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1、浅谈行政复议制度的行政化困境与司法化模式选择我国的行政复议制度，随着行政复议法颁布实施，已?日益成为人民群众维护自己合法权益的重要法律手段，也日益显示出其对促进依法行政，实现社会公平正义，构建和谐社会起着巨大的推动作用。然而十多年来，行政复议制度功效的发挥未能达到制度设计的目的。根据资料显示，有70未?过行政复议的行政争议案件直接进入行政诉讼，与该制度设计应有70行政争议案件进入行政复议的目标正好颠倒，应然与实然如此之大的差距，引起了学界的热切关注，引起了国家最高领导层的高度重视。我国的学者、实际工作者从各个方面和不同层面提出许多见解和完善办法。笔者认为：我国现行行政复议制度陷入了“行政化困境
2、”，完善行政复议制度应从体制模式上加以研究解决。一、现行行政复议制度实施状况我国行政复议法于1999年4月29日颁布，同年10月1日施行，国务院、省、市政府对贯彻实施该法均专门颁发文件，这是一般法律的贯彻实施所不能期及的。然而，行政复议制度的运行状况并未达到预期的效果。我们从行政复议案件受理、处理状况考察行政复议制度的功能与作用的发挥情况。可从三个阶段进行考察：第一阶段（1950-1990年），行政复议条例颁布实施以前的期间。在这一阶段，虽然我国从建国初的1950年就开始建立行政复议制度，到党的十一届三中全会前，当时仅局限于财政、海关等有限部门有该项制度，更由于当时是纯行政手段管理的年代，几乎
3、没有行政复议案件；党的十一届三中全会以后到1990年底，我国虽已有100多部法律规定了行政复议，由于缺乏行政复议案件办理程序，这些规定几乎未能发挥作用。在这期间，案件也不多，即使有些行政争议案件，亦被作为信访案件处理。此时各级行政机关并无专门办理行政复议案件的机构和人才。第二阶段（1991-1999年），国务院行政复议条例颁布实施后到行政复议法颁布实施时的期间。在这一阶段，由于行政复议条例具体规定了行政复议案件受理、处理的机构、人员、范围、申请人、被申请人、第三人的资格条件、审查标准，案件受理、审理、裁决的期限、要求等程序，以及违反条例规定的法律责任等。行政复议制度的功能与作用开始得到发挥。行
4、政复议案件逐步增多，无锡市从90年代初的每年50件左右上升到90年代中期每年100件左右，到90年代末，逐步稳定并略呈下降趋势。90年代初，向市政府申请行政复议的案件全年只有5件左右；90年代中期每年15件左右； 90年代末每年50件左右。第三阶段（20xx-20xx年），国家行政复议法颁布实施至今的期间。行政复议法的颁布实施，行政复议案件受案范围扩大到一切具体行政行为，行政复议案件的受理、处理标准、程序都比行政复议条例的规定更科学，更有利于行政复议制度功能与作用的发挥。行政复议案件的数量，从全国范围来说，比行政复议法实施前增加近一倍，由不到4万件突破8万件大关。20xx年，无锡市整个行政辖区
5、内收到行政复议案件235件，比行政复议条例实施期间最高年受理案件100件高近1.5倍左右，其中市政府直接受理办理的行政复议案件近100件。无锡市自20xx年以来，历年的行政复议案件受理、审理和结案情况如下：20xx年：收到235件，受理212件，不予受理23件，维持98件，撤回76件，撤销11件，变更3件，责令履行1件；20xx年收到240件，受理215件，不予受理20件，作其他处理5件，维持95件，撤回94件，撤销9件，变更5件；20xx年收到245件，受理218件，不予受理22件，作其他处理5件，维持129件，撤回73件，撤销9件；20xx年收到251件，受理213件，不予受理26件，作其
6、他处理12件，维持119件，撤回70件，撤销10件，变更2件，责令履行3件；20xx年收到260件，受理219件，不予受理24件，作其他处理17件，维持135件，撤回61件，撤销10件，变更2件，责令履行3件；20xx年收到251件，受理227件，不予受理12件，作其他处理12件，维持126件，撤回93件，撤销4件； 20xx年收到375件；20xx年收到366件。上述统计数据说明：在行政复议法颁布实施之后，行政复议案件数量有一个突破性进展之后，每年的案件数量总体呈上升趋势， 20xx年达到最高为375件。然而，行政争议案件的数量恰远远超出该数量。以20xx年无锡市的情况，20xx年无锡市全市
