建筑工程法律实务讲座ppt课件.ppt

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1、建筑施工法律实务,培训的必要性1、每一个单位风险无处不在；2、律师、法律顾问不仅是处理纠纷的消防员，更应该是预防纠纷的防疫员；3、法律顾问应该成为单位领导在法律问题上的高级参谋。,培训的内容,1、合同管理（劳务分包、物资采购等）的法律问题；2、工程结算及索赔中的法律问题；3、施工安全中的法律问题；4、劳动用工管理中的法律问题；5、征地拆迁中的法律问题；6、解答有关法律问题,一、合同管理（劳务分包、物资采购等）中的法律问题,铁路施工有关合同,1.施工总承包合同 承包人（中国水电集团）业主2.分包合同 项目部与各工区（有时是以内部责任书的形式出现）工区（局、项目部）外协施工队伍3.劳务分包合同 各

2、工区（项目部）劳务外协队伍4、买卖合同 项目部（或各工区、以及工区下面的施工队伍）卖方5 机械租赁合同 同上出租方6、临时用地合同 同上村委（或其他土地权利主体）7、劳动合同及劳务合同（雇佣合同）,与业主合同关系注意的问题,1、考察业主的项目与履约能力；2、合同签订管理（非重点）3、合同履行管理（主要是签证，以下环节注意一定要签证）3.1、图纸交付延误；3.2、开工延误；3.3、工期延误；3.4、合同价款调整；3.5、工程量签证；特别是工程量变更，增加或减少。3.6、设计变更；3.7、往来信函的签收，催款函、会议纪要等,与外协队伍之间的合同管理,3.1【案例】1999年，某高速公路建设，市公路

3、局（业主）山东某路桥工程公司山东公司项目部广东某公司签订合同协议书，分包部分工程广东公司-江苏某公司签订工程内部承包合同 广东公司给江苏公司出具验收合格的签证文件、结算清单，认可应付工程款2036390元，承诺2000年12月底前付清广东公司负责人姚下落不明，未再返回工地；广东公司引起了数个施工合同纠纷、数个买卖合同纠纷、数个机械租赁合同纠纷；其中现在还有一个没有结束。,与外协队伍之间的合同管理,因为广东公司因其的诉讼种类：广东公司的债权人将山东公司列为被告；广东公司的债权人将广东公司和山东公司列为共同被告广东公司的债权人起诉广东公司，法院让山东公司协助执行,与外协队伍之间的合同管理,涉及的几

4、个主体 山东公司 中标人，承包人。相当于我们中标的京沪高铁三标段的中国水电集团；山东公司高速公路标段项目经理部 山东公司组建的具体施工单位，没有法人资格，也没有营业执照。相当于我们的三标段项目经理部。广东公司：分包工程的承包人。分包工程发包人为山东公司。与广东公司签订施工、买卖、租赁等合同的相对方，如江苏公司等。,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,合同法272条：“总承包人或者勘查人、设计人、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、

5、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,建筑法29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总

6、承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”第55条 建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,招标投标法第48条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成

7、。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,国务院建设工程质量管理条例27条：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”25条2款：“施工单位不得转包或者违法分包”,国务院建设工程质量管理条例第78条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将

8、建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。（根据司法解释第七条，劳务分包有效）本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,国务院建设工程质量管理条例第78条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设

9、工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,建筑业企业资质管理规定 007-06

10、-26建设部第五条 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。第六条 取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案

11、件适用法律问题的解释2004-10-25第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。,几种合同的效力分包、转包、劳务分包小结,1、法律禁止转包、禁止肢解分包。2、分包 有条件的允许，只要符合法律规定，不违背法律规定，分包就有效。否则就无效。A、分包的承包人没有

12、资质或者没有相应资质；B、没有经过业主（建设方）同意；同意的方式，可以在总承包合同中约定；也可以在分包合同或者以其他方式同意（有证据支持）；C、不是再分包；D、分包的工程不是主体工程（主要指一般的民用建筑工程）。3 允许劳务分包，只要劳务分包的承包人具有相应的资质就有效。,施工单位的资质关于资质的法律规定,建筑业企业资质管理规定2007年第四条 国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门配合国务院建设主管部门实施相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质的统一监督管理。

