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1、行政法的基本原则 关于信赖保护原则和违背正当程序原则： 2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了污水处理专营管理办法，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。 2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的固定回报项目，违反了国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出关于废止污水处理专营管理办法的决定，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做
2、法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应充分协商、妥善处理，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的固定回报项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。 （2006年司法考试题）请：1运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论； 2结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。答题要求：1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2.不少于600字。 答案： 1.该市政府的行为是违法的，违背了诚信政府的基本品质与
3、对公民信赖利益的保护。港商之所以在合作项目中投入巨资，一个很重要的原因就是相信政府、信赖政府，因为该项目经过各级政府和主管部门同意，手续齐全、程序合法。市政府还专门制定了污水处理专营管理办法。应该说，港商对政府文件和与自来水公司签署的合作合同的合法性深信不疑。制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时，出于国家法制统一和公共利益的需要，可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。但是，我们必须看到，废止文件不只是政府的事情，还是涉及千家万户利益的大事，必须遵照依法行政和信赖保护原则谨慎定夺，而不能倚仗政府权大，或者个人利益必须让位于公共利益的
4、老思路任意妄为。表面上看，本案市政府是在贯彻上级指示，严格依法行政，纠正不当文件。而实际上，该行为已经侵犯了相对人的信赖利益。原因：首先，该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚；其次，即使污水处理专营管理办法违反了国务院的有关规定，属于必须废止的文件，责任也完全在政府本身，而不是的投资人。第三，即使该文件确属需要废止的违法不当文件，也要经过正当程序，依法补偿信赖利益遭受损失的投资人，而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾，随意“废止”自己制定发布的文件，更不能未经对方同意，单方面撕毁合作合同。如果政府为了“依法行政”，废止已经生效的文件，执意收回自己的承诺，改变原来的行政
5、行为，那么就要证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。如果能够做到这一点，政府可以改变或者收回其承诺，但也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任。2.依法治国的精义在于依法行政。该事件折射出来的就是政府不能依法行政，则依法治国的效果就要大打折扣，公平正义的理念也就无法实现。依法行政的基本要求与目标在于：（1）合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。本案中政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿义务，就是在程序和实体上都有违法
6、的情况。（2）合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证，应该遵守比例原则。（3）程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相时人、利害关系人的知情权、参与权和救济权；行政机关工作人员履行职责，与行政管理
7、相时人存在利害关系时，应当回避。具体到本案，政府废止规范性文件，必须首先履行告知的义务，这是基本的程序正义的要求。 （4）诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府诚信的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺，以免破坏相对人的合理预期。（5）权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。
