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1、律师执业中的民商法实务思考,湖南崇民律师事务所,威尔曼关于律师职业素养的描述,律师需要有出众的天赋；逻辑思考的习惯对广泛常识的清晰把握；无穷的耐心和自制力；通过直觉而透视人心的能力；从表情判断个性进而觉察动机的能力；精确有力的行为特点；对于与案件相关知识的精湛理解；极度的谨慎；这是最重要的质证过程中敏锐地揭露证词弱点的能力。,案情介绍：,原告李某因借款纠纷一案，到长沙市青山区法院起诉状被告张某，被告张某于2013年8月5日收到长沙市青山区法院（2013）青山初字第1091号民事诉状副本。原告李某在诉状中诉称：自己与被告张某本来是多年的好友，看在朋友的份上，应被告张某之求，分别于2008年12月
2、11日、2009年3月22日和2010年12月12日三次向被告张某出借支付人民币各10万元，共计30万元。均是有凭有据的事实。后来因为自己经济上出现了一些困难，就多次向被告张某要求还款，可是被告张某以种种借口不予偿还，逼得自己只好于2013年1月1日从邮局寄发催款函快递件，未果。为此向法院诉请判处被告张某应当偿还借款30万元及其利息（按口头协议月息3分计算），并且承担本案的诉讼费用。被告张某应诉辩称：被告张某个人从来,没有向原告借款。原告李某诉状中所列款项问题均与被告张某个人无关。原告李某所列的款项问题应当向长力建筑工程队提出。加之原告李某发出的催款函，被告张某本人没有亲自签收。被告张某认为原
3、告李某的诉讼已经过时效。因此，被告张某请求法院认定原告李某的诉求不能成立，被告张某不承担法律上的责任和义务。案例附件二证据及其他附件材料：一、原告李某所列自己出具的证据材料：1、2008年12月11日10万元，张某亲笔写的借条：“今借到李某人民币10万元整（人民币壹拾万元整），借款人：长力建筑工程队财务总监张某”；以及该笔10万元的银行转账单。2、2009年3月22日10万元，张某亲笔写的收条：“今收到李某人民币10万元整（人民币壹拾万元整），收款人：长力建筑工程队财务总监张某。”,3、2010年12月12日10万元，被告张某2010年12月12日发给李某的手机短信下载，内容：“李某，请你以我
4、的名义即日支付给xx钢材店材料款10万元，尔后由我来处理你的该账务问题”；以及该笔10万元款项的银行账单。4、证人熊某（被告张某和原告李某的熟人）的证言一份：证人曾经在2008年底与原告李某和被告张某一起喝茶时，听说过二人关于借款的事，也知道当时口头约定的月息为3分。5、原告李某出示了在自己手机上于2012年12月30日和2013年元旦向被告张某发出短信说自己有经济困难，请被告张某处理所借付的款项问题。6、2013年1月1日，原告李某向张某的住所地送达书面催款函一份的邮件联和催款函的同底文件：其催促被告张某偿还借款30万元及其利息，否则将依法诉讼。,二、被告张某所列自己出具的证据材料：1、证人
5、孙某（被告张某和原告李某的熟人）的证言录音资料一份：证明原告李某与被告张某在2009年1月期间，几次在证人在场的场合相互提及和一同参加长力建筑工程队发展的谈话情况。2、被告张某于2010年12月15日发给原告李某的手机短信下载，告诉了原告李某将其2010年12月12日代付的10万元钢材款，长力建筑工程队账务已经处理为原告李某的增股额与保证金。三、其他相关情况附件材料：1、法院庭前调查工商，得知长力建筑工程队在工商部门登记注册为合伙组织。被告张某为主要成员之一。合伙登记中没有原告李某的名字和被告张某的其他情况。2、法院庭前调查还得知，长力建筑工程队数年没有进行年检受到过工商的处罚。且该合伙已于2
6、012年12月底因为内部矛盾事实上已经散伙，在其他法院也有与长力建筑工程,队产生的纠纷诉讼。3、法院庭前查明，2013年1月1日，原告李某向张某的住所地送达书面催款函一份的邮件联上的签收人系与被告张某同住处的被告张某的亲生父亲（62岁，体神正常）。4、法庭调查得知，关于原告李某所列30万元款项，在被告所在的长力建筑工程队财务账上有记载。5、法庭庭前调解时，被告张某出具了复印材料一份。该复印材料系原告李某于2009年5月1日自行书写的收条。内容为：“2009年5月1日收到张某给的2008年12月11日10万元的利益款15000元，减去往日打牌所欠20000元，实际还欠5000元。”该复印材料单没