7、信访案件有关行政争议案件数量约为20xx0件左右，全市行政复议案件数量却只有260件，不到1%。全国的情况也基本如此，据有关资料统计，全国20xx年的行政争议案件至少为1400万件，而行政复议案件只有8万件，占整个案件数量的0.5%。这一统计数据与行政机关每年作出的具体行政行为数量相比，更是微乎其微。20xx年，无锡市各级行政机关、法律法规授权组织作出的包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政裁决等具体行政行为数量至少40万件左右。260在40万中的比例微乎其微，可见人们对采用行政复议手段维护自己合法权益的，几乎可以忽略不计。人们仍青睐于信访手段维护自己的合法权益，信访案件的数量远远大
8、于行政诉讼和行政复议案件的数量。据统计，20xx年全国县以上党政信访部门受理群众来信来访总量达1373.6万件（人）次，比上年增长13.4；20xx年全国法院审理行政诉讼案件数量为95192件；20xx年全国行政复议案件数量为81833件。信访案件比行政诉讼案件、行政复议案件相差均为170倍之多，非规范化行政争议解决方式信访手段急剧膨胀，规范化行政争议解决方式行政复议手段几乎不起作用。“大信访、小复议”的状况仍未得到改变。现行政复议制度与信访制度相比，比信访制度优越得多。行政复议具有信访可以节省成本的优点，同时比信访具有更严格的程序性，更便捷简便性，只要申请，即可得到正式的行政复议决定。信访的
9、最大弊端是非正式程序性。新修订的信访条例虽在程序上作了完善，但仍缺乏具体的运作规则，信访结果和期限都具有不确定性。人们似乎没有看到行政复议的优越和信访的缺陷，仍一如既往，思维不改，层层上访。是人们不知道行政复议制度的这许多优越性，还是国人天生喜欢上访式的解决方式，笔者认为介而有之，但只是极少数。喜欢好的东西，是人类的天性。人类最大特点就是趋利性。行政复议制度是近代民主政治发展的产物。它的出现和发展，体现了对公民基本权利保护和加强，有利于实现社会公平。对我国来说，行政复议制度是泊来品，不是我国本土资源，引进后，总有些水土不服。但，作为人类文明进步的共同成果，对维护公民、法人或者其他组织的合法权益
10、，监督行政机关依法行使职权，具有积极的作用，对他们解决行政争议确实是一个“好的东西”，人们必然会奔走相告，爱不释手。然而，令人不愿看到的客观现实却是绝大多数人们没有采用这一手段。现行行政复议制度的功能和作用未能发挥，立法者的价值追求未能实现。现行行政复议制度处于失灵状态。本文称之为行政复议制度陷入困境。二、现行行政复议制度陷入困境的?因分析行政复议制度不是我国的本土资源，对该制度的研究，必然首先考察西方行政复议制度，把握行政复议制度的本质和内在规律，才能找出我国现行行政复议制度陷入困境的?因，提出解决问题的办法。（一）西方行政复议制度行政复议制度是近代民主政治的产物。在资本主义早期，由于奉行“
11、管得最少得政府是最好得政府”得?则，政府很少干预?济，充当“守夜人”得角色，行政机关很少与行政相对人发生争议，行政复议制度没有存在的现实基础。但，进入资本主义垄断时期，尤其是上世纪30年代以后，?恩斯主义开始盛行。政府为了控制和调整本国?济，以便有更大的实力参与国际竞争和垄断，由?来的不干预转向广泛地干预社会?济生活。政府干预活动的大幅度增加，使得行政机关与行政相对人之间的争议急剧增多。为了使广泛扩充的行政权力不至于威胁公民的基本权利，西方主要国家纷纷在行政系统之外建立和加强司法审查制度。大量的行政争议案件涌向法院，司法资源的有限和司法程序的特殊，又使法院无力承担这么多的案件，导致许多行政案件
