己主动改正有违宪瑕疵的立法。 关 键 词违宪审查，消极的司法积极主义，消极立法，司法自制 一、意大利违宪审查制度简介 意大利的司法制度源于法国。它由普通法院和行政法院组成。宪法法院不属于司法机关，它与总统、议会共同构成了宪法保障机关。 法国大革命后的几十年间，意大利未曾规定违宪审查制度。因为源于当时法国的政治思潮，认为立法权时不应受有任何限制。直到1820年的西西里（sicilia）王国宪法才规定，任何公民皆有权向国会控告国王侵害宪法。 21848年以后，意大利的宪法审判制度才开始萌芽。wWW.在这一年的年初，阿尔伯特（karl albert）国王颁布一部宪章 (stat
3、uto de regno) 。 3这部基本大法构成了1861年至1945年间，意大利王国宪政秩序的核心。它在效力上等同于普通法，他对违宪审查制度未作规定。然而，当时已承认法官对法规的审查权，这种审查只是形式上的，即法官可以审查法规的制定是否遵循了法定的立法程序。 4这种形式的法规审查，能对个案有拘束力，却没有一般性的拘束力，即法官认为诉讼案件上所适用之法规，违背法定之立法程序，能拒绝适用该法规。至于法官的实质（内容）上的法规审查权，在当时仍不存在。 5 尽管如此，该部宪章于第7条确立了“部长弹劾”(accusa deli ministri)制度，亦即下议院于部长犯内乱罪或其行为危害国家之安全时
4、，有权弹劾部长。 6因为依据宪章第4及第67条之规定，当时的国王在政治上不负实际责任，而部长则由于附署而承担国王的责任。为了巩固依法行政的原则，议会只有运用部长弹劾制度以监督政府 遵守这项原则。 7 直到二战后，出于对法西斯专政的深恶痛绝，建立真正的法治国家成为战后所有欧洲国家的共同企盼。于是，为了起草、制定意大利共和国宪法，1946年意大利设立了制宪会议(assemblea constituete)，其作用是相对于新宪法具有“超立法”权。因此，任何普通法律不得对宪法做出修改，更不得废除它。议会所通过的法律也不得侵犯宪法所规定的权利和义务，不得违背宪法所确立的国家权力分立原则。在制宪会议上，代
5、表们明确提出了要建立违宪审查制度。 国家重组研究委员会(missione per gli stui attinenti alla riorganizzazione dello stato)对意大利宪法法院诞生起了关键作用。该委员会委员们一致祥立宪会议建议，战后的意大利应制定一部刚性宪法，宪法应赋予人民申请撤销违宪法律的权利，由一个特别设立的法院实施违宪审查。而且当人民宪法上所保障的权利遭受侵害时，宪法也应赋予其宪法诉讼权。 8 1947年1月31日，宪法起草委员会向立宪会议提出了包括宪法审判制度在内宪法草案。 9由于意大利法学界在理论上对宪法审判制度缺乏研究，加之立宪会议对宪法法院在宪法上的地
6、位也一无所知。因此，宪法草案中有关宪法审判制度的规定，在立宪会议内引起了很大的争议。 10于是，为了平衡各方意见，宪法中仅在第6章第2节“宪法的保障措施”中以寥寥4条对宪法法院的地位和作用作了简要规定。 在意大利，对于宪法法院究竟属于司法机关还是行政机关抑或立法机关的问题，分歧较大。原因在于：首先，1947年意大利宪法颁布前，意大利学者对于宪法审判制度缺乏理论上的认识；其次，宪法文本中并未将宪法法院视为司法机关而至于第四章“司法权”中规定，而是将其放在第六章“宪法保障”专门规定。 有的学者认为：意大利宪法法院虽然是宪法机关，却不属于三权中之任何一权，只是它所行使之职权与其他三权又密切不可分之关
7、系。 11但是，意大利宪法法院于1960年的第13号判决中明确的表明：宪法法院的最主要权限是违宪审查权。 12由于违宪审查权是司法权的一个重要组成部分，所以，意大利宪法法院行使的是司法权，它属于司法机关，只不过其地位超脱于其他司法机关，是一个完全独立的法院。意大利宪法法院独立于司法机构，部分原因是由于它行使着审查立法行为有效性的政治功能。 13根据意大利宪法第136条规定，宪法法院的唯一职能就是废黜违宪的法律，因此，宪法法院正是通过这种“消极的立法权” 14来制约着立法。 根据宪法第135条的规定，宪法法院由15名法官组成。5名法官由议会的绝对多数而产生，分别来自三个最高司法机关：最高法院3名