13、省、自治区、直辖市人民政府交通、水利、信息产业等有关部门配合同级建设主管部门实施本行政区域内相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。,施工单位的资质关于资质的法律规定,第九条 下列建筑业企业资质的许可，由国务院建设主管部门实施：（一）施工总承包序列特级资质、一级资质；（二）国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施工总承包二级资质、三级资质；（三）水利、交通、信息产业方面的专业承包序列一级资；（四）铁路、民航方面的专业承包序列一级、二级资质；（五）公路交通工程专业承包不分等级资质、城市轨道交通专业承包不分等级资质。申请前款所列资质的，应当向企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人

14、民政府建设主管部门提出申请。其中，国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业，应当由国务院国有资产管理部门直接监管的企业向国务院建设主管部门提出申请。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起20日内初审完毕并将初审意见和申请材料报国务院建设主管部门。,建筑业企业资质等级标准规定：,一、施工总承包企业资质等级标准（一）房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准（二）公路工程施工总承包企业资质等级标准（三）铁路工程施工总承包企业资质等级标准（四）港口与航道工程施工总承包企业资质等级标准（五）水利水电工程施工总承包企业资质等级标准（六）电力工程施工总承包企业资质等级标准（

15、七）矿山工程施工总承包企业资质等级标准（八）冶炼工程施工总承包企业资质等级标准（九）化工石油工程施工总承包企业资质等级标准（十）市政公用工程施工总承包企业资质等级标准（十一）通信工程施工总承包企业资质等级标准（十二）机电安装工程施工总承包企业资质等级标准,建筑业企业资质等级标准规定,二、专业承包企业资质等级标准（一）地基与基础工程专业承包企业资质等级标准（二）土石方工程专业承包企业资质等级标准（三）建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准（二十四）桥梁工程专业承包企业资质等级标准（二十九）铁路电务工程专业承包企业资质等级标准（三十）铁路铺轨架梁工程专业承包企业资质等级标准（三十一）铁路电气化工

16、程专业承包企业资质等级标准（六十）特种专业工程专业承包企业资质标准,建筑业企业资质等级标准规定,三、劳务分包企业资质标准（一）木工作业分包企业资质标准（二）砌筑作业分包企业资质标准（三）抹灰作业分包企业资质标准（四）石制作分包企业资质标准（五）油漆作业分包企业资质标准（六）钢筋作业分包企业资质标准（七）混凝土作业分包企业资质标准（八）脚手架搭设作业分包企业资质标准（九）模板作业分包企业资质标准（十）焊接作业分包企业资质标准（十一）水暖电安装作业分包企业资质标准（十二）钣金工程作业分包企业资质标准（十三）架线工程作业分包企业资质标准,建筑业企业资质类别小结（三个序列）：,施工总承包 12个资质类

17、别，1-4个等级。专业承包；60个资质类别；23个等级，劳务承包。13个资质类别，12个等级，,关于分包人的资质审查（注意义务）,1、教训外协队伍不具备资质，就可能会让工区、项目部、甚至中国水电集团承担责任呢；2、审查义务资质证书、营业执照、印章、授权委托书等材料的审查与留存。,施工合同涉及分包常见问题,绝大多数分包合同无效的原因 1、不具备相应资质（专业、劳务），包工头个人承包劳务，名为劳务实为专业分包等。2、没有经过业主同意；3、分包合同是项目部为主体签订的。可以以公司的名义，盖项目部的印章。这样存在效力待定和追认的问题。,合同无效的法律后果,合同法58条的规定，合同无效的处理原则首先是返

18、还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。造成损失的赔偿损失。最高法施工合同司法解释第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。,分包合同无效的案例与启发,业主（滨州一大学）河北一建筑公司；河北公司一个包工头（没有资质）。河北公司欠包工头工程款200余万元不付，包工头起诉河北公司。约定收取工程款18%的管理费，计110万元。包工头

19、预期200多万，起诉时调整为300多万，把管理费110万一并请求返还，理由是非法所得。调解，比包工头预计的200万都调解了60万。工区（项目分部）若发生了类似的纠纷，要注意若分包人主张不应支付管理费，这种主张可能是法律支持的。,分包中应当注意的问题,广东公司案例再回顾几乎因广东公司引发的所有的纠纷，都列山东公司为被告；引发的买卖合同欠款、租赁合同欠款纠纷，根据合同相对性原则，大多山东公司胜诉；施工合同纠纷中，有的胜诉了，还有一个撤诉后，现在又再次起诉了。在广东公司分包给江苏公司的合同关系中，根据最高法施工合同司法解释的规定，江苏公司作为实际施工人，可以起诉广东公司、山东公司、甚至业主。现在这个