12、久拖不决，严重影响行政效率。行政复议作为行政裁决的制度，由于其比法院更为廉价、方便、迅速，而日益受到社会实践的青睐。这样，行政复议制度便以其特有的功能，在这种历史背景下应运而生。各国纷纷在行政系统内部建立和加强行政复议制度。虽然以英美为代表的普通法系国家和以法德为代表的大陆法系国家，在行政复议制度上各有特点。但，在行政复议本质特征上，是基本一致的。1、英国的行政复议制度。英国行政复议制度为行政裁判制度。十九世纪后，随着英国自由资本主义逐渐向国家垄断资本主义过渡，行政争议数量日益增多，普通法院难以及时公正地予以处理，于是英国的行政裁判制度应运而生，并在法律中规定建立行政裁判所，解决行政上的争端。
13、英国的行政裁判机构，是依法独立设立行政裁判所，不作为行政机关的附属机构。行政裁判所主席和成员通常由枢密院任命的精通法律和具有行政?验的人士组成，裁决案件适用具有司法性质的行政裁判程序。其特点是:裁判所不属于普通法院系统，在组织上与行政机关联系，在活动上则保持独立性;各行政裁判所的程序规则可以不尽一致，但必须?过案件的受理、证据的收集、庭审辩论等环节，根据事实和法律作出裁决，不受其他机关的干涉；行政裁判所不需要象法院那样必须遵守严格的诉讼程序规则，也不接受普通法院必须遵守先例的?则机制，比普通法院有更大的灵活性，方便、迅速，费用低；对行政裁判所的裁决不服，当事人可以向法院提起上诉。2、美国行政复
14、议制度。美国的行政复议制度亦为行政裁判制度。美国的行政裁判机构，是依法独立设立的行政听证局（office of nistrative hearings，简称“oah”），在州政府部门内，行政法官由该局任命和管理。行政法官必须具有律师的资格和?验，属于州行政听证局的官员。行政法官不只为一个机关服务，而是根据听证局的指派，可以在不同的机关服务。行政法官的职责是专门审理案件，非有文官功绩制委员会的正当理由和?过其审议决定，行政法官不得被免职、停职、降级、降薪或临时解雇；而且，行政法官的薪俸由法律规定，行政机关首长不得任意变更。审理案件依照专门的法定程序，行政法官独立处理案件，不受行政机关首长的干挠。
15、3、法国行政复议制度。法国行政复议制度也为行政裁判制度。法国最初的行政法院（国政院）制度与英美国家的“行政裁判制度”相仿，因为行政法院在组织上完全属于行政系统（现在形式上依然如此，只是在实质上是独立的），独立性很差。只是随着行政法院的独立化和司法化，才逐步发展成为类似于英美的司法审查制度。（二）西方行政复议制度模式的历史演变西方国家行政复议制度模式的建立，是一个根据现代社会发展的客观要求，在实践中逐步认识和发展的过程。西方各国行政复议制度，因各国民族文化、习惯、法律渊源以及政治、?济发展水平不同，建立、发展的过程各异，所使用的名称也各不相同。但，在行政复议模式上采用行政化模式时，均遇到了一个相
16、同的问题，该制度的功能和作用难以发挥，有走不下去的感觉，人们甚至怀疑行政复议制度有无存在的价值。英国、美国和法国均?历了一个从非独立的完全从属或隶属于行政机关的行政复议模式本文称之为“行政复议行政化”模式，逐步变革为相对独立，地位中立的反映行政裁判特征的模式，行政复议制度才得到健康稳定地发展，从而发挥了行政诉讼和其他制度无法替代的作用，有效地解决了因“行政国”的出现，行政急剧膨胀，行政争议日益增多，公民的基本权利得到及时救济的问题。德国行政复议制度模式一直采用的是非独立的完全从属于或隶属于行政机关的模式，即 “行政复议行政化模式”。德国为大陆法系国家，审判的方式不受英美法系所遵守的先例?则限制
17、，行政复议制度模式亦采用与英美不同的模式。可能与德国本土民族文化、传统、习惯相联系。但几十年的行政复议实践证明，这种模式没有能够使行政复议制度的功能与作用得到应有的发挥。德国行政复议制度发展至今，可以说，正在走进死胡同。其表现在公民对该行政复议制度已缺乏信任感，就连该国法学界对该制度是否需要再存在已产生质疑。许多州已?或正在以立法的方式取消行政复议制度。德国行政复议制度发展受阻，不是说德国不适合行政复议制度，恰恰说明德国现行行政复议制度发生异化，未能反映行政复议制度的本质，不能够有效保障解决行政争议所必须具备的公正性的实现。法国的行政复议制度模式，从最初非独立的行政法院，逐渐增强其独立地位，演
