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1、民事诉讼目的论的再思考分析文章来源 毕业论文网 对民事诉讼目的论的再思考通过对以上论述充分并影响较大的各种学说的认识，我们不仅要问哪一个更能代表民事诉讼目的的本质并做为构筑我国民事诉讼目的理论的基点呢？笔者认为应对纠纷解决说、维持秩序说、程序保障说加以比较，探寻各学说发展的理论基础和时代背景差异，使目的论学说符合我国法制背景并与当前的社会、经济制度相吻合。当然旨在为我国民事诉讼制度设计提供基本理念的目的论研究必须结合我国的现实国情进行，但同时不能忽略民事诉讼的本质特征。下面就纠纷解决说、维持秩序说和程序保障说加以分析。毋庸置疑，民事诉讼具有解决纠纷的功能，而且，纠纷解决的特征在民事诉讼中一开始
2、就被淡化而不是强化了，这一点从民事诉讼由一方当事人提起的特点即可看出。而诉讼结果要严格遵循实体法，更证明了诉讼中强调的是对“当事人权利的保护”而不是“纠纷解决”。纠纷解决说将一个普遍适用于一切纠纷解决方式的纠纷解决作为构筑民事诉讼目的论的基点，在理论上和实践上都是不足取的。在理论上，它将民事诉讼的目的这一重大理论问题简单化、肤浅化了，不利于人们对民事诉讼的本质做更深入的探讨；在实践上，由于它对民事诉讼这一特定纠纷解决方式个性特征的忽视，有可能导致民事诉讼自身职能的弱化甚至被其它纠纷解决方式同化的不良后果。ɧ
3、33;笔者认为将纠纷解决作为构筑民事诉讼目的论的基点是不妥当的。（www.L 毕业论文参考网收集整理论文）日本学者兼子一首倡的纠纷解决说是以关于既判力的权利实在说为支点而展开纠纷解决议论的，因此在分析纠纷解决说时，必须先了解到“权利实在说”。兼子一通过考察民事诉讼制度的发展历史，发现在实体法产生前就有诉讼和解决纠纷的审判制度。据此他得出结论，认为实体法规定的权利只是一种假象，只有经过法院适用法律做出判决，这一假象才变成实在的权利。这就是所谓“权利实在说”。 “按照兼子一先生的权利实在说，
4、就得出只有国家裁判才能产生权利的荒谬结论”，因此，现在即使在日本也很少有人支持这一观点。兼子一的纠纷解决说，其最大优点在于“通过所有时代且超越法律体系的差异，共同指示民事诉讼制度目的的外延及广度”，正如其倡导的那样， 把人们带回到“民事诉讼的出发点”。从这一点看来，其理论上的意义自是不容怀疑的。但超越时代和法律体系的特征同时又决定了这一学说的致命缺陷。人们很容易问：现代法治国家的民事诉讼制度与古代的民事诉讼制度在多大程度上具有相似性？在现代国家实体法律日益完备的情况下，诉讼程序还能在多大
5、程度上创造实体权利？以这样一个普遍的、高度涵盖的“纠纷解决”作为民事诉讼的目的，又能在多大程度上为民事诉讼制度设计提供理念的指导？维护私法秩序说出现是和当时的垄断资本主义加强国家干预社会经济生活的需要不可分的，为了适应经济生活的新情况，解决各种新出现的问题以切实适应国家干预的需要，要求承认制定法的局限性，承认裁判者的创造性，赋予法官较大的自由裁量权。此时,自由法学运动通过其对概念法学的批判而悄然兴起,代表人物如德国学者耶林等。他们认为，人所创制的实证私法，无论如何匠心独具，也总会因立法者的疏忽或情势变更留下许多无法预见的漏
6、洞，而不断发展的社会生活需要活生生的法律，这种法律仅靠概念法学式的逻辑推演是寻求不到的，法律应当与社会并行发展，民事诉讼应同时兼顾法的安定性和法的适应性，因而民事诉讼中法官有权也应当自由地去探求活的法律而无须拘泥于僵死的法条，藉此完备立法者残缺的私法秩序，并最终达到维护私法秩序的目的，尽管客观上民事诉讼的确起到了保护私权的作用，但该说是将维护私法秩序列为民事诉讼首要根本目的,且该说从民事诉讼制度设立者的立场出发主张诉讼的创造性,尤其是一些倡导者竟否认个人权利的存在而鼓吹个人对社会的服从，使该说具有相当局限性:其一,法官造法的极大自由必然导致对制定法权威的严重削弱,从而损害法的安全性；其二,主张
7、法官变更法律权能与过大的裁量权，未免过分信赖同是自然人和社会人统一体的法官，不计法官作为社会人的能力及其他方面的缺陷，任由其发现活法难保个案裁判的正确性和妥当性；其三，该说对民事诉讼当事人的个人意志作了相当限制,乃至无视个人对民事诉讼程序启动的主导性及诉讼行为的自决性。因而该说忽略了诉讼制度应兼顾实体利益与程序利益，平衡二者冲突的基本宗旨，也违背了程序主体性的原则，根据该说设计和运行的民事诉讼制度，必然是国家干预加强，法院职权作用提高，以致当事人的实体处分权与程序参与权、处分权之行使也会受到较大限制和阻碍，这种目的论之下的诉讼结构,便是所谓的职权主义。ɧ
8、33;程序保障说也有自身的缺陷。首先,其作为理论基础的程序正义理论有可质疑处。第一，罗尔斯所列的纯粹正义的例证虽确实存在于现实社会，却无法充分证明公正的程序决定结果的正义性这一结论，在此可得以证明的仅仅是某种交互行为具有道德上的可接受性，而不可证明该行为全部过程在各方面的公正性，因为对于一个自愿参与程序且理智健全的人而言，在权利及其行使权利的自愿性之外，还有可能受到其他方面的不公正待遇。况且人们自愿行使参与某种活动过程的权利，也不能证明这种过程本身的正义性，自愿同意或选择一种程序不能保证这一程序在其他方面因其他原因存在的不公正性，因为自愿性毕竟只是程序正当的必要条件之一；第二，罗尔斯关于程序正
9、义的区分是不科学的，现实生活并非总按罗尔斯的设想来划分程序正义，如结果意义上的证明责任之适用,其实质是当案件真实不能确定时，立法所作的结果符合正义标准的假定，是一种不得已的妥协；在这里，理论上是不完全的程序正义在制度上都作为纯粹的程序正义而发挥了作用。其次,程序保障说追求程序中心，并提出诉讼法是实体法之母及权利先于实体法，判决创制了权利两个颇有商榷余地的命题：第一，有国家审判权力保的实体法使市民民事活动的可预测性得以确立,实体法所规定的权利因而被视为既存权利,而判决只是权利实现的途径之一,更大量的民事权利通过日常民事交往直接而顺利地实现,有纠纷发生也可通过调解、仲裁等非讼方式解决，因此以诉讼创制权利来否定实体法所确认的权利之先天存在是与现实背道而弛的。第二,诉讼法是实体法之母观点中的实体法应当认为主要是指古代罗马法、英国法,而不包括近代市民社会意义上的实体法,二者在制度层面有不同的价值,后者反映了绝对主义国家体制下防止法官恣意性审判的特定时代要求,包含了对国家权力及法官裁量的不信任倾向，尤其在奉行法治原则的现代各国,在反对法官机械执行法律的同时,更应避免法官的恣意妄为。
