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1、全国一级建造师执业资格考试用书(第三版)建设工程法律法规选编网上增值服务（1）案例1建筑公司甲与建筑公司乙组成了一个联合体去投标，他们在共同投标协议中约定如果在施工的过程中出现质量问题而遭遇建设单位的索赔，各自承担索赔额的50%。后来在施工的过程中果然由于建筑公司甲的施工技术问题出现了质量问题并因此遭到了建设单位的索赔，索赔额是10万元。但是，建设单位却仅仅要求建筑公司乙赔付索赔款。建筑公司乙拒绝了建设单位的请求，其理由有两点：1质量事故的出现是建筑公司甲的技术原因，应该由建筑公司甲承担责任。2共同投标协议中约定了各自承担50%的责任，即使不由建筑公司甲独自承担，起码建筑公司甲也应该承担50%
2、的比例，不应该由自己拿出这笔钱。你认为建筑公司乙的理由成立吗？分析：理由不成立。依据建筑法，联合体中共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。也就是说，建设单位可以要求建筑公司甲承担赔偿责任，也可以要求建筑公司乙承担赔偿责任。已经承担责任的一方，可以就超出自己应该承担的部分向对方追偿，但是不可以拒绝先行赔付。案例2公司甲作为专业分包商承揽了某办公楼的装饰工程的施工任务，并将其中的劳务分包任务分包给了具有相应资质的劳务分包企业乙。2006年7月2日，乙完成了合同约定的任务。但是公司甲却拒绝支付工程款，其理由是：1所有的劳务都分包给了乙，属于转包，该合同无效；2公司甲是分包商，又将劳务作业继续分
3、包，违反了建筑法，该合同无效。你认为公司甲的观点正确吗？分析：公司甲的观点是错误的。公司甲混淆了两组概念：1分包与转包尽管所有的劳务作业都由乙完成，但是由于劳务作业并不是公司甲所承揽的所有工程，因而不能认为是转包。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”2分包与再分包建筑法第二十九条规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”这里不允许再分包的工程是分包单位的主营业务。对于公司甲而言，劳务作业部分并不属于其主营业务范围，因此是可以
4、分包的。建筑业企业资质管理规定第五条规定：“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”但是，这里需要指出的是，如果劳务分包人将所承揽的劳务分包任务又分包，就属于违法行为了。因为劳务作业属于劳务分包人的主营业务。房屋建筑和市
5、政基础设施工程施工分包管理办法第九条规定：“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。”与上面的分析相对应，2003年建设部、国家工商行政管理总局关于印发建设工程施工专业分包合同（示范文本）、建设工程施工劳务分包合同（示范文本）分别拟定了相应的条款：建设工程施工专业分包合同（示范文本）12.2款：分包人经承包人同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。建设工程施工劳务分包合同（示范文本）28.1款：劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。否则，劳务分包人将依法承担责任。案例3监理公司甲近年所承揽的监
6、理业务很饱满，为了解决本单位人力不足的问题，2006年9月，监理公司甲从监理公司乙处聘用了5个监理工程师。这5个监理工程师于2006年10月进入某施工项目开始监理工作。建设单位认为该行为属于转让了工程监理业务，你认为该观点正确吗？分析：不正确。转让工程监理业务的主体是不同的监理单位之间。也就是说，一个工程监理单位将所承揽的工程监理任务转让给了另一个工程监理单位。本案例不属于这种情况。本案例属于监理公司甲的内部人员招聘活动，不属于转让工程监理业务。当然，新的监理工程师进入施工现场实施监理，意味着监理单位在投标时所承诺的监理人员发生了变化，需要征得建设单位的同意。案例42006年6月8日，招标人发