18、变为实际上的纯司法审查的制度模式。这也不能适应解决行政争议案件的实际需要。因此，法国又建立了新的行政复议制度善意救济和层级救济制度模式。（三）行政复议本质行政裁判行政复议，在各国的名称可能不一样，但其本质应该是相同的。英、美、法、德等国家的行政复议制度均为行政裁判制度，凡符合行政裁判特征的，行政复议制度的功能与作用就能得到充分发挥，如英、美、法国家；凡不符合行政裁判特征的，行政复议制度的功能与作用就难以得到充分发挥，如德国。在我国，根据我国行政复议法的定义，从名词层面考察：是指行政相对人（包括利害关系人）认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法利益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，
19、行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。从动词层面考察，是指行政复议机关在相对人（包括利害关系人）申请下，对引起争议的行政决定，依法进行审查，重新做出行政决定的活动。根据这一定义，行政复议本质就是“行政裁判”。因此，我国的行政复议制度模式必须符合行政裁判的特征，才能在解决行政争议案件中充分发挥作用，从而使“大信访、小复议”转变为“小信访、大复议”。（四）我国行政复议制度异化行政化行政复议制度异化，是指行政复议制度的设计，偏离了行政复议的本质特征，形成另一个并不属于本概念的事物。我国行政复议制度行政化倾向，就是行政复议本质的异化。根据
20、前述的结论，行政复议制度的本质特征是：1、行政复议机构是依法设立的独立机构；2、行政复议人员必须具备专门的职业技能法律知识与能力；3、具有严格的法定程序控制；4、以该机构名义独立行使行政复议职权；5、行政复议机构地位中立。我国现行行政复议制度模式的特征是：1、层级监督。上级行政机关对下级行政机关与行政相对人之间行政争议案件的审查处理，行政复议机关既是裁判员又是运动员；2、行政复议机构是行政机关的附属机构，无独立性。县级以上各级政府法制机构为行政复议机构，对具体行政争议案件进行审查，但无独立裁决权，必须服从行政机关首长的意志；3、行政复议人员无专门职业技能法律的知识与能力的要求。因为，职业技能法
21、律的知识与能力并不是公务员的必备要求，更不是行政机关首长“官”的必备要求。当前，我国各级政府行政复议人员，具备法律知识与能力的人所占比例不到30%，取得律师资格或通过国家司法考试的人不到10%，行政机关首长具备专门法律知识与能力的人所占比例就更低。以无锡市为例，全市各级机关行政复议人员共约500人，具有专门法律知识与能力的不到100人，取得律师资格和通过国家司法考试的不到50人。行政机关首长具有专门法律知识与能力的不到5；4、行政复议机关地位不中立。上级行政机关面对下级行政机关与行政相对人，具有天然的不中立的因素。由此可见，我国现行行政复议制度模式特征与行政复议本质特征相差较大，其表征的事物已
22、不属于行政复议这一概念，是异化了的行政复议，本文称之为行政复议行政化模式。（五）行政复议制度行政化模式是一个脱离社会现实的理想化模式行政复议制度行政化模式在理想化的状态下，具有其他模式无法比拟的几大优点：一是充分显示出行政复议审查与司法审查的区别。行政复议审查是行政机关行政权的行使，复议机关虽然是?处分机关的上级机关，但在行政系统内部，这是一个上下级隶属关系，下级机关必须服从上级机关。上级机关本身就具有对下级机关的情况了解、检查、督促和纠正权力，有利于维护相对人的合法权益。行政相对人申请行政复议又恰好是启动了上级机关对下级机关的监督程序，便于上级机关及时把握下级机关实施法律、法规、规定和相关政
