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1、大学毕业论文题 目 电子证据的法律定位 目 录内容摘要第1页关键词第1页一、刑诉法修改过程中电子证据范围的确定第2页二、电子证据与其他证据形式的关系第3页（一）电子证据与视听资料的关系第3页（二）电子证据与书证的关系第5页三、电子证据在刑诉法中的最终法律地位第7页（一）电子证据本身所固有的区别于传统证据形式的独特属性，是其以新的证据类型单列的先决条件。第7页（二）将电子证据作为一种新的证据类型是立法前瞻性与稳定性的需要。第8页（三）电子证据具体法律适用中的矛盾决定了电子证据的独立证据类型地位。第8页注释第8页参考文献第9页电子证据的法律定位内容摘要随着科技的发展，电子证据作为一种新形式的证据引
2、起理论界和实务界的普遍关注。在刑诉修订时，对电子证据范围必须有明确的界定，同时还要注意电子证据与视听资料，电子证据和书证之间的关系，并将电子证据增加为一种独立的证据类型，在立法上予以单列。关键词电子证据 刑事诉讼法 法律定位计算机、网络、通信技术的发展使人类社会进入了一个全新的信息时代。电子信息技术的全球性应用，正改变着人类社会政治、经济、文化等领域的运行方式，甚至在很大程度上完成了对个体生活方式的重新构建，由此产生了诸如计算机犯罪等区别于传统认知领域的新型犯罪，而电子信息技术的实时注入也使得某些传统类型犯罪具备了鲜明的数字化特征。电子证据作为一种新形式的证据，其概念、范围、采纳、采信问题已引
3、起理论界和实务界的普遍关注。一些国际组织及其它国家、地区通过立法、司法解释或判刑等途径做出了积极的回应。美国犹他州1995年制定颁布了数字签名法，对电子证据予以承认；联合国国际贸易委员会1996年12月16日通过的电子贸易示范法第2条规定，“数据电子是指经电子手段、光学手段或类似手段生成、发送接收或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真”，更承认了电子证据效力；2000年6月美国总统克林顿签署了美国“电子签名商务法案”；加拿大统一法律委员会于1999年提出了统一电子商务法（草案）；意大利于1997年制定了意大利数字签名法。在我国，学界对电子证据法律地位的探析虽
4、然一直处于长期的争论状态，没有相对统一的意见，但是对电子数据能否作为法定证据这一问题基本上能达成肯定态度的共识。电子数据作为证据在司法实践中也开始以“模糊”形式被渐渐采用。因此，我国电子证据问题在立法上缺乏完整和切实的法律规制的现状迫切需要得到立法领域的回应。在有关刑事证据立法模式上，我国学者基本形成了一种共识，即主要讲刑事证据法纳入刑事诉讼法修改的整体规划，既不搞三大诉讼统一的证据法，也不单独的刑事证据法，而是按照大陆法系的传统在刑事诉讼法中专设“证据篇”或“证据章”。而刑诉法的再修改已经纳入了第十届全国人大立法规划，我国已不可避免地要面临对刑事证据的具体法律调整问题。依托现有的电子正经的研
5、究成果，本文仅就电子证据在刑诉法修改中的法律地位的界定问题进行了一些尝试性的讨论。一、 刑诉法修改过程中电子证据范围的确定电子证据一词自卑使用以来，在全球范围就是一个被赋予多种意义、显得有些混乱的术语。从现有地有关电子数据的立法文件来看，“电子数据”有广义和狭义之分。联合国国际贸易法委员会及美国、德国、爱尔兰等国立法主导意见对“电子数据”持广义的理解。1998年增订的联合国国际贸易法委员会电子商务法范本第2条规定，数据信息”是通过电子手段、光学手段或其他类是手段生成、发送、接收或存储的信息，它包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。美国电子商务示范法中认为数据电文、电传
6、、传真信息可以理解为该法柜电子证据内涵的界定；德国信息和通讯服务规范法（草稿）对计算机系统信息、互联网信息、电信信息也是合并考虑的。爱尔兰电子商务法在前言和总责部分规定，“电子”包括电、数字、磁、光学、电磁、生物统计学、光子学以及其他相关形式的技术。与此不同，加拿大统一电子证据法与欧盟的欧洲电子商务提案对“电子数据”持狭义的理解。“电子数据”在欧洲电子商务提案的语境中专指电子网络信息。究竟什么叫电子数据，电子证据具有什么样的特征？针对这个问题，我国学术界虽也一直在进行不懈的探讨、研究，可最终没有形成一个相对统一的认识，对电子证据概念缺乏准确的界定。“网上证据即电子证据，也被称为计算机证据，是指