7、出招标文件。招标文件中规定了提交投标文件截止的日期为2006年6月25日。某投标人认为这个时间规定违反了招标投标法。因为招标投标法第二十四条规定：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”你怎么认为？分析：是否违法应根据具体项目来确定。必须招标的项目，根据招标投标法应该符合两个条件：既要属于必须招标的项目范围，也要符合相应的规模标准。如果不同时符合这两个条件，就不是必须招标的项目。不是必须招标的项目也可以招标，但是就不受招标投标法第二十四条的“不得少于20日”的限制了，而仅仅满
8、足“投标人编制投标文件所需要的合理时间”就可以了。所以，如果这个案例中的项目不属于必须招标的项目，招标人的行为就不违法。相反，就是违法的。案例5某项目的开标时间为2006年9月9日上午9：00。但是，某建筑公司的投标文件却于2006年9月9日10：00送达。招标人拒绝接收该标书，理由是该标书送达的时间超过了投标有效期。你认为该理由成立吗？分析：不成立。招标人对投标有效期的认识存在误区。他认为投标有效期是一个时间段，在此时间段内所投的标书是有效的，超过了这个时间段所投的标书是无效的。这种理解是错误的。投标有效期内，投标人有义务保证其所投的投标文件持续有效，投标有效期起始于开标的时间，也即从投标人
9、提交投标文件截止之日起计算。也就是说投标有效期开始后，投标人所投的标书就不再被接收了。此案例中招标人不再接收投标文件的做法是正确的，但是提出的理由是错误的。案例6某建筑公司是某施工项目的投标人，其投标时没有提交投标保证金。评标委员会以此为理由确认其所投的标书为废标。你认为这样的确认结果合法吗？分析：是否合法要根据具体情况。因为提交投标保证金并不是法律上的强制性规定，招标人可以不要求投标人提交。招标投标法中并没有关于提交投标保证金的规定。工程建设项目施工招标投标办法第三十七条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”也并没有对提交投标保证金作出强制性规定。因此，如果招标文件中没有
10、这个要求，就不能以投标人没有提交投标保证金为由确认其标书为废标。案例7某招标项目于2006年8月8日开标，主持人不是招标人，而是招标代理机构的人员。某投标人以此为由拒绝评标结果。这个投标人的理由应予支持吗？分析：不应予支持。尽管招标投标法第三十五条规定：“开标由招标人主持”，但是由招标代理机构主持也是合法的。因为招标代理机构是招标人的委托代理人。当然，如果在委托书中没有授权其主持开标，那么招标代理机构的主持就是非法的了。案例8某建筑公司所投的投标文件只有单位的盖章而没有法人代表的签字，被评标委员会确定为废标。评标委员会的理由是：招标文件上明确规定必须既要有单位的盖章也要有法人代表的签字，否则就
11、是废标。某建筑公司认为评标委员会的处理是不当的，与工程建设项目施工招标投标办法关于废标的规定不符。根据工程建设项目施工招标投标办法，只要有单位的盖章就不是废标。你认为评标委员会这样处理是否正确？分析：评标委员会的处理是正确的。工程建设项目施工招标投标办法第五十条规定：“投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理：（1）无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；” 通过分析上面这个条款可以得出将被作为废标的条件是：投标文件上既没有单位的盖章，也没有法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章。也就是说，签字或盖章的栏目是空白的。由此，也可以从反面得出结论，以下的情