23、策情况，又可及时维护相对人合法权益，天衣无缝，一举多得。这样的审查与法院的司法审查界线十分明确。二是程序简洁，效率十分突出。法院司法审查程序严谨，繁琐冗长，一般的人是打的起官司，却耗不起。行政复议行政化模式，上级机关对本专业法律、法规、规章以及相关政策比下级机关掌握得更全面、更准确。所谓“外行看热闹、内行看门道”就是此理。三是无需增加新的机构和人员，减少行政成本开支。行政复议行政化模式，上级机关各业务处室承担这一职责，?本就应该具有对下级机关得监督职责，从这一意义上来说，等于未增加职责，因此，没有必要另设机构，以免增加大量的与行政复议业务无关的行政人员。同时，在不改变现有机构格局的情况下，可以
24、迅速实施行政复议制度。四是行政复议可以不收费，减少行政相对人的维权成本。行政复议行政化模式，行政复议程序启动的是上级机关对下级机关的审查程序，是行政机关自身固有的法定职责，从此种意义上讲，未增加新的行政成本，因而可以不收费。一方面是减少行政相对人的维权成本，另一方面也是鼓励相对人积极维权，以便上级机关对下级机关更加全面的监督。由于此等种种的优点与好处，世界各国无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在开始建立行政复议制度时，基本上都是按照行政化模式建立的。仍至今天，大陆法系国家如德国仍在采用这种模式，尽管走不下去。中国也基本吸收了德国的模式。效果比德国还要差，似乎一开始就走不下去。在人类生存的这一
25、客观现实的社会中，任何一部法律，任何一个制度都是要靠人去实施的。人有生活习惯、文化程度、个人喜好、七情六欲等差别，使得一部理想的法律制度的贯彻实施就变得复杂化。中国是一个具有几千年文明史的国家，是一个礼仪之邦，礼尚往来，人情事故更甚。这是无法避免的客观存在，依靠人的信念、信仰和对人的教化、社会道德，可以使人们自我制约一些行为，但没有办法完全制约。任何行为，只有靠制度制约。我们的社会学家、法学家在设计一部法律，设计一个制度时必须注意到这个问题。行政复议制度行政化模式一放到社会的实践中就发生了如下的问题，而且可以说是致命的问题：一是地位不中立，导致缺乏公证性。上下级机关之间在工作上存在着天然的联系
26、，上下级工作人员之间的感情相当密切，下级机关的有些决定甚至都是请示过上级机关，?上级机关同意的。上级机关又如何定夺？这时人们的情感这个很微小的人们看不见的东西往往在起着决定性的作用，尤其是在相关制度制约不到的环境下，这是第一；第二，有些情况下，行政复议机关就是?处分机关。?机关要能够纠正自己的决定，是十分难得的，因为人的天性就有一种自我维护的意思，自我纠正的情形甚难；第三，行政复议机关不相对独立，即使有个别行政复议工作人员仗义直言，依法行事，但必须屈服于行政机关的首长，晋升、任免、岗位等等，则全掌握在行政首长手中。而且最后决定，必须?行政首长同意签字才能作出决定；第四，中国行政复议制度还多了一
27、项规定，中华人民共和国行政诉讼法第二十五条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的机关是被告。?复议的案件，复议机关决定维持具体行政行为的，作出?具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变?具体行政行为的，复议机关是被告。”这条规定的本意是界定?处分机关和复议机关何种情况下作被告。但因立法者行政化的指导思想，未将行政复议机关作为行政裁判机构看待，在复议机关作出变更或撤销决定的情况下，行政复议机关将成为被告。复议机关往往怕当被告“惹火烧身”，作出维持决定，最简易了事。至于决定是否正确，让当事人与?处分机关打官司到法院去吧。又何谈公证性。本文前面的统计资料可以说明
28、这一问题，维持率占到50以上，撤销、变更、责令履行的占不到5，我们的执法水平确实达到如此高的程度了吗？二是效率低。行政复议制度的最大优势是效率高，但行政复议制度行政化模式由于人的因素的影响，其效率性大打折扣，甚至比直接行政诉讼还要拖延。首先是行政机关内部负责行政复议案件的承办人员，往往为其他岗位抽调来的公务员，绝大多数缺乏行政裁判所必备的法律知识和能力。遇到一些疑难复杂案件不知任何下手。尤其是当前的行政复议案件比较集中于房屋产权、土地使用权、工伤认定等民事和行政往往交织在一起的案件，没有系统的法律知识和相当的行政工作?验，是很难及时作出正确判断的。其次是有些案件明知是不能维持，确又不得不维持。