8、、行政法院1名、审计法院1名。如果未达到绝对多数的要求，将由得票最多的当选。另外5名法官由议会两院以联席会议的形式选出，在第一轮的三次投票中须达到2/3的多数，在其后的投票中须达到3/5的多数。最后5名法官由共和国总统任命。 15这种对法官的任命机制起着平衡着各方利益的作用。其目的在于尽可能保证法官独立、公正审理，保证法官具有法律专业技能和经验，使各种知识背景、文化层次和社会经验的人士得以进入宪法法院，使该法院拥有意大利其他政治制度所不具备的政治敏锐性。 为了保证独立、公正审理： （1）宪法第135条规定，宪法法院法官不得兼任律师等职业，不得参与政治党派。 （2）宪法法院的法官资格要求非常苛刻
9、。宪法法院的法官只能来源于普通法院的高级法官、大学教授或从业达20年以上的律师。其目的在于：其一，只有那些最优秀和最有经验的人才才有资格成为法官；其二，这些人对其职业有着必要的尊重，可确保免受外界干扰。16 （3）审理采取秘密审议的方式。 （4）除非经全体法官以少数服从形式决定，其他任何机关、组织和个人不得废黜法官。 意大利宪法法院的管辖权主要包括：对法律、法规的违宪审查，对机关争议、权限争议的审查，对弹劾总统案的审查，对公民复决请求的审查。宪法法院采取直接审查和间接审查（附带式审查）的方式进行违宪审查。根据意大利宪法第127条的规定，宪法法院还可直接对法律进行审查，其条件是：共和国政府，当其
10、认为某一大区法律超越了其职权时，可在其公开发表后六十日内向宪法法院提起有关合宪性问题的诉讼。大区，若其认为国家或另一大区的法律或某项具有法律效力的行为侵犯了它的职权，可在该法律或具有法律效力的行为公开发表后六十日内向宪法法院提起有关合宪性问题的诉讼。对于间接审查，又被称为“附带性”（incidental）审查，即对法律的合宪性附带来自于普通的司法审理程序，由这些审理具体案件的法官提交至宪法法院。当在审理具体案件时，普通法官若发现有违宪嫌疑，他应将此情况告知双方当事人和部长委员会主席（或在涉及地方性法律时，告知地方首脑）以及议会两院的议长或地方议会议长。然后，将合宪性审查的申请提交至宪法法院书记
11、官（cancelleria）室，受理情况将在中央法律公报（gazzetta ufficiale）上公布。 对于间接审查，何人有权提出违宪审查？是公民个人、总统、政府、议会中的少数派还是其他法院？17制宪会议并未直接回答此问题，而是将其规定在1948年2月通过的宪法（no.1/1948号宪法性法律）的相关条款中。宪法第2条（与第127条）规定，政府可以对地方法律的合宪性向宪法法院提出审查要求；相应的，可在国法法律颁布后的较短时间内，地方可就国家法律损害了宪法所赋予的地方自治区而向宪法法院提出审查要求。这一内容已成为宪法第127条修改后（no.3/201X宪法性法律）的内容。 制宪会议规定，当事人
12、不能直接就法律的合宪性向宪法法院提出诉讼，而必须由适用该法律并发现其违宪的法官提起。因此，下至小镇的治安法官，上至各省税务委员会、最高法院的法官甚至包括官方仲裁机构的仲裁员，任何一名法官在解决具体纠纷时若发现某法律条款有违宪情形，他就有义务将此法律提交宪法法院予以审查。审理具体案件的法官发现法律违宪时不得视若无睹而继续审理，也不能适用该有违宪嫌疑的法律。他必须将该法提交给宪法法院这一唯一有权审查合宪性的机构。 通常，普通法院法官的审查需经两个步骤。首先，他必须判断当事人所提出的问题是否与本案具有法律关联性，即被提出违宪的法律是否对本案有着决定性影响。其次，他必须判断该问题是否有意义。如果不存在
13、法律的合宪性问题，法官必须根据“明显无存在基础”而驳回当事人的审查请求。如果当事人的请求合理，法官不能自己审查而应提交宪法法院为之。18相应地，宪法法院受理的条件是： （1）申请人必须是法院； （2）被请求审查的法律必须具有立法的效力； （3）所提起的宪法争议必须和本案的审理结果有关； （4）不存在该宪法争议不被受理的先例； （5）可以确定该争议是一个宪法争议； （6）是由法院书面提请审查。19 由于多数违宪审查案件是通过间接审查方式进行的，所以，普通法官被人们誉为违宪审查的“守门人”，他们有权决定争议是否提交宪法法院。20在普通法院的审理程序中，当事人双方中的任何一方都可提出法律的合宪性问题