12、形不能被认定为废标：1只有单位盖章而没有法人代表或法人代表授权的代理人的盖章；2只有单位盖章而没有法人代表或法人代表授权的代理人的签字；3只有法人代表或法人代表授权的代理人的盖章，而没有单位盖章；4只有法人代表或法人代表授权的代理人的签字，而没有单位盖章。但是，工程建设项目施工招标投标办法第五十条规定：同时也规定：“投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理：（2）未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的；”本案例中的招标文件中如果规定了必须要既有单位的盖章也要有法定代表人的签字或盖章，就属于对投标文件格式的要求，如果投标文件仅有单位的盖章而没有法定代表人的签字或盖章
13、，就是“未按规定的格式填写”，将被作为废标。而如果招标文件中没有这个规定，就不以缺少单位盖章或者法定代表人签字或者盖章将投标文件认定为废标。案例9某招标项目的招标文件中规定了投标有效期截止于2006年9月1日。招标人于2006年8月15日确定了中标人。你认为确定中标人的时间是否违法？分析：违法。工程建设项目施工招标投标办法第五十六条规定：“评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在十五日内确定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日三十个工作日前确定。”此条规定中的“投标有效期结束日三十个工作日前”的含义是“投标有效期结束日前三十个工作日以前的时间”，而不是“投标有效期结束日以前的三十个工作日
14、至投标有效期截止的时间”。因为如果是后者，就没有必要强调“三十个工作日”，只需要强调“投标有效期结束日前”就可以了。就上面的案例而言，招标人应该不迟于2006年8月2日确定中标人。案例10张某是某路桥公司新聘用的试验人员。2006年7月8日，张某检测土壤含水量的时候，不小心将所使用的一瓶酒精碰翻，地上的酒精与土样中燃烧的酒精很快相连并燃烧起来。这次火灾将实验室的部分设备烧毁，张某本人也在救火的过程中被轻度烧伤。事后，某路桥公司要求张某为此事故负全部责任。张某以某路桥公司没有告知作业场所和工作岗位存在危险为由，要求某路桥公司承担部分责任。但是某路桥公司认为张某在进入新岗位之前并没有询问现场是否存
15、在危险因素，已经放弃了知情权，自己就不需要为没有告知作业场所和工作岗位存在危险因素而承担责任了。你认为某路桥公司的观点正确吗？分析：某路桥公司的观点是错误的。询问现场是否存在安全隐患是从业人员的权利，这个权利可以放弃。但是告知作业场所和工作岗位存在的危险因素则是施工单位的义务，这个义务并不以从业人员是否已经询问为前提。即使没有询问，施工单位也必须要告知存在的危险因素。本案例中，施工单位没有尽到告知的义务，需要对此事故承担部分责任。案例11农民工张某是项目经理部新聘用的员工，其职责是负责运输拌制水泥混凝土的材料。一天，项目经理要求张某将一些不合格的石料掺进合格的石料之中。张某拒绝这个要求。项目经
16、理以张某没有按照劳务合同履行义务为由要求张某承担违约责任。你认为项目经理的理由成立吗？分析：项目经理的理由不成立。拒绝权是法律赋予公民的权利，如果合同约定了张某不享有拒绝权，则合同将由于违法而无效。因此张某不需要承担违约责任。案例12某施工现场发生了安全生产事故，堆放石料的料堆坍塌，将一些正在现场工作的工人掩埋，最终导致了三名工人死亡。工人张某在现场目睹了整个事故的全过程，于是立即向本单位负责人报告。由于张某看到的是掩埋了五名工人，他就推测这五名工人均已经死亡。于是向本单位负责人报告说五名工人遇难。此数字与实际数字不符，你认为该工人是否违法？分析：不违法。依据安全生产法，事故现场有关人员应当立
17、即报告本单位负责人，但并不要求如实报告。因为在进行报告的时候，报告人未必能准确知道伤亡人数。所以，即使报告数据与实际数据不符，也并不违法。但是，如果报告人不及时报告，就会涉嫌违法。因为可能由于其报告得不及时而使得救援迟缓，伤亡扩大。案例13某建筑公司首次进入某省施工，为了“干一个工程，竖一块丰碑”，创造良好的社会效益，项目经理李某决定暗自修改水泥混凝土的配合比，使得修改后的混凝土强度远高于原配合比的混凝土强度。项目经理部也愿意承担所增加的费用。你认为这个决定可取吗？分析：不可取根据建筑工程质量管理条例，施工单位不得擅自修改工程设计。上述做法结果不仅是违约，要承担违约责任，而且也是违法，将受到行