29、行政首长交代任务，往往只看结果，不管过程。复议案件承办人员此时只能多次d调，或者冷处理，最后期限到来是，劝解不了申请人，有些硬着头皮作出维持决定；有些则就是不作出复议决定。据半月谈报道，一桩行政复议案件竟然四年“肠梗阻”，辽宁省葫芦岛市龙港区政府强行拆除民营企业厂房后，该企业提起行政复议申请。葫芦岛市政府虽受理申请，但拖延3年作不出决定。当事人向市中级人民法院起诉后，市中级人民法院判决市政府履行法定职责，该市政府却置若罔闻。之后，省政府作出行政复议决定，龙港区政府却拒绝执行。该案虽是特例，但也能说明一些问题。公证性和效率性行政复议制度的基石，人们如果对行政复议制度的公正性和效率性产生了信任危机
30、，往往就不再愿意采用这一手段去维护自己的合法权益，而是要么向人民法院直接提起行政诉讼，要么就去信访。我国虽然正式施行行政复议制度已?18年，但至今仍然呈大信访，中行政诉讼，小行政复议的格局。其根本?因是立法者未吸取西方主要国家行政复议制度发展过程中的?验教训，基本上照搬大陆法系国家德国的做法，在选择行政复议制度模式时，把我们的政府官员太理想化了，在完全理想化的环境下考察了行政复议制度行政化模式的各种优点。但一接触中国社会的客观实际，情况比德国更严峻，因为中国人的“人情味”更重，在理想化环境下看上去无关紧要的问题，一旦到了适合它的环境下，立即成为扼杀该制度的杀手。因此，我国行政复议制度的发展陷入
31、了困境，其根本?因在于该制度采用了“行政化模式”。综上分析，我国现行行政复议制度陷入困境的主要?因，是现行行政复议制度发生异化行政化，偏离了行政复议的本质特征。三、行政复议制度司法化模式选择（一）行政复议制度司法化模式的概念与特征行政复议制度司法化模式概念，迄今为止，国内学界虽提出许多司法化模式，但对这一概念均未具体概括抽象而明确提出，国外也未涉及这一概念，国外根本不需要这一概念。行政复议的概念，在国外也不存在，其内o就是行政裁判。中国的行政复议制度就是引进国外的行政裁判制度。本文为说明问题的需要，而对行政复议制度行政化模式这一概念加以抽象概括，不一定十分准确，以抛砖引玉。笔者认为，行政复议制
32、度司法化模式，是指行政复议依法在相对独立的具有行政主体性质的行政裁判机关主持下，依照司法裁判所必要的程序，公正、简洁、高效、独立地依法裁判双方或多方当事人之间地行政争议的制度模式。该制度模式符合特征：1.行政复议机关是一个独立地裁判机构。独立于其他行政机关，独立受理、审理行政争议案件，以自己的名义独立作出裁判决定，不受其他行政机关的干挠和影响。2.行政复议机关是一个中立的裁判机构。在审理行政争议案件中，对双方或多方当事人，不偏不倚，依法公正地处理、裁决案件。3.行政复议人员是由具备法律专业技能和一定行政工作?验的人员担任，具有能够承担依法公正裁决此案件的能力和素质。其职务的晋升、任免、调任由上
33、一级行政机关负责。行政复议人员非因违法不得免职，非因个人要求或晋升事由不得调离行政复议岗位。4.行政复议程序是坚持遵守司法裁判中必要的程序，突出行政程序中的简洁、效率的要求。5、具有良好、有效的监督机制。（二）行政复议制度司法化模式类型中国行政复议制度在发生机制失灵的情况下，国内学界和实务界纷纷研究探索，寻找问题的症结，提出种种模式。对司法化模式有以下几种类型：1.行政法院模式行政法院模式，是废止法院的司法审查权，合并法院行政庭和现行行政复议机构，以中央、省、市、县（区）四级设置法院，独立受理、审理、裁决案件。在审理程序上，有别于法院的司法程序，以简洁、效率为?则，吸取司法程序中必要的不可缺少