20、案子今年又重新起诉了。作为山东公司来说，就必须证明不欠广东公司款了。这个举证工作量也是非常大的。举证的内容包括：,分包中应当注意的问题,举证的内容包括：尽到了审查义务：广东公司的资质证书、营业执照、授权委托书等 付款情况的证据：应付款计量支付证书 已付款广东公司的发票和收据 抵扣材料款领取材料的出库单（广东人员签字）其他应当抵扣款项的证明材料。,分包中应当注意的问题,相关法律规定最高法施工合同司法解释第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为

21、被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高法人身损害赔偿司法解释第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条 第二款 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。,分包中应当注意的问题,民法通则1986-04-12【发布部门】全国人民代表大会第一百二十五条 在公共场所、道旁或者通道上挖坑

22、、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。道路交通安全法第三十二条 因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。,一些公路工程施工合同中的不当做法（供铁路施工借鉴参考）,1、工区（项目

23、部）将外协队伍编入，冠以“中国水电某局项目部某分部（或某队）”，施工队伍的头是分部经理或者某队队长。2、在项目部的文件中，甚至在项目部的公示栏中，体现以上内容。3、计量单、计量支付证书、拨款书上体现4、财务账上体现5、材料单或者出库单上体现,一些公路工程施工合同中的不当做法（供铁路施工借鉴参考）,这种做法的原因，1、因为在与业主签订的施工合同中，不允许分包工程。为了符合业主的要求，只能在形式上写明是内部责任制，是自己的工区。2、推行架子队管理体制。,一些公路工程施工合同中的不当做法（供铁路施工借鉴参考）,这些做法在实践中带来的后果1、下属各局可能会带来程序上的麻烦；2、若各局（工区）再分包，下

24、面的协作队伍也这样管理，会带来实体上的风险。具体如下1 因合同纠纷引起的纠纷（一个单位每个工程都发生数起）因施工队伍买卖合同欠款引发纠纷 因施工队伍机械租赁欠款引发纠纷 因施工队伍拖欠工程款、劳务费引发纠纷 2 因施工安全事故引发纠纷最高法人身损害赔偿司法解释第十一条第二条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”3 因施工作业致第三方损害事故引发纠纷在铁路施工中，不可避免的要跨越公路等道路。法律规定应当设置明显的警示标志和安全设施，施工完毕后及时清理障碍物。因为外协

25、队伍冠以“中国水电”，受害方会直接将中国水电集团列为被告。,将总承包列为被告的法定理由关于表见代理,1、关于表见代理的法律规定：合同法49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”行为人分包施工队伍的头；被代理人项目部（或者工区）；相对人与施工队伍签订合同的人，买卖合同的卖方；机械租赁合同的出租方；分包合同的承包方；事故中的受害方。对方主张：“我们有理由相信行为人有代理权”。可以举证证明“施工队伍的头”是项目部的人。,将总承包列为被告的法定理由关于表见代理,2 表见代理的涵义实质判断判断标准相对方有充分的理由，

26、相信行为人（外协队伍的人）有代理中国水电，而且这种理由是出于被代理人（中国水电）的原因。如前面的做法。因为行为人的原因，造成行为人有代理权的假象，不是表见代理。,将总承包列为被告的法定理由关于表见代理,类似案件的司法实践1、数量多；2、买卖合同、租赁合同等大多数赢得官司，特别原告操作不当时；3、最高法施工合同司法解释出台后（2004年）施工合同纠纷会更加复杂，增加了举证责任、和赢得官司的难度。,将总承包列为被告的法定理由关于表见代理,相关法律规定与小结民法通则第四十三条 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。合同法第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限

27、订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。,将总承包列为被告的法定理由关于表见代理,小结：单位的法定代表人或者负责人，对外以单位名义订立的合同，首先考虑有效，法律认为能够代表这个单位。如单位想否定，单位得举证证明相对人知道或者应道知道没有代理权或者超越代理权。对单位法定代表人或者负责人以外的单位工作人员，相对人若主张有权代理，举证责任在人为有代理权的一方。,一些公路工程施工合同中的不当做法（供铁路施工借鉴参考）,建议（可能和实际情况有一定的差距，供参考）1、限定外协队伍以项目部（工区）的名义对外签订合同。2、约定若出现这些情况，有权向外协队伍追偿；或者直接从工程款中