7、有当事人的签名。被告张某在法庭调解时建议法庭督促原告李某予以补偿。说明：本案例中例举的证据和相关材料，不考究其真实性，可以考虑其系统性和关联性。,证据收集和质证技巧,1、有利性、关联性。2、全面，全面中要有悟性。即要对案件有一个合理预判，情景演绎，试图找出没有发现的或遗漏的证据。3、对证据解释的技巧。（借钱案例）4、质证技巧，威尔曼已经说过。特殊侵权的举证责任倒置问题现实中如何抓住对方证据及证据证明目的的缺陷，合理的质证中发问。如：打井案例，无论何种回答的误区。又如银行资产包债务中的原件质证，学会从诉讼中的其他证据找出其自认行为。5、对同一证据不同法律关系的分析。（王鸣案）,一、公司法的实务热
8、点问题,（一）关于股权出资的实现路径。选择的理由优先股问题。特点目前共颁布三个公司法司法解释，第二和第三个司法解释有很多特点。1、公司解散与公司清算（1）主体及当事人列明；被告；第三人。（2）顺序。（3）诉讼与非诉讼；公司解散的举证责任问题，消极证据；（4）法律后果。,（5）清算义务主体、股东、股份公司董事及控股股东。（6）a.不成立清算组，赔偿责任。b.怠于义务，无法清算，连带责任。（7）清算完毕，股东认为股东或高管侵权损害公司股东利益，再行起诉的，应予受理。（8）清算议事机制，清算组利益关系人不参与表决。无法有效决议，由法院决定。（9）财产保全，影响清算时。,（10）无法清算案件的审理。（
9、11）现有规定以启动清算规避破产法的情形及现状。2、法人人格否认 实践中的操作方式。直接诉讼与间接诉讼。3、公司法司法解释（一）、（二）的补救规定,（二）公司法司法解释（三）1、发起设立（1）发起人以公司名义的合同，公司成立后，公司应承担责任。发起人为自己利益且相对人不是善意的除外。（2）发起人以自己名义为公司设立而签，公司履行或承认或实际享有权利，也应由公司承担，否则，发起人承担。,2、瑕疵出资对其他股东的违约责任；资本充实责任；损害赔偿责任；其他股东的连带责任；诉讼时效；,以受贿、贪污、侵占、挪用违法犯罪所得作出资取得股权，应以拍卖或变卖方式处置其股权；非货币出资评估差价，为不完全履行出资
10、义务；实物及权利出资没有办理权属转移登记，已使用，应责成补办。已补办完成，视为出资完成。但已完成权属登记，未交付使用，主张不享受相应股东权，应予支持。,3、抽逃转移出资的方式：（1）将出资款项转入公司验资账户后，又转出；（2）通过虚构债权债务关系，将出资转出；（3）制作虚假财务会计报表，虚增利润进行分配；（4）利用关联关系，将出资转出；（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。,注意：（1）协助抽逃出资的股东、高管人员或实际控制人对此负连带责任。（2）第三人代为垫付出资，验资后抽回，第三人责任以第三人在合同中是否明确为验资后收回。4、股东除名 瑕疵股东经催告后未履行义务，股东会决议可以除名。债权
11、人对除名股东的追索权。,5、出资瑕疵股东权转让问题（1）受让人知道或应当知道出资瑕疵，有补缴义务。（2）债权人对第一种情况有对受让人连带责任请求权。受让人有追索权。6、隐名股东7、合同股权转让未办登记时，股权转让、质押处分以及被冒名登记不承担责任。,二、合同法的基本问题实务：股权转让中的土地权证面积变化案例王某某房产案1、合同法的原则规定：合同自由原则与合同公平原则的对立统一。对意思自治原则的辨证理解。2、超越代理权形成的合同及表见代理合同的效力问题。3、合同解释的原则及其作用。,4、无效合同中关于违反法律与行政法规禁止性规定的理解。5、建设工程合同。建设工程价款优先权问题6、合同法与物权法7
12、、合同法司法解释（二）的主要内容 合同订立（1）关于合同的成立争议（2）悬赏合同在合同法领域有了规定，支持，与物权法对应。,（3）约定签订地与实际签字或盖章地点不符，认定约定地为签订地。没约定签订地，而签字盖章在不同地点，以最后签字盖章地为签订地。（4）摁手印，没盖章的情形（5）经批准或登记才能生效的合同成立后，义务方不作为，法院可判决相对人自己办理有关手续，造成损失的予以赔偿。,合同的效力格式条款中免除或限制其责任的内容同一标的物的多重买卖合同法律与行政法规禁止性规范问题无权代理，被代理人已经开始履行义务的，视为对合同的追认。因表见代理被代理人承担责任后，可向无权代理人追偿损失。,合同的履行