14、，主审法官也可直接通过sua sponte的方式提出。如果一方当事人要求将涉及的法律合宪性问题提交宪法法院审查，法官必须经审查后方能决定是否将此申请移送宪法法院。于是，过普通法院的这种“过滤”机制，一方面可以有效避免滥诉，另一方面也可起到消弭当事人的一时情感冲动、缓和立法机关和宪法法院之间对抗的作用。 二、消极的司法积极主义之表现 意大利违宪审查的消极的司法积极主义倾向具体表现为： （1）通过解释判决（sentenze interpretative）解释法律 宪法法院避免直接宣布法律因违宪而无效的一个重要措施就是，它不仅有权解释宪法，而且它也有权解释被提请审查违宪与否的法律。21由于意大利法律
15、解释权通常是由普通法院享有，因此对宪法法院可否法律解释问题，在意大利的争议较大。22宪法法院认为其对法律的解释并非正对法律文本本身，而是由该法律中引申出的“规范”或“规则”。其宪法依据是宪法第136条中关于宪法法院可宣布“规范或规则的违宪”性规定。显然，这是受到了凯尔森关于规范与法律的区分理论的影响。23 宪法法院采用两种具体的解释方法以避免宣布整部法律无效： 首先，宪法法院通过对法律的解释来化解宪法争议。虽然，宪法法院可以无视普通法院对法律的解释，径行按照自己的理解对法律进行“合宪性”解释；但是，在意大利，对法律的最终解释权却属于上诉法院。所以，只有在普通法院不能正确解释法律时，宪法法院才可
16、对法律作出解释，而且上诉法院有权在其后的案件中无视宪法法院的解释而另作出新的解释。尽管如此，普通法院通常不会对宪法法院的解释提出质疑而自行另作解释，因为这将导致对遵循先例原则的破坏，将极大地损害宪法法院的权威。 其次，宪法法院只对其审查的法律中的某些规范或对普通法院就该法律作出的某些解释宣布无效。这样，宪法法院使得其审查的法律的其他规范或普通法院就该法律作出的其他解释仍然有效，从而不致使整部法律都被宣布无效，起到了极大地缓冲作用，使社会各界都能接受此结果。 须注意的是，宪法法院有权对有争议的法律进行“合宪性”解释，但该解释仅仅约束所涉及案件的普通法官，其他法官可按自己的理解去解释。但一般而言，
17、普通法院倾向于遵守宪法法院的解释，因为这样可避免出现以不合宪的方式理解法律的情形，即使在其他案件中，其他法官不同意宪法法院的解释而不适用该解释，他们也不能对宪法法院作出的解释置之不理。相反，他们要重新提出审查合宪性问题。宪法法院会作出维持判决，因为普通法原的判例由于未能遵守宪法法院的解释而违宪。 这种宪法法院和普通法院之间的沟通也发生在它和立法机关间。宪法法院会以“警告”（sentenza di monito）的裁决形式，向立法机关就有关立法问题意见和建议以使之合宪。24 （2）通过补充判决填补法律漏洞 宪法法院避免直接宣布法律因违宪而无效的另一个途径就是：宪法法院自己去补充法律漏洞。即宪法法
18、院在宣布被审查的法律由于欠缺宪法所要求的规则而不具有法律效力时，为了使该法律继续有效，宪法法院在判决中补充所遗漏的规则。因此，意大利法学界将此类判决称为“补充性判决”。25 最初，宪法法院采取此类判决是为了践行制宪委员会设立宪法法院的初衷：充当防止国家权力侵犯公民权利的守护神。此外，做出此类判决在某种成度上是由于：这种判决不会对国家财政带来额外负担（因为修改、重新制定法律耗费可观），而且由于宪法法院所扮演着个人权利守护神角色，其判决通常被人们广泛接受。但是，随着时间所谓推移，宪法法院所审理的案件越来越复杂且多涉及到一些新近颁布实施的法律，而这些法律大多包含旨在将意大利建成福利国家的内容。因此，
19、意大利人民越来越抱怨国家在社会财富分配上有失公允，违背了宪法的平等保护原则。对此，宪法法院通常通过在其判决中补充相关法律漏洞而满足广大低收入阶层的诉求，是指享有与福利国家相适应的生活水准。 但是，宪法法院对法律的解释要受到一定的限制，即宪法法院必须依照“法律预先设定的形式”（rim obbligate）做出解释、填补漏洞。26英国的做法更值得借鉴：法官不得随意理解法律。法官仅能补充那些根据宪法所必须的条款。27意大利宪法法院的判例认为，在面对多种解决方案而又拥有衡平各方价值判断的自由裁量权时，宪法法院不能通过补充法律漏洞而造法。28 在具体操作时，宪法法院通常要求提请违宪审查的普通法院指名其所