8、行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。本案中，政府不能只行使公权力，对于生效的规范性文件一撤了之，而不承担任何补偿责任。行政许可法第8条实际上已经明确规定，即使因为合法原因废止相关许可或规范性文件，政府对于公民都必须承担相应的补偿责任。x2010行政法论述题1.doc“所有的道路都通向城市但却是不同的城市”-凡尔哈伦的诗隐喻当代中国社会变迁，同时也是当代中国法治实践的基本制约。 原则并不是神秘的存在，而是在普通人确信并且愿意实践的生活方式法律的原则正义女神在人间的再现！ What are m
9、atters of principles?为什么需要原则：成文法与认知能力的局限2005年10月3日下午，张甲见李某对自己表弟(系痴呆儿童)恶作剧，便上前责问，却遭李一拳。张甲心中不满，于是返还家中，揣上菜刀去找李。在村东麦地里找到李，不由分说，用菜刀背朝李身上乱砍。正在这时，张甲的弟弟张乙(差两个月满16周岁)放学回家路过，见其兄正和李某打架，张乙不问情由，从自行车后架上解下弹簧锁朝李的头部、臀部各抽打一下，然后骑车离去。经诊断，李某因被打致右额部l1cm小孔，轻微脑震荡，构成轻微伤。县公安局依据治安管理处罚法第43条第1项的规定，裁决给张甲、张乙各拘留15天的治安处罚。张乙不服，向市公安局
10、申请复议。经复议，市公安局维持了县公安局的处罚裁决。张乙仍不服，向县法院提起行政诉讼，请求撤销行政拘留15天的处罚。由于张乙尚未成年，其父以法定代理人的身份参加诉讼。 案情问题 县公安局的治安处罚裁决是否符合行政法的基本原则?请说明理由。想一想相关法律规定：治安管理处罚法第43条规定，殴打他人，造成轻微伤害，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。 有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：(一)结伙殴打、伤害他人的;(二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的;(三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。相关
11、法律规定：治安管理处罚法第21条规定，已满16周岁不满18周岁，初次违反治安管理的，不执行行政拘留处罚。按照法律规定，违反治安管理行为人有下列情形之一的，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：已满十四周岁不满十六周岁的；已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；七十周岁以上的；怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。行政处罚法第25条：第二十五条 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。 未成年人保护法第五章 司法保护第三十八条 对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩
12、罚为辅的原则。 第三十九条 已满十四周岁的未成年人犯罪，因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其家长或者其他监护人加以管教；必要时，也可以由政府收容教养。第四十条 公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪的案件，应当照顾未成年人的身心特点，并可以根据需要设立专门机构或者指定专人办理。公安机关、人民检察院、人民法院和少年犯管教所，应当尊重违法犯罪的未成年人的人格尊严，保障他们的合法权益。答案与解析县公安局的治安处罚裁决符合行政法的合法性原则，但违背了合理性原则。首先，根据治安管理处罚法第43条规定，殴打他人，造成轻微伤害，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。可见，县公
13、安局的处罚决定是有法律依据，是合法的。答案与解析其次，县公安局对张乙的处罚是不合理的，没有考虑到下列因素：(1)张乙是未成年人。 行政处罚法第25条，未成年人保护法第5章司法保护， 治安管理处罚法第21条规定，已满16周岁不满18周岁，初次违反治安管理的，不执行行政拘留处罚。按照法律规定，违反治安管理行为人有下列情形之一的，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：已满十四周岁不满十六周岁的；已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；七十周岁以上的；怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。(2)从违法情节来看，张乙不同于张甲，他没有犯罪预备(张甲则是怀揣凶器，图谋报复伤人)。综上考虑，