34、的程序。行政法院属于行政主体体系。这一模式是参照美国行政复议制度的做法，设立行政法官制。其优点是突出了行政复议机构的独立、中立和对行政复议人员资格条件要求，将行政争议解决的行政程序与司法程序合而为一，既可以保证行政裁判的效率性，又可以实现公正性，尤其避免了各行政机关普设行政复议机构，各法院普设行政庭所导致的资源浪费。但，这与世界上现代法治国家所采取的行政复议并非最终程序，司法审查则为最终程序相悖。法国采用了行政法院模式，最初很好地解决了行政复议公证性问题。但随着行政法院的独立地位不断上升，逐步走向纯司法审查。最后，不得不另行重新设置行政复议制度新的善意救济和层级救济制度。同时，这需要合并行政复
35、议制度与行政诉讼制度。这一改革并非易事。2.双轨制模式双轨制模式是在基本维持行政复议体制不变的前提下，在少数特定的领域（如社会公正率、税务、知识产权等）率先列入独立的复议机构或独立的裁判所，与现行的行政复议制度并行发展。这一模式是参照了英国行政复议制度的做法，对发生行政争议或发生侵犯相对人利益的领域，设置专门的行政裁判委员会或裁判所独立裁判。但，在现行行政复议制度下，即使设立专业裁判委员会或裁判所，也难以独立裁判。因为基本行政复议制度的体制未变。同时，大多数领域的行政复议体制未变，仍采用“行政化模式”，是不能够将中国行政复议制度带出机制失灵的区域的。3.行政复议委员会模式行政复议委员会模式是在
36、其县级以上人民政府设置行政复议委员会，即设置四级行政复议机关：中央人民政府（国务院）行政复议委员会，省、直辖市、自治区人民政府行政复议委员会、市人民政府行政复议委员会，县（区）人民政府行政复议委员会。相对独立于其他各行政机关，独立受理、审理行政争议案件，并以行政复议委员会名义作出裁决。行政复议人员必须具有法律专业技能、知识和一定的行政工作?验。这一模式是参照西方主要国家行政复议制度，并根据中国国情提出的一种模式。其优点是对现行行政复议制度作了较大改进，体现了行政复议机关的独立性，又在行政体系内，有别于法院的司法裁判，将现行行政复议机构松散在各行政机关进行资源整合，更具统一性、规范性。能够实现公
37、证性。并且符合中国国情，行政复议委员会负责人由党委考察决定，人民代表大会任命。排斥了行政机关首长的决定权。其缺点是名称为行政复议委员会。因为，国人的习惯是政府下面的“委员会”往往是虚设机构，其人员组成基本上是以官衔来确定的，如市长、分管副市长、各政府工作部门的首长，可能设有一个复议专业人员。委员会下设的办公室是具体做事的，专业人员都在办公室内，办公室则又为非独立机构，不能真正独立行使裁判权，公正审理行政复议案件。4.政府法制工作机构模式政府法制工作机构模式是县级以上政府作为行政复议机关，行政争议案件的裁判承办机构是政府法制工作机构，构成四级政府作为行政复议机关。即中央政府（国务院）、省政府、市
38、政府、县级政府。由政府法制工作机构独立办案，根据不同情况，区别处理行政复议事务：对在本辖区内有重大影响的行政复议案件作出行政复议决定，报行政复议机关负责人（即政府首长）同意，其他的行政复议案件以及对行政复议案件的程序处理，一律由行政复议机构（即政府法制工作机构）以自己的名义独立作出。这一模式是对现行行政复议制度的微调，其优点是对现行的机构体系不作大的变动，与现行机制容易衔接。但，笔者认为，这种模式的缺陷是明显的，不能够从根本上改变目前的现状。因为其没有从根本上解决行政复议制度行政化模式的问题。可以说，这一模式仍然是行政化模式而非司法化模式。可以断言，依靠这一模式，我国的行政复议很难走出困境。(
39、三)我国行政复议制度司法化模式选择我国行政复议制度司法化模式，根据前面所述的4种类型，笔者认为，应当选择第3种类型模式行政复议委员会模式。但，笔者对该模式作以下几方面变革：一是不采用“行政复议委员会”名称，可直接成为“行政复议局”，即设置四级行政复议机关：国家行政复议局、省（自治区、直辖市）行政复议局、市（自治州）行政复议局、县（自治县、市、区）行政复议局，作为各级政府的一个独立工作部门，独立对外直接受理、审理行政争议案件，并以自己的名义作出裁决。二是为确保独立办案，在建制上，高半级配备干部，局长、副局长均由上一级行政复议局提名，本级党委决定，本级人大任命。非因违法或超过任用期限或到法定退休年