13、“明显不公平低价”的解释合同权利义务的终止后合同义务损失请求权规定；合同解除或债务抵消规定。实践中务必注意这一规定。情势变更原则的规定，根据公平原则，变更或解除。,违约责任合同法主要精神在第113条和114条。一个是可预见规则，一个是对过高过低违约责任的补救措施。注意：违约责任与可预见规则的理解。,买卖合同司法解释的新增要点,1、预约合同2、标的物交付与所有权转移3、违约责任买卖合同对付款期限作出的变更，不影响关于逾期付款违约金的约定，但起算时间应相应变更。因违约而解除合同后，继续主张违约责任的，应予支持。,一方以对方违约主张违约金，对方以合同不成立、未生效、无效或不违约等进行免责抗辩而没有主
14、张调整过高违约金的，法院应就如不支持免责抗辩，是否需主张调整过高违约金释明。损益相抵规则、过错相抵规则，两规则的意义。4、所有权保留,三、物权法实务热点问题解读,导 论（一）基本概念1、物 2、物权 3、物权法,4、传统民法关于物权法的体系。（1）所有权（自物权）涉及共有、相邻、占有物权 A、用益物权：经营权（土地、二权分离等，今天的物权法分为土地承包经营权、建设 用地使用权、宅基地使用权）地役权、典权 地上权（2）他物权 B、担保物权：抵押权 质权 留置权,5、物权与合同的关系。6、中国现行物权法所采纳的原则：（1）物权主体平等原则（2）物权法定原则（3）物权转移对抗力原则(约定俗成为公示原
15、则)（4）一物一权原则,（二）中国物权法的立法进程。（三）物权法为什么被复杂化。物权行为理论、公示理论等的误区,第一编 总则,1、第6条规定及后续规定的辨证理解 2、关于物权预告登记及异议登记问题,第二编 所有权,（一）原有法及行政法规定与物权法规定的比较 1、关于征收补偿，和谐社会与权利社会的要求 2、所有权中对公权占有资源的权利限制,3、关于业主的建筑物区分所有权 物权法关于建筑物区分所有权司法解释要点 业主范围 业主基于对专有部分与特定使用功能的合理需要 住宅变经营性用房，利害关系人为题,4、关于业主委员会的权利问题 5、关于相邻关系 6、关于共有,（二）关于所有权取得的特别规定1、无权
16、处分 2、善意取得（1）受让不动产或动产时是善意（2）以合理的价格转让（3）应登记的已登记，不需登记的已交付3、关于悬赏广告,第三编 用益物权,（一）中国用益物权制度的核心（二）动产用益物权及租赁（三）关于土地承包经营权（四）建设用地使用权（五）地役权,第四编 担保物权,1、担保范围问题 2、担保合同的主从性：担保合同无效3、物的担保与人的担保同存时处理原则（1）有约定则从约定（2）无约定或约定不明，又另分以下情况：主债务人物的担保，债权人应先实现物的担保权；第三人的担保则允许债权人选择 4、担保法第35条的废弃,5、关于抵押权（1）抵押物的范围扩大（2）乡镇村办企业厂房等建筑物占用范围内的建
17、设用地使用权抵押（3）抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权（4）动产抵押（5）抵押合同的生效与对抗效力（6）抵押权与建设工程价款优先权（7）房和地一并抵押规定（8）抵押期间，抵押物转让，物权法与担保不一致，未经同意不得转让,6、关于最高额抵押担保（1）抵押设立前已存在的债权，当事人同意，可以转入抵押担保范围；（2）抵押人与债权人可协商债权范围及额度，但不得影响其他抵押权人利益；（3）最高抵押担保的主债权转让，抵押权不转让，约定除外。（4）最高额抵押担保可能引发的道德风险。7、质押、留置、动产质押与权利质押，留置被设定为动产。,第五编 占有,关于占有，原有民法未作重点，物权法已有规定，原草
18、案中明确区分了有权占有和无权占有 设立占有的目的：（1）维护物的事实秩序而非法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏；（2）是实现占有的公示功能，该功能仅适用于动产。关于占有的性质：事实论、权利论,结束语当你尽了自己的最大努力时，失败也是伟大的，所以不要放弃，坚持就是正确的。When You Do Your Best,Failure Is Great,So DonT Give Up,Stick To The End,感谢聆听不足之处请大家批评指导Please Criticize And Guide The Shortcomings,演讲人：XXXXXX 时 间：XX年XX月XX日,