7、在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容证明案件事实的电磁记录物。”“电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，他最大的功能是存储数据，能综合、连续地反应与案件有关的资料数据，是一种介于物证与书证之间的独立数据。”“电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。”虽然对电子证据认知的角度、范围及着重点不尽相同，但对以上几种有代表意义的电子证据的定义进行分析，我们能够对电子证据有一个相对全面的认识。（一）电子证据是电子数据在诉讼过程中的法律界定，只有能够证明一定案件事实的电子数据，才能成为电子证据。从这点看，某些表象，完
8、全忽视了其诉讼证据的本质属性，混淆了与电子数据的界定。（二）电子证据是现代数字化信息技术的产物，是以系列电磁或光信号的物理刑事存在的数字信号，是一堆按编码规则处理成的由“0”和“1”组成的“二进制代码”，其只有经过计算机等机器设备的数字转换才能被人们象传统的文字符号那样被直接识别。（三）电子证据存储、传播、利用所依赖的媒介与传统意义上信息数据的载体，如纸张，有本质的区别。电子证据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种电脉冲和磁性媒介上，如电子芯片、磁盘或硬盘、光盘等，与传统的证据相比，电子证据具有独特的存在形式。基于对电子证据的认知角度，我国学者纷纷就电子证据的特征展开了讨论，并基于各自对电子证
9、据的理解，提出了自己的观点。就电子证据的无形性、多样性、及破坏性、反复重现性及较高的精密性等特征，各学者虽然表述的不尽相同，但其多揭示的内容都大相径庭。另外有学者又附加提出了电子证据的高科技性、易保管性、可反复重现性、以利用性及更强的客观真实性，对电子证据的正确界定也存在某种程度的辅助作用。虽然目前各种观点就电子证据严格意义上区别他物的内在排他属性，不能达成一致共识，但学术界及实践界对电子证据在诉讼程序中的涵括有了一定层面的认识。我认为在刑诉法修订过程中，对电子证据范围应有相对明确的界定，即能够证明案件真实情况的，以物理方式存储于计算机系统内部及其各个层面或存储介质当中的指令和资料，包括计算机
10、程序和程序运行过程中所处理的信息资料。也就是说，常见的电子证据至少应包括以下三类：一是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、传统电子数据交换等；二是开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网系统中的电子证据，如电子邮件，开放性电子数据交换、电子公告板、电子聊天室等；三是由计算机生成并存储在各种介质上的电子证据。二、 电子证据与其他证据形式的关系电子证据作为一种证据，学术界的认识是统一的，司法实践也是认可的。但是它在我国证据体系中的定性和定位，至今尚未完全明确。我国刑事诉讼法有关规定中，并没有直接把电子证据列为法定的证据形式。（一） 电子证据与视听资料的关系。2000年初，我国一些学
11、者提出电子证据应当包括在视听资料当中，并逐渐成为我国学术界的主流看法。中国大百科全书（法学卷）对视听资料条目的解释是，“可据以听到声音、看到图像的录音、录像，以及电子计算机贮存的数据和材料，又称音像材料”；刑事法学大辞典中也有类似解释，“视听资料就是指录音或录像带录下的有关案件事实的音响或者形象，以及电子计算机储存的有关案件事实的材料”；最高人民检察院也在其颁行的检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见中规定，“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”可见，不管是在学