20、认为合宪性要求的法律的形式是什么。如果普通法院不能指出被审查的法律所遗漏的与其审理的案件有关的条款时，宪法法院将驳回对该法律违宪审查的请求。29由此可见，宪法法院十分谨慎。 （3）暂时合宪判决（非正式合宪宣告的早期形式） 有时宪法法院会宣布被审查的法律暂时合宪。通常，这种判决适用于以下两类 案件： 第一类是涉及宪法法院允许议会延长“紧急状态”期间的情形。如在20世纪80年代，为了对付国内恐怖活动，议会通过了有关法律延长了对恐怖嫌疑人的预审期间。宪法法院认为，对此举的合宪性有疑问，于是告知议会应在合理的时间内及时予以解决，否则将宣布该法律违宪。30 第二类案件是那些宪法法院担心会因宣布违宪而使宪
21、法争议恶化的情形。如平等保护问题，因“合理差别”的存在使得宪法法院无法做到让各方当事人都心悦诚服地接受。宪法法院在平衡各方利益问题上处心积虑，最终认识到：“对调整某一特定领域长期适用的法律宣布违宪，在某种程度上不是一种稳妥的解决途径，而暂时在一定时间内不宣布其违宪却能达到（预期的）修改、完善该法律的目的。”31简而言之，暂时合宪判决可使议会有足够的时间去修改存在合宪瑕疵的法律，如果议会没有按照宪法法院的意图行事，宪法法院将在相当长的时间内有权随时宣布该法律违宪。通过此举，宪法法院在抗衡议会的斗争中掌握了相当的主动权。 （4）非正式违宪宣告 以上这些“消极的司法积极主义”也存在着缺陷：宪法法院不
22、能在任何情形下都对存在违宪嫌疑的法律做出合宪性解释；宪法法院也不可能公开支持有违宪内容的法律；宪法法院不可能在所有情形下都通过补充法律漏洞来矫正有违宪嫌疑的法律。 除此之外，还有两个因素促使宪法法院不采取暂时合宪宣告判决。首先，许多有违宪嫌疑的法律的效力期间都非常长，很少是针对紧急状态适用的。所以，宪法法院不能总是有意无意地认为它所审查的法律是针对紧急状态适用的。其次，采用暂时合宪宣告会抑制呼吁议会修改该法律的请求。至于紧急状态会持续多久、被审查的法律在什么时间段内存在合宪问题，宪法法院却不予回答。而且更为重要的是，暂时合宪宣告传达了这样一种信息：即使议会通过的法律存在瑕疵，但是议会通过该法律
23、的行为是正确之举。因此，暂时合宪宣告实际上确认了其所要审查的法律的合法性，而该合法性却削弱了议会修改该法律的努力。32于是，暂时合宪宣告带来的负面影响是向人们传达了这样一种含混不清甚至是自相矛盾的信息：被审查的法律须要修改，但是目前没有这个必要。 基于此，宪法法院有时宣布某项法律违宪而不说明理由，但是也不宣布其无效。因此，宪法法院必须着手解决议会懈怠的问题，于是宪法法院以暂时合宪判决对议会做出警示：如果议会未在合理的期间内对被审查的法律作出必要的修改，宪法法院将不得不宣布该法律无效或通过判决自行修改该法律。通过这种消极退让的做法，“宪法法院在和议会的争锋中赢得了很大的主动权。”33 a非正式违
24、宪宣告的技术分析 在宪法法院不采用为宪宣告而采用暂时合宪宣告时，其审查方式通常是：确认违宪不宣告违宪要求议会作为。首先，宪法法院对被审查的法律是否违宪做出判断。由于该法律违反了宪法原则，所以它应毫无疑问地被确认违宪。其次，宪法法院对该法律不做出违宪宣告。宪法法院法官采取尊重、克制的态度，既不主动修改该法律也不采取其他积极补救措施，认可议会制定的该法律。最后，宪法法院要求议会自己着手修改该法律，但同时警告议会须尽快予以修改。如果议会不能履行其修改法律的义务，宪法法院将不得不作出进一步反应：要么宣布该法律违宪，要么由宪法法院通过判决自行修改该法律。34 b遵循先例 宪法法院非正式违宪宣告判决的效力
25、取决于：如果议会未做出积极回应，宪法法院是否能积极主动地通过宣布议会制定的法律无效；如果宪法法院做出了法律无效宣告，它不仅自身面临着舆论和道德上的压力，而且还对议会施加了及时修改其制定的法律的压力。由于通常是由普通法院提请违宪审查，因此宪法法院判决的既判力既意味着普通法院应据此判断其所提请的宪法争议并非“明显不存在”。一旦宪法法院正式宣布某项法律违宪，该判决的既判力是不容置疑的。35而当普通法院对该法律再次提出违宪审查请求时，宪法法院有权在重新审查原判决的基础上作出新判决。宪法法院很少在再次提出违宪审查时做出违宪宣告。 宪法法院这种遵循先例的做法，并不意味着它始终会遵循先例，宪法法院在以后的案