14、县公安局对张乙的处罚应较张甲轻。 第一节 行政法基本原则的含义一、概念1、定义：行政法的基本原则，是指指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督的各个环节之中。2、基本特点：第一，普遍性。基本原则应该覆盖行政法的各个领域，指导行政法制的各个环节，是变动极多的行政法制中的稳定因素。第二，特殊性。行政法的基本原则是宪法所确定的，但它为行政法所特有，不是放在其他部门法都可适应的原则；同时，行政法的基本原则又不同于行政法某一领域或环节，如行政立法、行政执法的基本原则，而要对下一层次的原则起指导作用。第三，有效性。行政法的各个环节，都必须贯彻基
15、本原则的精神，行政主体的一切行为都必须与基本原则的精神保持一致，否则就是无效的，应予撤销的。离开基本原则，行政法就不能存在。 在某些情况下，当丰富的实际生活难以找到相对应的法律条款时，有关国家机关还可以用适用法律的基本原则来解决。 行政法有哪些基本原则？中国行政法上的基本原则法治主义原则合法性原则合理性原则信赖保护原则程序正当原则信赖保护原则高效便民原则权责统一原则 第二节 行政合法性原则一、概念1、涵义：行政权的设立、运用必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。案情摘要： 李某家有一个祖传的花瓶，邻村张某获悉此事后，误认为该花瓶系宋代的瓷器，欲动员李某出售此花瓶，从中收取介绍费。即与邻
16、乡刘某联系，刘某得知后，以张某和李某倒卖文物而向县公安局报案。次日，县公安局两名警察着便装以买花瓶人身份来到张某家，要求张某帮助买花瓶。后由张某带领来到李某家与李某交涉买花瓶事宜。在张某的唆使下，李某以6.5万元价出卖该花瓶，双方约定到停车处交货付钱。当周某携花瓶到停车处后，被两名警察将李某强行推进汽车并戴上手铐带往县公安局。经讯问得知，李某对该花瓶是何年代生产，价值多少等都一无所知。于是县公安局决定将李某释放回家，但仍以其倒卖文物为由，扣留其花瓶。之后，李某多次至县公安局索要花瓶，县公安局都未归还，也没有作出予以没收或者归还的决定。为此，李某向县人民法院提起行政诉讼，请求判令县公安局返还所扣
17、押的花瓶。 问题： 县公安局扣押花瓶的行为是否合法? 想一想评析：县公安局扣押花瓶的行为不合法，公安行政行为必须依据法定的权限和程序作出，本案中县公安局对李某以涉嫌盗卖文物案进行查处，后经查实李某的违法行为不能成立，但仍然扣押了李某花瓶，其行为无法律依据，属违反法律规定的滥用职权行为。根据中华人民共和国人民警察法的规定，县公安局应当返还李某花瓶，维护李某的合法权益。二、行政合法性原则包括以下原则：（一）职权法定。行政机关的职权，在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级政府的职权，必须由法律规定。1、行政职权来源于法一切行政行为以行政职权为基础，无职权即无行政。 职权人民授予。-“法不赋予即
18、禁止”公民的权利固有的。行政处罚法 “处罚法定原则”；新刑法 “罪刑法定原则”对公民来讲，是“法无禁止即自由”。2、行政职权受制于法 ：行政职权的行使受到法的全面、全程和实际的制约。包括了实体上对行政权限范围的限制，行政权限可以分为纵横两大类，即纵向的行政权限（“级别管辖权”），；横向的行政权限是指无隶属关系的行政主体之间的权限分工，它又可以分为“事务管辖权”和“地域管辖权”两种情况。还包括程序上的限制，行政主体应按照法定程序行使行政职权。 3、越权无效 ：第一，无权限。即有关行政机关或组织、个人根本无行政权或管辖权而行使了一定的行政权力。第二，超越法定的管辖权。这又包括了级别越权、地域越权、
19、事务越权和内容越权。而超越职权还包括行政主体在管辖权限范围内逾越法定的条件、种类、对象和幅度作出行政行为的情形。第三，行政不作为、随意转授行政职权。 （二）法律优先或称法律优位所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括：（1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。回答：适用范围？规范范围？拘束内容？对法律优先或称法律优位的理解主要内涵在于：指一切行政权的行使，不论是权力的还