28、可抵扣。3、不要让这些施工队伍刻制冠有“中国水电”的印章，（出具介绍信）4、在项目部的文件、公示栏、分工表等项目部自己的材料上，外协队伍的人员不要以项目部人员的名义出现，如分部经理、分队队长等等。,一些公路工程施工合同中的不当做法（供铁路施工借鉴参考）,5、在项目部的计量单、计量支付证书等基础材料中。6、在项目部提供材料物资的“领料单”、“出库单”上。7、在财务账目往来明细账及有挂凭证中，避免上述施工队伍与项目部分支机构混淆的名称出现。8、在有关会议纪要中，施工队伍的人员不要以与项目部分支机构相混淆的名称记录。9、对外协队伍的付款，要留有余地，或者约定一定的履约保证金,一些公路工程施工合同中的

29、不当做法（供铁路施工借鉴参考）,【案例】东营公路施工的一个案子。外协队伍出租人 机械租赁合同外协队伍欠款下落不明；出租人将项目部所在公司作为被告，证据时项目部墙上的分工表（照片）；出租人没有提供与外协队伍的机械租赁协议被告提交了外协队伍与公司不是一个主体的相关证据（合同、结算单等）；及时撤下墙上的资料，让照片无法印证,物资采购,本质是一个买卖合同，一般合同存在的风险一样；产品的质量问题、（标准与检验方法、检验机构）；结算问题；索赔；管辖的约定。外协队伍的合同要以自己的名义。,2、工程结算及索赔中的法律问题,与业主结算索赔的注意问题,1 签订合同前审查发包方的资信情况工程的立项、审批、用地、规划

30、、拆迁、三平一通、资金是否到位等2 合同签订的管理审查合同条款合同是结算索赔的最基本的依据。一般的建设施工合同中，建设方与承包方不对等。,与业主结算索赔的注意问题,3 合同履行的管理做好签证整理保管工作承包人的权利与义务取得工程款的依据是证据，主要是签证做好工程量计量和工程价款计算的主要材料：1、合同（合同的通用条款、专用条款、协议书、投标书、中标通知书、以及往来信函、会议纪要等），要注意这些合同文件的效力高低、在合同内容发生歧义时的解释顺序。,与业主结算索赔的注意问题,2、图纸。3、以下几种情况一定要签证1、图纸交付延误；2、开工延误；3、工期延误；4、合同价款调整；5、工程量签证；特别是工

31、程量的变更，增加或减少。6、设计变更；7、往来信函的签收，催款函、会议纪要等包括但不限于这些。,对外协队伍的结算应注意的问题（容易出现问题的环节）,几个主体三标段项目部各局（工区）工区外协队伍,与外协队伍的合同关系,与外协队伍的关系，工区（项目部）是发包方，外协队伍是承包方。工区的权利与义务；外协队伍的权利与义务；,与外协队伍的经济往来关系,（不是单纯的债权人与债务人的关系，而是互负债权债务。）应付款工程款（劳务费）可能扣除的款项材料款 质保金 代扣工人工资、租赁费、货款、营 业税等,结算中容易出现的问题,没有很好的制度，或者制度落实不好，最终结算的机构财务部就不会掌握全部的情况，就可能出现超

32、付款。【案例】承包人山东某公司，将部分工程分包给了华美公司。华美公司的法定代表人签下巨额租赁费、材料款等，下落不明。山东某公司发现超付了100多万元。超付的原因是没有扣除材料款。领料人的签名是山东公司一方保管员代签。,与法院等司法机关容易出现的问题,【案例】前面的案例，华美公司欠东营一个个体户机械租赁费100多万元，个体户将华美公司起诉。诉讼中，法院对项目部发出裁定，进行财产保全，要项目部冻结华美公司工程款120万元。有关人员接到这个裁定书后，认为没有项目部的事，放到抽屉中，把这件事忘了。接到裁定书后，还向华美公司支付过7万元。个体户和华美公司达成民事调解协议，法院出具了民事调解书。半年后，法

33、院进入执行程序，以项目部没有提出异议为由，从项目部账上扣划了70万，扣押了两辆车。,有关法律规定,民事诉讼法第九十二条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见1992-07-14、人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。、债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付

34、的，由人民法院提存财物或价款。,有关法律规定,最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）1998-07-08被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（）（）（）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（）第三人违背上述义务的法律后果。第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第