26、件中或许会使情况而做出违宪宣告。在竭力促使议会修改其制定的存在违宪嫌疑的法律问题上，宪法法院显得十分消极、不知所措。也就是说，议会和宪法法院必须有一方做出让步方可化解此问题。而宪法法院做出违宪宣告会影响到议会修改法律的努力；而议会的消极、不作为会导致宪法法院最终做出违宪宣告；即使议会最终修改了法律，但是于议会是政党政治角逐的舞台，无法衡量宪法法院得判决究竟能起多大作用。 宪法法院所能对议会施加的影响也只是威胁要宣布议会制定的法律无效，或通过判决自行修改法律。但是，在意大利政治生活中，这种影响所起的作用是微不足道的。面对议会的不作为，宪法法院却不做出违宪宣告或通过判决自行修改法律，这只能降低宪法
27、法院的威望，进而削弱其督促议会积极修改法律的影响力。36 基于此政治现实，或许宪法法院做出的是明智之举：不督促议会做出积极行动，而让议会自己去决定如何行动。宪法法院努力保持克制、谦卑，以免其判决过于严苛或过于富有弹性，从而使由民选代表组成的议会自己去决定如何行事。宪法法院将自己的权力局限于指示议会在何时采取积极行动的范畴内。 在以往，由于担心议会的态度，宪法法院不敢轻易作出补充判决。近来，宪法法院已根据遵循先例的原则发展出了一种新的裁判技术来接据此难题：宪法法院不再对法律的“漏洞”予以填补，而是在判决中指出新的规则所须遵循的有关宪法原则，然后就此宣布其审查的法律违宪，并要求普通法院通过其判例在
28、议会对该法律作出修改前制定出此过渡时期适用的规则。通过这种方式，宪法法院极大地减少了对该法律审查的范围，较好地履行了其对法律和现行审查的重担。因此，此类判决也被称为“sentenze additive di pricipio”。 c非正式违宪宣告技术之批判 首先，该技术会引发个案不公正。因为非正式违宪宣告使当事人受到也已被宪法法院判定内存在部分内容违宪的法律的制约，这不利于保护当事人的权利。非正式违宪宣告实际上是以牺牲当事人权利的代价来达到司法自我克制的目的。37 其次，此举可以有效地削弱各政党提出违宪审查申请的积极性。宪法法院对有违宪清醒的法律不作出违宪宣告，实质上是保护了与被审查的法律有利
29、害关系的政党，这些政党自然不会主动提出其他违宪审查请求，而这种不公也使其它政党的遭受打击。 第三，由于宪法法院没有为议会限定修改法律的期限，这极不利于督促议会及时做出回应。通常，议会在相当长的时间内才做出修改法律的举动，有时甚至遥遥无期。鉴于此举收效甚微，有人形象地将非正式违宪宣告比喻为宪法法院频频发出“狼来了”的警告拙劣举动。38 三、采取消极的司法积极主义的原因 “议会至上”、“议会万能”曾在欧洲盛行一时，德洛尔默（de lolme）有句名言：“英国议会除了不能把男人变成女人、把女人变成男人，它无所不能”。39但是，进入 20世纪后这是一个动荡的年代，其特征就是以法西斯为代表集权主义政治的
30、出现和民主制度的崛起。在此期间，人们越来越意识到保障宪法所规定的公民权利于进行分权制衡意味着可以对民意代表机关及其制定的法律予以控制。因此，创设一个特殊的法院适用司法程序来践行此任。它应由精心挑选专门负责违宪审查的法律专家组成，这些法律专家由议会或其他最高国家权力机关选任，独立于政治派别，不得任意被罢免。 二战后，意大利制宪委员会认为，赋予宪法法院消极的立法权，可以使其胜任保障公民权利和政治权利而防止被法律苛减的使命。基于对法西斯专政的怵惕及国内政治纷争的现实，制宪委员会认为，作为个人自由守护神的宪法法院，只能拥有宣布侵犯基本人权的法律无效的权力。正如当时一位制宪委员会成员所说的那样，宪法法院
31、是作为对抗暴政、使公民有权不服从不公正的法律的一种制度而已。从理论上而言，通过消除不公正的法律，宪法法院可使自由和宪政秩序得以恢复。40尽管如此，制宪委员会对并非来自选民选任的宪法法法院法官充满了戒虑，于是制宪委员会有意识地对宪法法院的消极立法权作出诸多限制。二战以前，意大利坚持的是卢梭的人民主权（公意）学说，因此只有议会才能代表民意。 虽然，二战后意大利不再像先前坚持卢梭的公意理论，但是人们人对15名宪法法法院法官能否代表民意公正审理案件持怀疑态度。至今仍不断有人认为，宪法法院应逐步演变成一个“政治机构，在某种意义上扮演监督所有国家机关活动的监督机关，它不再保持中立，不再与政党政治和各种礼仪