20、是非权力，都应受现行法律的拘束，不得有违反法律的活动。理解重点一：“根据法律”原则法律位阶:以上位法作为行政立法的根据 在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触。立法法第79条明确规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”立法法第56条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。立法法第63条规定，省、自治区、直辖市以及较大的市制定地方性法规，应当以不同宪法、法律、行政法规相抵触为前提。立法法第71条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行
21、政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。宪法第89条第1款规定国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。宪法第90条第2款规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。理解重点二：“不抵触”原则法律位阶:它侧重于行政立法的内容不得与法律相抵触。 包括行政法规、规章不得与宪法、法律相抵触；规章不得与行政法规相抵触，地方政府规章不得与地方性法规相抵触；在法律尚无规定时，经授权行政法规、规章作了规定时，一旦法律就此作出规定，则法律优先，行政法
22、规、规章必须服从法律，不得抵触。例如中华人民共和国行政许可法第16条第3款规定“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”中华人民共和国行政处罚法第10条第2款规定“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”第11条第2款规定“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”第13条第1款规定“省、自治区、直辖市人民政府和省
23、、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”收费公路事件公路法58条规定国家允许依法设立收费公路，同时对收费公路的数量进行控制。第59条的规定，由县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人集资建成的公路；由国内外经济组织依法受让前项收费公路收费权的公路；由国内外经济组织依法投资建成的公路，可以依法收取车辆通行费。除本法第59条规定可以收取车辆通行费的公路外，禁止任何公路收取车辆通行费。第60条规定，县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者集资建成的收费公路的收费期限，
24、按照收费偿还贷款、集资款的原则，由省、自治区、直辖市人民政府依照国务院交通主管部门的规定确定。收费公路事件国务院2008年12月18日颁布了国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知（国发200837号），规定“取消公路养路费等收费逐步有序取消政府还贷二级公路收费。”财政部、国家发展改革委、交通运输部、监察部、审计署2008年12月22日发出的关于公布取消公路养路费等涉及交通和车辆收费项目的通知（财综200884号）规定“今后除国家法律、行政法规和国务院规定外，任何地方、部门和单位均不得设立新的与公路、水路、城市道路维护建设以及机动车辆、船舶管理有关的行政事业性收费和政府性基金项目。”天津市的车
25、主在2009年仍在交纳名为“贷款道路建设车辆通行费”的费用，听车主介绍，小车每车每月55元，大车每车每月110元。公路法第64条规定，收费公路设置车辆通行费的收费站，应当报经省、自治区、直辖市人民政府审查批准。收费公路管理条例第12条第2款规定，非封闭式的收费公路的同一主线上，相邻收费站的间距不得少于公里。据央视2009年3月15日的315晚会曝光，在319国道短短27公里内，就设了3个收费站，须交纳30元过路费。湖南浏阳市位于319国道上的杨家收费站，竟将并行的106国道拦腰堵住，强行收费。问：违背什么原则？（三）法律保留法律保留指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体
26、含义包括：（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。背景起源于19世纪的“干涉行政”:是指行政机关假如要对私人的财产和自由进行干预，必须得到议会所制定的法律的明确授权，否则就构成违法。背景第二次世界大战以后，随着自由竞争时代的结束，行政权膨胀。法律保留原则中的“法律”不再仅指议会所制定的狭义上的法律，而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律。回答：适用范围？规范级别？宪法第62条规定，全国人民代表大会“修改宪法、“制定和修改民事、刑事、国家机构和其他的基本法律