12、界还是在具体的司法机关中，把电子证据的一部分归入视听资料范畴的观点普遍存在。他们认为“电子计算机储存的资料，也要在计算机终端显示出它所储存的图形、数字、符号、形象等”。“两者都是以电磁或者其他形式存储在一定的介质上，必须通过一定的手段将它们转化为其他能够为人们所直接感知的形式，才能作为证据使用。”我国民事证据法就是以数字形式存储的，能够直接为计算机所处理。也就是说从电子证据的运用特点来看，电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示，电子证据使用的存储介质（电磁介质）、再现载体（电子设备）以及表现形式（文字、声音和图像的结合）与“视听资料”的运用特点最为接近。还有学者指出，从
13、视听资料的名称和立法演变看，电子证据已经归入了视听资料一类证据形式。在以法律形式确定视听资料的名称和地位的过程中，法学界曾就视听资料的名称问题提出多种意见，归纳起来有计算机证据说、音像证据说和视听资料说三种主要观点，最后仅视听资料的名称为立法所选用。在视听资料的具体内容上，虽然学者的意见不尽相同，但大多都主张包括录音资料、录像资料、计算机储存资料和其他音像证据等。我认为，这种将电子证据归入视听资料形式的做法显然存在其本身固有的缺陷与不科学性。单从以上对视听资料的定义中我们可以看出，“电子计算机储存的有关事实的材料”及“电子计算机内存信息资料等”是视听资料证据形式的组成部分，可这部分并不能囊括电
14、子证据范畴的全部，电子证据较全面的量化表述至少还应包括“电子计算机生成的资料”或“电子计算机生成兼储存的资料”。不能否认电子证据与一般视听资料确有相似之处，即都是将信息以电磁或其他形式存储在一定介质上，都是通过储存的信息来反映和证明案情；并且都必须通过一定的手段将它们转换为能为人所直接感知的形式，才能作为证据适用。尽管如此，电子证据与视听资料仍有本质的区别。我们知道，视听资料使用录音机、录像机或电子计算机等所储存的信息来证明案件事实情况的。如录像带、录音带、录音片、电影胶卷、电视录像、传真资料、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料、电子计算机储存的数据和资料等等。对事实起证明作用的视听资料所记载的
15、声音或形象是单纯的再现。而电子资料或者说电子数据“必须经过重新组合才能被人们所使用”，即要对储存或者生成的一切电子信息尽心必要的组合，最终以有规律的数据组合来反映案件的事实，而不是对于储存信息的简单再现。另外电子数据在网络中的传输、转化以及在各层的驻留所反映的是一个动态的连续，这是视听资料的静态储存形式所不具备的。所以说，“在计算机终端显示”、“电磁或其他形式存储在一定介质上”及转化为直接感知形式只是电子证据的部分特征，此点虽与视听资料类比共同，但不能必然得出视听资料对电子证据的全部覆盖。将视听资料规定为一种证据方法是我国立法上的一项创举。面对新生证据形式的法律定位，我国并没有象某些国外立法机
16、关那样，简单的用传统证据类型进行囊括。例如，英国证据法规定，书证包括任何收录资料或能够加以复制的唱片、磁带、声迹。美国1975年的联邦证据法将计算机存储资料并入视听资料，是特定时期下的特定做法。我国是1982年在民事诉讼法（试行）中，首次以法律形式肯定了视听资料的名称和地位。在那个时期计算机的使用仅仅局限一些科研及特定的国际机构，互联网的普及也是20多年以后的事情，人们对完全意义上的电子数据的独立概念并没有一个相对准确的认识，把计算机储存资料归入具有法定证据形式的视听资料中，仅就当时对电子资料的认知程度而言，是可以被大多数学者和司法机关接受的，在立法理念及从具体法律适用的角度看，甚至可以说是先
17、进的、前瞻性的。但是在电子技术极大发展的今天，仍固守着对传统证据类型的划分，不仅丧失了最初的先进理念，而且模糊了对电子资料的清晰定位，所以有学者指出将电子证据归于视听资料一类与其说是主流观点，不如说是传统观点。另外，联合国电子商务示范法第9条之规定，数据信息的电子证据有直接的证据分量，即“在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则中，不应否认一条数据信息作为证据的可接受性。”而在我国，“视听资料”不论是在法律上还是在司法实践中，已经成为一种“间接证据”，只有与其他证据相结合方能确定其证据力。并且在司法实践中，能否作为有效证据，在很大程度上决定于法官个人的意志。而且前许多新型犯罪所采用的技术手段