40、龄，不得调离行政复议岗位。三是为减少机构重叠，充分利用现有现有复议资源，行政复议局与政府法制机构可两块牌子一套班子。四是行政复议人员，从局长、副局长到一般办案人员均必须取得律师资格或国家司法资格，并具有一定的行政工作?验。这一模式既吸取了西方现代法治国家行政复议制度建设发展过程中的?验教训，又符合中国目前的具体国情，同时对现行行政复议制度的改革的工作量并不大，?来县级以上政府工作部门承担行政复议职能，是由该部门法制处（科）室在负责，人员1-2人，还承担了大量法制工作的其他方面职能，现在取消行政复议职能，非但没有影响，而且是减轻压力。在改革中几乎没有变动，这是第一。第二，县级政府法制工作机构在改
41、革的工作量上，只是增加一块“行政复议局”牌子，再增加12个处（科）室建制，设立立案受理处（科），审查处（科）室。招聘行政复议人员。第三，对外增加接待受理场所，这也没多大工作量，变动办公场所是?常做的事情。第四，现行行政复议法的修改量也不大。只要将第三条“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项履行下列职责：”修改为“国家行政复议主管部门负责全国行政复议工作，地方县级以上行政复议主管部门负责辖区内的行政复议工作，履行下列职责：”第三条第（三）项“拟定行政复议决定”修改为“作出行政复议决定。”再对第十二条至第十五条的复议管辖加以修改。应该
42、说，这一模式能够保证行政复议机关的独立性和审理案件的公证性。在这一模式前提下，现行行政复议制度还应在以下几方面予以完善：一是进一步拓宽行政复议的受案范围，在行政复议引入d商调解机制后，逐步把以权利救济为主的信访案件纳入行政复议范围，并逐渐把所有信访案件都纳入行政复议受理范围，从目前中国的行政救济格局的“大信访，中诉讼，小复议”转变到“小信访，大复议，小诉讼”的“橄榄型”格局，再向“大复议，小诉讼”的“保护伞”型的格局进展。这样，把信访案件都引入正式法律救济渠道，拓宽行政复议救济范围，切实尊重和保障公民合法权益，引导公民依法行使权利，履行义务。同时将人治色彩较重的信访转变到法治复议上来，符合现代
43、法治精神。二是在行政复议的程序设置上，设立苦情诉愿程序。以d商调解为主的非正式程序、正式程序。程序的正当性与简易程序的适用并不矛盾，合理的简易程序恰恰与程序的正当化过程相辅相成，当事人的程序选择权可以缓解简易程序与程序正当性保障之间的价值冲突，亦可弥补简易程序和正式程序各自的不足。三是增加公民对行政行为依据正当性审查请求权。现行行政复议制度仅对有限的抽象行政行为的合法性进行审查，这已不符合我国目前实际。目前我国行政主体出于部门利益或地方利益的驱动，有扩张行政立法趋势。地方性法规、地方政府规章、尤其是规范性文件成了行政执法主要依据，而执法依据欠缺实质正当性会使行政主体披着合法外衣重复地、不断地侵
44、害相对人合法权益，因而危害更大。因此，应增加公民对行政执法依据正当性的审查请求权。行政执法依据直接关系到当事人的权利义务，而当事人只有出于维护自身利益的驱动才会在行政复议中提出对行政执法依据正当性的审查要求。“管理良好的国家的法律应该以正义和理智为基础”，“违背正义和理性的法律是反自然法的法律，是对神圣的自然状态的破坏”，行政复议机关通过审查纠正不当的执法依据，能充分发挥理顺行政管理体制的作用，有利于在构建和谐社会中维护社会主义法制的统一和尊严，树立社会主义法制的权威。四是适当收取行政复议费用。为节约复议资源，有效防范对复议权的滥用，对进入正式程序的案件，以权利与义务对等和风险与利益成正比为?则，既要求申请人在复议“败诉”时承担相应费用，也作出申请人在复议“胜诉”后费用应得到补偿。五是加强对行政复议机关及其复议人员的监督。这是能否公正裁决的最后屏障，应当进一步细化并落到实处。这一部分最易被化或忘却，但都是最重要最根本的部分。笔者相信，中国行政复议制度采用这一模式，再在前述几方面加以完善，必定会走出“困境”，成为公平正义，权利救济的重要机制。