27、”，第67条规定全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”1996年3月公布的行政处罚法，则将行政处罚，也即剥夺和限制公民人身权和财产权的设定权明确规定为只有法律才能行使。其中属于人身自由罚的设定权，只能由法律行使，不予授权。对于财产权的处罚，则由法律授权。对行政法规授予财产权方面处罚的设定权；对规章，则仅授予警告与一定数额的罚款的设定权。有规章制定权以外的行政机关，法律不授予任何行政处罚的设定权。这是迄今为止我国法律对法律保留原则的最明确的表述。三、对行政合法性原则的理解1行政主体合法。行政主体必须是依法成立的享有行政管理权的行政机关和经法律法规授权的组织
28、，也可以是行政机关委托的其他非行政组织。受委托组织只能以委托组织的以名义行使职权活动，且其法律效果也直接归属于委托组织。 上海市轨道交通管理条例（年月日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过）第四条 上海市城市交通管理局（以下简称市交通局）是本市轨道交通的行政主管部门，负责本条例的组织实施；其所属的上海市轨道交通管理处（以下简称市轨道交通处）负责本市轨道交通的具体管理工作。市交通局可以委托市轨道交通处实施本条例规定由市交通局实施的行政处罚。轨道交通线路运营单位负责其运营范围内轨道交通运营的日常管理工作。经市交通局认定具备实施行政处罚条件的轨道交通线路运营单位，按照本条例的授权实
29、施行政处罚。市计划、建设、规划等有关行政管理部门按照各自的职责实施本条例。行政处罚法第十七条：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。” 第十九条：“受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。 结合上述两个法律规范，如何理解行政主体的合法？2行政职权法定。在内部，超越职权就是行政机关横向超越了某一行政机关的职权，或纵向超越了上下级行政机关之间的职权；在外部，超越职权就会侵犯公民的合法权益
30、。案例探讨被告有无颁发文化经营许可证的主体资格和职权？某娱乐公司于浦东新区博山东路号开设卡拉、包房，开设于居民居所楼下，居住于楼上的居民因受噪声污染，高某状告被告上海市社会文化管理处，要求法院撤销被告违法颁发的文化经营许可证。法院经审理查明，按照上海市文化娱乐市场管理条例的规定，颁发文化经营许可证的权限在文化娱乐场所所在地的文化行政管理部门，而不在上海市社会文化管理处，故判决撤销其颁发的文化经营许可证的具体行政行为。法律法规规定：上海市文化娱乐市场管理条例第十六条第二款规定：在星级宾馆外的其他地方开办营业性文化娱乐场所的，应当向所在地的区、县文化行政管理部门提出申请；区、县文化行政管理部门应当
31、在接到申请书之日起十日内提出审批意见，报市文化行政管理部门核准；市文化行政管理部门应当在接到提请核准报告之日起十日内作出书面答复；经核准的，由区、县文化行政管理部门发给文化经营许可证。本案第三人某娱乐公司的住所地在本市浦东新区博山东路463号，故应由浦东新区文化市场管理处向第三人颁证。被告 (上海市社会文化管理处)向第三人颁发文化经营许可证的行为超越了其职权范围，违反了中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第目、第目的规定，应予以撤销。3行政行为实体合法。行政行为必须依照法律规定的范围、手段进行，行政机关作出的具体行政行为必须以事实为依据，以法律为准绳。行政机关援引的规范性文件必须是合法
32、有效的文件，不得与更高层次的规范性文件相抵触；行政机关行使职权必须具有法律的明确授权；行政行为的各个方面（如处罚的种类、幅度等）都要在法律所规定的范围之内，对行政管理相对人的认定和对事件性质的判断应符合法律所确定的要件等。4行政行为程序合法。行政主体必须依照法定程序实施行政行为。如：法定的方式、步骤、顺序以及时限等。 “先调查后裁决”5行政行为形式合法。行政行为形式合法主要是表现为语言文字的行为形式和表现为动作的行为形式要合乎法律规范的规定。 例如行政处罚决定书必须是书面的，口头无效；例如上海市地方规章的颁布必须由市长签署等等。案例分析2001年10月6日，吴某到厂长办公室要求分房。厂长刘某以
33、要出去开会为由令吴某离开。吴某不从，刘某遂不耐烦，并向外推吴某。吴某在后退中无意将办公桌撞倒，打破茶杯。刘某见状大怒，向公安机关报警。公安干警赶到后，不容吴某分辩将其带到派出所。第二天，某市A区公安分局以吴某妨碍公务为由，作出对其行政拘留10日的处罚。吴某不服提请复议，市公安局维持原裁决。被处罚后，吴某仍然不服，提起行政诉讼，请求法院撤销行政处罚决定，并要求公安机关赔偿损失。问：某市A区公安分局的行为是否符合行政合法性原则的要求？受理法院应如何处理？ 分析要点：法院经审理认为，某市A区公安分局认定事实不清，证据不足，行政处罚过程中没有听取当事人的申辩，严重违反法定程序，故依法予以撤销原处罚决定