18、政处罚。案例14一、基本案情远方建筑公司（施工单位）与长城开发公司（建设单位）签订了一个施工承包合同，由远方建筑公司承建一个20层的办公楼。合同中约定开工日期为2006年4月8日，竣工日期为2007年8月8日。每月26日，按照当月所完成的工程量，长城开发公司向远方建筑公司支付工程进度款。二、案例评析这个法律关系的构成要素如下：1主体：远方建筑公司、长城开发公司。2客体：办公楼、工程款。3内容：（1）远方建筑公司按期开工、按期竣工并提交合格工程；（2）长城开发公司按合同约定支付工程进度款。案例15某质量监督站派出的监督人员到施工现场进行检查，发现工程进度相对于合同中约定的进度严重滞后。于是，质量
19、监督站的监督人员对施工单位和监理单位提出了批评，并拟对其进行行政处罚。你认为质量监督站的决定正确吗？分析：不正确。首先，政府监督的依据是法律、法规和强制性标准，不包括合同。所以，进度不符合合同要求不属于监督范围之内。其次，既是应该予以行政处罚，也不是由监督人员直接处罚，而是由其报告委托部门后实施。案例16某施工现场为了防止建筑材料丢失，将一名更夫的宿舍设在有仓库的建筑物内。你认为这种做法是否违法？分析：不违法。消防法规定，在设有车间或者仓库的建筑物内，不得设置员工集体宿舍。只有一名更夫的宿舍不属于集体宿舍，因此不违法。案例17由于实验任务繁重，某路桥公司招聘了两个15周岁的男孩帮助施工单位的实
20、验人员做实验。你认为施工单位的行为是否合法？分析：不合法。依据劳动法，施工单位可以聘用未成年工，未成年工指的是年满16周岁未满18周岁的劳动者。但是却不可以聘用不足16周岁的劳动者，后者我们俗称为“童工”。案例18一、基本案情有两个某项目被直接发包，理由是一个项目涉及国家安全，另一个项目属于以工代赈，需要使用农民工的。你认为这个理由充分吗？二、案例评析对于涉及国家安全的项目，分为两种情况：不适宜招标的和适宜招标但不适宜公开招标的。前者经批准可以不招标而直接发包，后者则经批准后需要邀请招标。所以，仅仅以涉及国家安全为由就不招标是不合适的。对于以工代赈，需要使用农民工的项目，经批准可以不招标。这个
21、理由是充分的。案例19甲物资贸易公司向乙施工企业发出要约，要出售安全防护用具。要约中条款齐全，乙在要约规定期限内表示接受，同时提出，甲发货时应出具生产许可证及产品合格证。请问，乙在表示接受的同时，又提出的出具生产许可证及产品合格证是实质性变更还是非实质性变更？分析：是非实质性变更。乙在表示接受同时，虽然提出了附生产许可证及产品合格证，但并未变更合同的实质性内容，未增加甲的负担，也是建设工程安全管理条例规定安全防护用品出售单位的法定义务。当然，甲必须及时表示反对，否则以承诺的内容为准。案例20甲为建筑企业，乙为建材公司，甲、乙并无商业往来。一日乙发给甲供货要约函，函尾特别强调：“若贵方收到我函后
22、1个月内未予答复，即视为贵方同意我方要约。”甲收到后未予理睬。1个月后，乙见甲无动静，即发货到甲处，甲拒收，遂发生纠纷，问该合同是否成立？分析：合同不能成立，因为甲没有承诺，不符合承诺的条件。甲乙地位平等，不允许乙把自己意志强加给甲。所谓以行为承诺，如果要约人对承诺方式没有特定要求，承诺可以明确表示，也可由受要约人的行为来推断。所谓的行为通常是指履行的行为，比如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。如甲写信向乙借款，乙未写回信但直接将借款寄来。缄默是不作任何表示，即不行为，与默示不同。默示不是明示但仍然是表示的一种方法，而缄默与不行为是没有任何表示，所以不构成承诺。但是，如果当事人约定或者按照当事人之间的习惯做法，承诺以缄默与不行为来表示，则缄默与不行为又成为一种表达承诺的方式。但是，如果没有事先的约定，也没有习惯做法，而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是不行的。7