32、相隔绝。”41意大利的法律职业阶层始终担心意大利的违宪审查会步入美式的司法积极主义泥潭。美国最高法院阻挠罗斯福新政的做法让他们忧心忡忡，担心宪法法院的法官一旦拥有太大的权力将会干预政治。那么，只有一种行之有效的措施可以限制宪法积极主义，即将宪法法院的权力限制为仅能废黜违宪的法律，采取“消极的司法积极主义”对宪法争议错出裁决，采取各种措施极力避免直接宣布法律因违宪而无效。这些措施包括：解释法律，通过判决修改法律，宣布法律暂时合宪，仅宣布法律违宪而不宣布其无效。 意大利违宪审查采取消极主义的具体原因是：42 （1）议会的懈怠。实践表明，在宪法法院宣布某项法律无效后，意大利议会没有能力（或不愿）作出
33、积极的回应。由于意大利政党林立，政党之间达成妥协的进程十分缓慢，对法律的修改和完善须由议会作出极大的努力，而且可能历经数年尚不能达成一致。基于此，宪法法院尽量不宣布仅存在部分缺陷的法律整体无效。 在意大利，法律上也没有关于议会履行宪法法院判决的程序规定。虽然总统也是宪法保障机构，宪法赋予了总统向宪法法院提出关于解决宪法争议的法案的权力，但是宪法并未赋予总统监督议会履行宪法法院判决的权力。 （2）在履行宪法中可能遭遇不可预见的困难。有些法律涉及到复杂的社会权利和福利权利，因此宣布这些法律由于危险而无效，将会对意大利公民的社会福利带来不可预见的不利后果。 （3）法律多代表多数人的意愿。由于现在许多
34、议会制定的法律大都是由代表公民参政议政的议员已多数一致通过，所以，如果宪法法院宣布这些法律无效，将使其自身置于反多数的尴尬境地。43 四、意大利违宪审查之利弊 自二战后宪法法院建立以来，意大利宪法法院始终在积极寻求推进消极立法的各种措施。宪法法院逐步开始对法律作出解释，这表现出了其“积极主义”的态势，而这种积极主义态度却允许宪法法院采取不对违宪法律宣布无效的“消极主义”。 在现实中，这种灵活性并非能应对一切。宪法法院经常会面临着既不能对违宪的法律宣布无效，又不能自行修改法律的困境。这尤其对于那些关乎公民司法救济标准等重大问题上，在议会并未做出相应的规定前，宪法法院自行形成判例的作法是严重的越权
35、举动。因此，宪法法院不得不以“暂时合宪宣告”这种新判决予以解决，这有效的缓解了宪法法院与议会之间的紧张关系。尽管宪法法院的这种判决对议会无法形成拘束力，然而宪法法院自身却不能有效地贯彻遵循先例的做法，这无疑无法有效督促议会，因此该判决的实效较差。 意大利违宪审查制度带来了诸多教训： 首先，意大利宪法法院的做法实际上是不惜以时间为代价，由议会对存在违宪内容的法律作出相应的修改。此举是宪法法院将其对法律补充、完善的责任转移到立法机关的消极举措。意大利宪法法院这样做无非是基于以下两方面的考虑：采取司法积极主义（或一个强有力的司法部门的存在）会干扰政府的正常运行；宪法法院积极提供相应的救济会使法官取代
36、立法部门而进行相应的立法活动，这有悖于分权制衡的理论。 附带性审查意味着并非任何人都可对法律法规的合宪性问题直接提出审查请求，必须由审理案件的法官提出。有时会出现这种情形，法律的准确涵义只有在经历一段时间，在不断的个案中适用才变得清晰。有时，会经历相当长的时间才向法法院提出有关于某一违宪嫌疑的法律条款的合宪性审查，因为始终都没有普通法官适用此条款而发现其违宪。 其次，意大利宪法法院所采取非正式宣告存在重大技术漏洞。由于没有对修改法律的期限做出限定，这无异于放纵议会、放纵政党，有损公民权利、有损意大利宪法法院“公民权利守护神”的地位。德国宪法法院为议会限定了修改法律的最后期限，一旦期限届满而议会
37、无所作为，宪法法院将立即做出违宪宣告。44与之相反，意大利宪法法院只是将希望寄托于议会的自觉行动上。 意大利违宪审查制度也同时让人们认识到：制度设计时的随意不可能产生好的效果。因此，在设计违宪审查制度制时，应考虑下列因素： 首先，应考虑传统因素。匈牙利表现出的是极端的积极主义立场。在匈牙利，只要法律有违宪的内容，宪法法院就宣布整部法律无效。而且宪法法院的权力不仅仅局限在告知议会、行政部门等不得作为的事项，而且它还可对它们直接设定相应的必须履行的义务。宪法法院既可要求议会制定新法，也可直接干预议会，如要求议会在立法活动中顾及少数群体的利益。宪法法院对行政部门的干预更是事无巨细，甚至干预政府的预算