34、。案例：某市工商局按陆生野生动物保护实施条例的规定，以授权书的形式授权市林业局实施对市场销售国家保护野生动物的查处。某日，某市林业局在某大酒店查获了一只准备宰杀的穿山甲，重4.4千克遂以该酒店非法收购国家重点保护二级陆生野生动物为由，依据野生动物保护法第35条第一款、民法通则第61条第2款之规定，作出三项处理决定：（1）没收酒店非法收购的重4.4千克活穿山甲一只；（2）没收与购买穿山甲等值的价款2380元；（3）罚款11900元。某大酒店以某市林业局无权处罚、给其造成直接经济损失为由向法院提起诉讼。问：试根据行政合法性原则和行政法的渊源，某市林业局对某大酒店的行政处罚是否合法有效？野生动物保护
35、法 第三十五条 违反本法规定，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可以并处罚款。 违反本法规定，出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品，情节严重、构成投机倒把罪、走私罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。 没收的实物，由野生动物行政主管部门或者其授权的单位按照规定处理。 民法通则第61条 第六十一条第二款双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。分析要点：某市林业局依据的法律有误。民法通则只能是民事活动的依据，而不能成为行政机关对行政相对人实施没收货
36、款具体行政行为的依据；某市林业局虽然具有某市工商局的授权实施对市场销售国家保护野生动物的查处，但是这种授权并非法律法规授权，在本质上属于行政委托，因此，某市林业局不能以自己的名义对行政相对人进行处罚。因此，某市林业局所作出的行政处罚都应该予以撤销。案例据2003年5月15日南方周末报道，卫生部卫生与法制监督司司长赵同刚表示，我国暂时将非典归入乙类传染病中的特殊传染病加以管理。然而，传染病防治法规定，对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，方可予以隔离治疗。这样，我们当时采取的对非典病人的强制隔离措施就陷入了一种尴尬境地，即缺乏法律依据。对此，赵司长表示，我们
37、是把非典作为乙类传染病中的特殊类来加以管理的，因为是特殊类，所以我们认为可以也需要采取隔离的控制措施，但是对于这一点，却没有明确的法律依据予以授权。请问：对非典病人的强制隔离是否违反了法律保留原则？思考时请注意，当时的Sars已经形成了高度的行政紧急状态。提示：行政应急性原则是否可以优于行政合法性原则？ 第三节 行政合理性原则一、概念1、定义：合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性。 2、产生背景：行政合理性原则的起源可追溯到16世纪末。当时英国一个著名的案例即鲁克案件：英国下水道管理委员会的委员们为修正河岸征收费用。但他们把所有所需费用都摊派给邻
38、近土地的所有人，而不是摊派给所有的受益者。法律赋予委员们有征收费用的自由裁量权，没有规定向谁征收。科克在判词中写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。二、合理行政原则的具体内容：具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容： 公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视； 考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其
39、决定； 符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。 公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视；“三公” ：公开、公平、公正公平公正对待行政公正原则的具体要求是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的相对人。 行政公正原则包括: 1、实体公正； 2、程序公正。返回1.依法办事，不偏私；2.平等对待相对人，不歧视；3.合理考虑相关因素，不专断。返
40、回实体公正包括：1.自己不作自己的法官； 2.不单方接触； 3.不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。程序公正包括：返回行政公开原则的具体要求行政公开是指政府行为除依法应保密的外，应一律公开进行。它包括： 1.行政立法和行政政策公开； 2.行政执法行为公开； 3.行政裁决和行政复议行为公开； 4.行政信息和情报公开。英谚 “正义不仅要被伸张，而且要以看得见的方式被伸张。”美国法的判例中曾写道“阳光是最好的防腐剂，电光是最好的警察”。信息公开是民主政治的要求。美国、日本、英国等国家先后颁布了信息公开法，我国于2007年颁布了政府信息公开条例。平等对待 平等对待的含