18、及设备已经使得传统证据形式搜集完全灭失，即能够证明犯罪事实的有效证据形态只能以电子形式出现。若在新型诉法中，把电子证据直接并入视听资料中，我们不可避免地要面对其带来的直接证据与间接证据的矛盾问题。（二） 电子证据与书证的关系。基于为解决司法实践中遇到的证据障碍和传统证据难以适应于电子证据的问题，现在也有越来越多的学者认为电子证据属于书证。这一观点的最初提出是在1999年，该说在学术界也有着重要影响。持此观点的学者认为，第一、书证是将所表达的思想内容以文字、符号、图画等形式记载在纸张或其他物品上，来证明案件事实的。而电子证据也是以其所表达的思想或记载的内容来反映案件情况的，两者只是记载方式与介质
19、的不同，只要对“书面”做广义理解就可以使其与书证的概念相一致了。第二、电子证据必须输出、打印，以形成书面材料，才能被人们感知，利用，具有典型的书证特点。第三、从立法上看，欧洲一些国家和个人早在1982年就提出“计算机记录相当于书面文件作为证据的看法。”。我国1999年制定的合同法第11条已明确规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真，电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。因此，将电子证据归为书证是合理且合法的。只以“所载内容证明案件事实”的特征为标准，界定电子证据的书证属性，而完全忽略记载方式与介质的不同，必定带来证据类型的不同后果。因为所有的证据，
20、不论是书证还是物证或视听资料，都是以“内容证明案件事实”的，那么，如果电子证据是以其记载的内容反映案件情况而划入书证，那么我国刑诉法中规定的“鉴定结论”与“勘验笔录”，也应当归入书证。基于必须通过转化的感知性，而把电子证据归入书证，正象归入视听资料的理由一样，以点盖面，仅以一点的类似而过早定论，忽略了实物的本质特征。虽然电子证据可通过电脑将存储的信息输出到纸上，但这只是电子证据的一种表现形式，而电子证据据以显征的技术性、复合型及不稳定性是书证所不具有的，这些独特性使得对电子证据的采集、保存、审查认定等方面要求的专业性缺乏合理的法律依据，进而威胁到其真实性与合法性，因而消弱电子证据的证据效力。认
21、为电子商务示范法的“功能等同”就是对电子证据归入书证的确认，则犯了一个简单的逻辑错误，因为功能等同绝不是形式等同，如果能够在两者之间划上等号，那又何来的“等同”一说，以现有合同法的相关规定作为归入书证的依据，则更有些牵强，把数据电文归入书证的做法是特殊时期的较合理处断，也可以说是当时的权宜做法。如果存在的就是合理的，那么只能对最初指定的法律条文进行增补，而不用讨论其本质合理性，进而归入书证作为电子证据并入书证的理由是以讹传讹的结果 。况且，数据电文也只是电子证据的一个组成部分。再者，如果在新刑诉法中将电子证据归入书证证据形式，我们将不可避免地面对许多实际的法律问题。尤其是很难协调与书证运用规则
22、之间的关系。例如，我国最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释在第53条规定：“收集、调取的书证应当是原件”。而根据我国法律传统的证据原件的定义，电子证据无疑是属于复制件。近来还有学者认为，鉴于我国传统上是根据证明机制的不同而将证据分类，主张将电子证据根据其不同特点加以分类，分别归入到传统的七种诉讼证据的范畴之内的七分法，并根据 电子证据的产生及表现形式确定了划分的标准。从理论探讨的角度看，七分法一定程度上增加了我们证据立法的可能性选择，可仅以电子证据的产生及储存介质来对其进行划分，缺乏充足的说服力。并使得传统证据在审查判断等程序上的繁琐化，使原本不能容纳电子证据的传统证据类
23、型膨胀，最终导致证据种类认定上的混乱局面。三、 电子证据在刑诉法中的最终法律地位在我国的刑诉中，电子证据并未被纳入法定的证据形式范畴，但正当学界和司法实务界就电子证据的法律定位问题进行论证讨论时，电子证据已被广泛适用于诉讼实践中，并已成为不争的事实。但值得注意的是，虽然电子证据在具体案件审理过程中吗，作为关键证据被采纳和采信，但其究竟属于什么形式，司法机关往往不做说明，默认电子证据法律证明效力的同时，规避了其法律定位的界定。因此，作为事实证据的电子证据目前正被运作为法律证据。这很大程度上造成了司法的混沌状态于法官采纳、采信电子证据的随意性。因此，为司法实务提供明确的法律依据，结束电子证据法律定