35、三人强制执行，对提出的异议不进行审查。,小结,根据上面这个司法解释，若是否欠款不是很清楚，或者我们不愿意协助执行时，在执行程序一定提出异议。在诉讼程序也要提出异议，而其在接到法院的裁定书后，不要擅自向外协队伍或者相关人支付。否则有两种责任，一是在擅自支付的范围内承担责任，而是法院可以处以30万元以下的罚款。,对策制定科学合理的结算制度，分工明确，各司其职，责任到人。,项目部与各工区内部经营管理责任书内容第九条 验工计价及工程款支付验工计价和工程款的支付方式执行项目部有关验工计价管理文件、规定。工程价款的支付一律通过银行转帐支付，不付现金。参建单位每季度验工计价款中应扣除以下款项：1、质量保证金

36、：5%；2、税费：3.35%（营业税、城市维护建设税、教育费附加），如由项目部代扣代缴，项目部应向参建单位提供完税证明，如参建单位自行缴纳则不予扣除；其他应缴纳的税金、费用由参建单位自行缴纳；3、甲供料款；4、综合管理费；5、其它应予扣除、罚扣的款项。,评论与建议,1、各职能机构（工程技术部、材料供应部、财务部等）提报材料的时间；2、回执制度；3、是否有预付款、借款、垫支人工费等款项；4、没有做到造成损失的责任。,3、施工安全中的法律问题,生产安全事故,调整安全事故的有关法律 安全生产法 山东省安全生产条例2006-03-30 第四十一条 发生生产安全事故，造成生产经营单位的从业人员死亡的，死

37、亡者家属除依法获得工伤保险补偿外，生产安全事故发生单位还应当向其一次性支付生产安全事故死亡赔偿金。生产安全事故死亡赔偿金的数额，应当按照不低于本省上一年度城镇居民人均可支配收入的二十倍计算。,调整安全事故的有关法律,工伤保险条例关于工伤保险待遇的规定。民法通则 最高法人身损害赔偿的司法解释 第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条第二款 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与

38、雇主承担连带赔偿责任。,调整安全事故的有关法律,刑法第一百三十四条 工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。第一百三十五条 工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。,承担责任的形式,1、民事

39、赔偿责任 2、行政责任 撤职 罚款2-20万安全生产法3、刑事责任重大责任事故罪 刑法134、135,工伤问题（工伤与责任事故密切联系，一般是包含关系）协作队伍的人身损害赔偿问题最高法人身损害赔偿司法解释11条的规定,地上物致害问题 第三人致害问题,回顾有关法律规定民法通则 第一百二十五条 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。道路交通安全法第三十二条 因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。施工作

40、业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。对未中断交通的施工作业道路，公安机关交通管理部门应当加强交通安全监督检查，维护道路交通秩序。,小结,义务设置明显的警示标志，采取防护设施。判断标准赔偿义务人施工人。问题因为可能存在表见代理的特征，施工队伍以中国水电某局某项目部的名义进行施工，受害人可能据此为依据，向中国水电主张赔偿。,4、劳动用工中的法律问题,4.1 劳动合同法出台背景 4.2 劳

41、动合同法出台后的争议反对方吴敬琏教授不这样认为，他认为导致贫富差距的原因主要是机会的不平等，造成机会不平等的原因是垄断和腐败。联合国开发计划署发布2006亚洲太平洋地区人类发展报告无就业增长在东亚很多国家和地区都表现非常严重，尤其是中国！劳动合同法的出台，会让用工单位用工更加谨慎，这种状况更加严重。4.3 用工单位的期望与法律 法律是要实施的,建筑业用工风险的防范,1、本单位的聘用人员对人员筛查一下，该解聘的解聘；留下的按照法律规定，签合同，交保险。不签订的法律后果超过一个月、在一年之内未签订书面合同的，支付两倍工资；超过一年未签订合同的，视为签订了无固定期限的劳动合同。2 签订劳动合同时，将

42、用工单位可以解除劳动合同的内容做好,建筑业用工风险的防范,劳动合同法有关规定 用工单位的非正常解除第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（用工单位非正常解除权）（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（明确录用条件）（二）严重违反用人单位的规章制度的；（制定好规章制度，以及制定的程序要符合法律规定）（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（明确重大损失的概念）（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（证据）（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（欺诈行为，如劳动

43、者伪造毕业证书、资格证书等。从法理上讲不通，无效不存在解除问题）（六）被依法追究刑事责任的。（仅仅限于刑事责任，劳动教养等行政处罚不是刑事责任）,规章制度制定的程序问题，否则无效,直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，须经职代会或全体职工会议讨论；必须公示。证据证明告知了劳动者，或者视为告知了劳动者。劳动合同法有关规定第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会