38、，因此，匈牙利宪法法院对议会几乎没有丝毫的尊重可言，它“几乎未给政治留有适度的空间使其发挥作用”。45匈牙利宪法法院的极端司法积极主义立场主要是由于其习惯法优于成文法的传统所致。46 其次，违宪审查制度应毫无疑问地行使司法职能、适用司法程序（或行使准司法职能、适用准司法程序），通过严格遵守宪法和法律的自制品格逐步赢得应有的信赖与尊重，而不应贸然介入政治。如果迫不得已介入政治纠葛，则应在具体审查时淡化、模糊政治色彩，变通地采取“政治问题法律化，法律问题技术化”的圆滑态度，避免日后给立法或行政留有干预立法、干预政治的口实。47有学者甚至认为，宪法法院的构建应该完全与政治隔绝。48有关国家的经验表明
39、，适宜的举措是在法律在立法机关通过并经国家元首批准之后才对其进行审查，这样可避免违宪审查机关成为立法机关之间或立法机关与行政机关之间争议的参与者，影响裁决的公正性。个人申请或由宪法法院外的其它法院在审理案件中提出的违宪申请，极大地有助于拓展对法律合宪性审查的范围。同样，在判决中宣布法律违反了宪法的具体条款，可避免出现由于宪法法院拥有广泛的违宪审查权而笼统地法律或行政行为作出违宪宣告而使判决难以令人信服的弊端。违宪审查机关最好不要对诸如选举问题进行审查，这些问题涉及应有处理此问题的独立机构解决。 最后，对违宪审查机关的任职资格也应精心考虑。违宪审查机关的法官应精通法律，接受过正规的法律专业训练或
40、拥有相应的专业经历。法官须独立且人数不能过多。根据欧洲各国尤其是意大利宪法法院的经验，为了起到制衡作用，立法、行政和司法机关都可制约法官任命，如果其中一个机关提名法官人员，那么另一个机关拥有批准或审核权，这样避免出现违宪审查机关法官的任命完全有一个机关左右而沦为满足少数人利益的政治机构。为了确保违宪审查机关的独立性，法官的任期通常应较长而且可以连选连任。 此外，不顾国情而盲目建立违宪审查制度的作法是不可取的。因为，违宪审查制度的实施也是有条件的。首先，整个社会须对宪法有着虔诚的尊重、对司法的充分信赖。宪法应被理解为体现了所有人（包括多数人也包括少数人在内）的共同意志的产物，宪法的存在确保了社会
41、的统一和稳定。宪法应被视为：“人民在理智时自己制定的而在其丧失理智变的疯狂时适用的文献”。49法谚云：“法院的解释就是宪法”。因此，人民必须对司法充分信赖。违宪审机关的判决决不是武断做出的，它是为了确保宪法的尊严和维护法治而审慎做出的。其次，“最关键的是立法强大到足以引起社会的不安、而进行合宪性审查的法官的素质又足以得到社会的信赖。否则，人们就很容易倾向于别的选择。”50而且，如果违宪审查制度设计的不完善，没有赋予其具体的违宪审查权，那些违宪审查机关将成为政治斗争的目标、成为民主的障碍，而且会对整个法制的发展起到消极作用。 五、结束语 尽管意大利宪法法院的法官是由选民选举产生，但是他们并非与政
42、治就此隔绝，相反许多宪法争议都涉及到政治，并最终有这些法官做出裁决。在意大利这个充满政治斗争的社会中，新的社会问题不断涌现，其宪法法院通过其行动赢得了整个社会的尊重与信赖。 许多国家的违宪审查机关耗费大量的精力以发展出行之有效的违宪审查界限的原则，其目的是避免使其权力干预立法权而破坏民主。意大利违宪审查制度告诉我们：拓展违宪审查要勇气，但更需要经验与智慧。所以，在选任法官时，要注意发掘人才、吸引那些拥有此发面潜质的人加入到违宪审查机关中来，而且他们必须具备自我克制的品格。 实践中，就如同对政府的控权会被逐步政治化，在某种意义上，违宪审查越来越政治化，对违宪审查制度的控制也越来越政治化。如在日本
43、，合宪性审查使司法权的范围扩大到立法、行政领域的趋势无法阻挡，导致了一定程度上的“审判政治化”。51因此，不应对违宪审查机关寄予厚望，过于积极的违宪审查会损害整个法律体系得权威性、使人们丧失对法律的信仰。申言之，“法律如不被信仰，便如同虚设。”为此，应对司法进行改革以适应时代的变迁，改革的基本方向是加强司法参加（例如导入陪审制、参审制以及法院外解纷方式）、推行法官民选制、人事咨询制或采取其他方式对法官实行公民审查和群众监督。52 违宪审查在我国备受关注，学者们热衷于构建中国违宪审查的具体模式。无论是极力主张美式的普通法院审查模式、德国式的宪法法院模式还是法国式的宪法委员会审查模式，其出发都是力