24、位的现实规避状态，已成为我国证据立法迫切需要解决的问题。我国的证据立法，学者们倾向于不搞三大诉讼统一的证据法，而就刑事证据立法而言，也倾向于在刑事诉讼法中专设“证据篇”或“证据章”，而不是出台单独的刑事证据法。纵观各国有关证据形式的法律规定，不同于德国、法国对证据形式的证据运用要受到一系列证据规则限制的半开放式，我国采取的是开列证据清单的形式，也就是所谓的封闭式。即特定证据材料必须符合法定证据种类才能作为证据提出，不具备法定证据形式的材料，是不能够“充分”条件。但列举式立法模式有先天的弊病，即缺乏开放性。因此，有学者对刑诉法是否有必要规定证据种类提出了疑问，但更多的学者认为，依据我国的具体国情
25、及法律传统，新刑诉法还是应当明确规定证据的种类，因为证据种类的划分是设立特定的证据规则的基础，但并不反对进行适当的修正，使其有一定的开放性。因此，我们又回到了电子证据的性质归属问题，即电子证据在新型诉法中的最终法律定位问题。随着人们对电子信息技术认识程度的进一步加深，也为了避免对电子证据性质归属的无休止争论，为司法实践提供统一的依据，越来越多的学者主张电子证据应当摆脱传统七种诉讼证据的范畴，在修订的刑诉法中，将其规定作为一种新的证据类型。通过上面电子证据与其他证据形式关系的讨论，我们得出了传统的证据形式无法良好的对电子证据加以规制的结论。既然电子证据不能为现有的任何一种证据形式所包括，那么我们
26、为什么不在新刑诉法中将其独立出来，用简单的证据形式对其加以规制？（一） 电子证据本身所固有的区别于传统证据形式的独特属性，是其以新的证据类型单列的先决条件。电子证据与传统证据形式有本质的区别，其所拥有的独特属性是传统证据形式所不具备的。电子证据的生成、传递、确认甚至储存都具有较大的特殊性，完全超出了传统证据种类的范畴，以传统概念来囊括新的电子信息技术，本就不是完善之策。（二） 将电子证据作为一种新的证据类型是立法前瞻性与稳定性的需要。早在上世纪80年代，我国就曾因此而对视听资料的证据能力及定位问题面临无法可依的局面。如今电子证据的法律定位问题，更使得我们必须对我国的证据立法加以反思。随着计算机
27、技术的迅猛发展并广泛运用于社会的各个领域，涉及电子计算机的各类案件，正越来越多地依赖于电子证据的收集、采纳与采信，电子证据必将成为越来越重要的一中证据形式，在日后的刑事诉讼中将起越来越重要的作用。有关电子证据的问题也会随着科学技术的发展更加复杂化和技术化，因此将电子证据与其他传统证据形式加以区分，既是必要的也是重要的。我们不需要一问套在传统的框架内，而应对传统的证据类型加以突破，增加立法的前瞻性和稳定性乃是时代发展之必然要求。（三） 电子证据具体法律适用中的矛盾决定了电子证据的独立证据类型地位。电子证据作为现代科学技术相对成熟阶段的产物，其所囊括的内容必定会随着科学技术的进一步发展而逐渐增多，
28、如果仅仅因为“权宜”之计，无视电子证据的固有特性，简单地将其归纳入传统证据类型中，那么将与传统证据在概念上、适用上发生诸多矛盾而使司法无所适从。因此，在新修刑诉法中，应将电子证据增加为一种独立的证据类型，在立法上予以单列。注释：蒋安杰：关注诉讼法修改：专家建议实行“三审终身制”，2003年11月13日至15日诉讼法学年会观点摘要sohu网EDI是英文Electronic Data Interchange的缩写，译为“电子数据交换”，是指按协议在两个或两个以上的贸易伙伴之间，采用电子计算机通讯网络，将一定结构的标准经济信息采用传递，以实现贸易双方进行商业交往。参见 白雪梅等“电子证据中的法律问题”，载电子商务，1998年第7期。参见吴晓玲“论电子商务中的电子证据”，载互联网世界1999年第7期。参见韩鹰“论电子证据的法律研究”，载中国律师2000年大会论文集。参见刘品新、张斌电子证据在我国的法律地位，载何家弘主编证据学论坛第六卷。参考文献：资料来源：张楚电子商务法初论，中国政法大学出版社，2000年版。资料来源：韩波 论加拿大统一电子证据法的立法价值，政治与法律第2001-5期第75页。资料来源：沈木珠论电子证据的法律效力。