44、或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,建筑业用工风险的防范,4.4.4 掌握协作单位工人的劳动合同或者（雇佣合同）是一份非常重要的证据。4.4.5 协作单位聘用人员工资发放问题4.4.6 支付经济补偿金的规定劳动合同法46条从正面规定了向劳动者支付经济补偿金的条件。从反面来理解，以下情况不需支付经济补偿金：a、劳动者提出，协商一致的；b、劳动者预告解除；c、用工单位的非正常解除（随

45、时解除）。D、劳动合同因为届满终止的，用人单位不低于原来的劳动条件，但劳动者不续订的。,劳务派遣问题,劳务派遣三方之间的关系：用人单位（派遣单位）劳动者：劳动关系。双方负有用人单位与劳动者的权利和义务。用工单位用人单位：协议关系。按照协议享有权利，履行义务。用工单位向派遣单位支付一定的费用。用工单位劳动者：劳动者在用人单位劳动，用工单位监督指导劳动者劳动。给派遣单位给劳动者造成损害的，用工单位与用人单位承担连带赔偿责任。劳动合同法第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。总之，我国的劳动合同法对劳务派遣限定的非常死，在实际操作上没有太大的意义。个别有偏远、收入较低

46、的地方设立派遣单位，招募劳动者，然后派遣到用工单位的。,5、征地法律问题,征地补偿法律问题兼答四工区提出的一个问题,【四工区提出问题】在征地拆迁过程中，就266#桥墩为例，征地拆迁施工过程中对村民浇地的水渠有所损坏，与村委协商给予补偿购买浇地的软管，让村民进行浇地，有些村民自己未浇地，造成果树、庄稼以及其他农作物受损，村民要求赔偿，应该给予赔偿吗？,征地补偿法律问题兼答四工区提出的一个问题,不是征地赔偿问题。征地补偿指的是永久性用地，一般是业主需要做的范围。土地管理法43、44、45、46规定了建设用地征地审批程序的审批程序；土地管理法47条规定了补偿的项目和标准中。征收耕地需要补偿的项目和标

47、准1、土地补偿费：三年平均年产值的4-6倍；2、安置补偿费：按照需要安置的人口计算，平均每人占有土地数量，年产值的4-6倍。3、地上附着物和青苗补偿费：以上费用由省、自治区、直辖市规定。【关于问题】这个问题的实质是施工过程中造成损害，属于侵权造成损害的赔偿问题。,临时用地的风险防范（施工单位的便道、料场、拌合站等）,相关法律规定土地管理法第五十七条 建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集

48、体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。土地管理法实施条例国务院第二十八条 建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的，土地使用者应当自临时用地期满之日起年内恢复种植条件。,临时用地的风险防范（施工单位的便道、料场、拌合站等）,临时用地审批与补偿对于重点施工项目，一般当地政府职能部门会出台一些指导意见。可以按照这些指导意见，与土地产权单位签订临时用地合同。,临时用地的风险防范（施工单位的便道、料场、拌合站等）,山东省国土资源厅、济南铁

49、路局关于认真做好京沪铁路电气化改造工程征地拆迁工作的通知 鲁国土资发2005469号“二、临时用地审批和补偿。工程施工期间所需临时用地，由市、县国土资源部门按有关规定办理用地审批手续。临时用地综合补偿单价按每亩每年1000元逐年补偿。临时用地造成地面附着物破坏的，应当现具体情况给予适当补偿。临时用地结束后，由用地单位负责恢复土地原貌，占用耕地的恢复耕作条件，并交回原土地使用者。”,临时用地的风险防范（施工单位的便道、料场、拌合站等）,土地复垦有关问题【案例】2004在修建济南至菏泽的济荷高速公路时，山东某公司于当地村委签订了临时用地协议书期限2年。用于凝土拌合站。约定1、支付补偿费1000元/

50、亩年；2、复垦至可以耕种，或支付恢复费1000元/亩。施工完毕后，山东某公司又与该村两个村名签订了复垦协议书，由山东某公司按照每亩1000元向两个村民支付复垦费，以村委的验收合格验收单为准。两个村民向公司提供了村委加盖印章、村会计签名的交工验收表，公司向两人支付了费用。村委会向法院以土地复垦不合格为由，提起诉讼，要求公司复垦到能够耕种，或者支付复垦费，并赔偿损失。,临时用地的风险防范（施工单位的便道、料场、拌合站等）,从证据的角度看，原告的起诉没有道理。原告盖章、签字认可了验收合格，若有损失，也应该原告村委承担。我到现场看过，土地大部分确实没法耕种。应该接受的教训混凝土拌合站用过的地方，复垦到