41、义。平等对待原则是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则。 1、同等对待规则。同等对待有两种情况：第一，行政主体同时面对多个相对人时的同等对待。第二，行政主体先后面对多个相对人时的同等对待。 2、区别对待规则。如果对不同情况给予同等对待，那不是平等。区别对待规则，要求行政主体在实施行政行为时认真区别各相对人的具体情况。 在王标如等七人诉某县水利局案中，被告对未经其批准在湖堤上建有住房的原告作出了限期拆除的处罚决定。原告认为，被告对同样在湖堤上建有住房的县轮船公司未作处罚,而只处罚原告是不公正的。法院认为，县轮船公司建房履行了报批手续，是经有关部门审查并测定后才开始建房的；在建房时,该
42、公司按规定对建筑物的基础工程作了钢筋浇注处理，对堤坝的维护危害不大。法院认为，被告所作的行政行为区别了不同情况。 3、比例对待规则。比例对待规则要求行政主体按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。 考虑相关因素：央行只是少量发行了奥运纪念钞，只有极少数人兑换到了奥运纪念钞。 考虑相关因素：央行的问题主要体现在两个方面：一是数量少，二是程序不公平。这说明人民银行没有考虑到社会公众对奥运纪念钞的迫切需求。而且因奥运纪念钞供需比例严重失衡而造成各地出现“抢兑风潮”，严重影响了正常的银行营业秩序，表现出央行行使行政职权时没有进行全面考虑。央行违反了行政诉讼法的基本原则行政合理原则。符合适当比例：（一）
43、含义：比例原则是对国家权力和公民自由权利之间的一种目的与手段间的考虑。它强调国家在进行干预行政的时候，“不得为达目的而不择手段”，换言之，即西谚“不可用大炮打小鸟”，或者说“杀鸡焉用牛刀”。（二）比例原则的构成1.适当性原则又称合目的性原则。2.必要性原则又称不可替代性原则或最小侵害原则。 3.狭义的比例原则又称“过度禁止原则”、“均衡原则”。 理解1.适当性原则又称合目的性原则。行政权力的行使，要有合宪的依据，并且有助于达到法定目的。这是从“目的取向”来规范行政权力与其行使主体所采取的措施之间的比例关系。例如行政处罚法第4条第2款中规定“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、
44、性质、情节以及社会危害程度相当。” 2、必要性原则。必要性原则要求行政主体即使可以依法限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也应当使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。三种手段：p41禁止性自愿性当事人选择性 例如人民公安使用警械和武器条例第4条规定，“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”如在张其信诉夏阁镇人民政府案中,被告的拆迁行为是合法的,“但是原房屋所处位置整体上并不影响规划的实施,不需要全部拆除,原告只要拆除超出的部分就符合规划的要求。而且原告原房宅基地位置较好,其历史上长期使用该宅基地,在规划安排时应考虑原告对其老宅基地享有优先
45、使用权。被告在作出具体行政行为时,对上述应当考虑的相关因素不予考虑,导致其具体行政行为超越了适当的程度,不适当地扩大了相对人的损失,实际构成了对相对人合法权益的侵害。所以被告的行政处罚决定显示公正。” 3、狭义的比例原则又称“过度禁止原则”、“均衡原则” 。要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。 案例在王甲诉东乡人民政府案中,原告与王丙商定共同在王丙的承包地上申请建房,但县土地管理局却把该地批给了王丙和周丁建房。原告便擅自在王丙的承包地上建起了砖木结构房4间和车库2间。于是,被告对原告作出了拆除违法建筑物的处罚决定,并通
46、知原告可在周乙的宅基地上建房。 被告的处罚是合法的。但是，在原告符合建房条件、主管部门也愿意批给宅基地,所建房屋符合规划要求,并在房屋已经建成的情况下,而且在行政目的不是为了保护有限的土地资源而仅仅是加强管理(即要求原告履行申请手续)的情况下,拆除决定给原告造成的损失就要大于所追求的公共利益,就不符合比例原则的要求。案例简介：某市规划局给凤凰公司颁发建设工程规划许可证，同意其将临长江大街的2层楼房翻建为4层楼房。其后，凤凰公司又申请增建4层，但未获批准。一年后，凤凰公司建成8层楼房一栋，命名为凤凰大厦。不久，规划局下达行政处罚决定，认定：凤凰公司超出批准范围建成凤凰大厦，属违法建设；大厦所在长江大街是历史名街，某市城市总体规划对长江大街景观之保护规定要求，沿街建设要“从整体环境出发，使新旧建筑互相协调，保证完美的风貌”，而凤凰大厦5至8层遮挡了长江大街的典型景观天主堂尖顶，严重影响长江大街景观。根据城市规划法第四十条规定，限凤凰公司60日内拆除大厦58层。凤凰公司请求规划局减少拆除面积，遭到拒绝后，诉至法院。 法院经现场勘察确认：凤凰大厦58层只有一小部分遮挡天主堂尖顶。法院认为，大厦58层是违法建设，规划局有权责令凤凰