44、图建立一个能一劳永逸地解决所有问题的机制。这实际上是将价值诉求于价值实现（即混淆事实与价值、价值与规范间的关系）、制度构想与制度设计混为一谈。各国的经验表明，政治对具体的制度构建往往起着决定性的作用。因此，在制度设想的学术研究中应采取务实的态度，不应极限地照搬西方的理论和具体制度，而是应该学习西方国家解决问题的方法和谋略。将违宪审查制度定位于充当有关违宪矛盾“缓冲器”，可以说是解决当下中国问题的症结所在。而且，不管采取何种审查模式（普通法院、宪法法院模式还是宪法委员会，甚至是目前的立法机关自我审查），在采取保守、消极的立场下适时采取有限的积极主义态度方是务实之举。 a shrewd promi
45、se: passive activism of italian constitutional review abstract: in the volatile world of politics, and in the ongoing process of social change and renewal, italian constitutional court places as the safe guard of its constitution and human rights. italian review takes passive activism. with the powe
46、r to open or close the door that allows access to the court, ordinary judges serve as “gatekeepers” of constitutional adjudication, this would relievethe tension between the legislation and the court. being judicial self-restraint, the court often makes passive legislation by “interpretative” deci s
47、ions (sentenze interpretative) and informal declarations of unconstitutionality. upon this, italian constitution preserves the solidity and stability of some universal points of reference shared by everyone, both majorities and minorities, which the country needs.key words: constitutional review; pa
48、ssive activism; passive legislation; judicial self-restraint-1这是英美学者对意大利审查判断模式的评价，其指称的司法积极主义是在宪法法院能够有效起到保障人权功能意义上而言的。其实，这种判断模式应属于出口消极主义。根据违宪审查启动（入口）和本案判断（出口）的积极消极与否，日本学者总结出四种违宪审查判断模式：典型的消极主义（即入口和本案判断皆采取消极主义立场），入口消极主义（即入口消极但本案判断积极），出口消极主义（即入口积极但本案判断消极），典型的积极主义（即入口和本案判断皆积极）。对此可参见日中古实著，林来梵等译：宪法诉讼的基本问题（未刊稿），法曹同人1993年版。 2 朱武献著：法专题研究 （一），202页，台北，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1986。 3 vgl. gaetatno sciascia,verfassung der italienischen republlik vom2 7.12.1947 und ihre entwicklung bis 1958,jahrbuch des ffentlichen rechts
