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1、装饰施工合同履行过程中的常见纠纷及应对措施上海市建纬律师事务所 章丽丽,一、工期纠纷施工合同最普遍的纠纷案例介绍：中建二局美丽园大厦工程业主索赔工期损失527万元。东宝有黑色金属、雅建天宝，华亭恒木公司与正方形钢铁贸易公司。淮海晶华苑总包索赔工期违约金990多万元。造成工程款催讨被动：如苏州二建明基工程、金螳螂扬州时代广场工程。,应对办法办理工期签证。工期签证的依据：合同关于工期顺延的条款（共21个条款）；施工进度计划表（根据合同工期或总包工程进度要求编制科学可行的装饰工程详细的工序进度表）；关键工序线路；A.按照工序进度表进行工期控制。至少每周召开一次工程例会，分析工期是否有脱节，脱节的原因
2、（自身原因，业主原因、其他单位原因、分包单位原因、其他可索赔工期原因）,B.根据上述分析，采取相应的措施。自身原因：内部协调，加强供应，提供管理水平，科学地安排工序搭接，减少人员窝工；业主（总包）原因（详讲21个条款）、辅助材料。业主（或总包）另行发包的其他单位原因：如：淮海晶华苑占有工作面、工序搭接延误工期、损坏返工等等。其他原因：如政府要求非典期间的停工整治、高考、重要会议期间的停工（珠海航展）；法律法令的调整（强制劳动时间）；客观条件的影响天气、停水停电等等。措施：申请工期顺延，办理工期签证；分包单位原因：加强分包管理，向分包单位主张工期赔偿。,工期签证需要注意的问题：签证的形式：签证类
3、似于补充协议，因此签证应当具备协议的相关要件。（例：淮海晶华苑停工工期签证）签证主体：向谁主张；主送、抄送；造成工期延期需要增加合同工期的原因事实(指明即可)；举例:图纸提供延迟(图纸签收单载明的签收时间)工程师(监理、业主代表）批复迟延（报告 时间、批复时间）设计变更（设计变更文件编号、内容；对关键线路的影响分析),天气原因(气象报告）；水电(有关部门的停水停电通知及对施工的影响情况）；迟延付款(合同约定的付款期限、实际付款时间)；顺延工期的合同或法律依据(具体的合同条款或法律条文）；要求顺延的工期天数（清楚明确）；计算依据（对比施工进度计划和关键线路）；合理回复时间（28日回复），视为默认
4、条款（逾期不回复视为默认）。,签证的提起、签收、送达 办理工期顺延的签证应在合同规定的时限内；没有规定时限的，一般不要超过7天；（有利于监理业主的审核和确认）一式肆份，业主、总包、监理、自身各一份；有权人签收（文件签收薄；文件上签收栏）传真，保留传真凭证；快送，保留凭证；公证送达，保留公证书。签证的技巧：公关途径；避重就轻；注意延续时效。D.签证的法定形式：被索赔方批准顺延工期多少天E.签证的法律效力:一经批准,对双方具有约束力.,工期索赔（业主、总包不给予工期签证时）：A、工期索赔的目的：（1）推卸或尽量免去自己对已经延长的工期可能产生的违约责任；（2）不承担或少承担工期违约的赔付；（3）减
5、少确因非己方原因造成的工期延长的损失（减少成本支出）。B、工期索赔的内容：工期索赔 损失索赔,工期索赔与费用索赔的关系 属于业主方（总包方）原因可原谅但应补偿影响关键线路的索赔工期，附加的开支应予补偿 属于客观原因可原谅但不予补偿工期可以顺延，费用不予补偿（不可抗力，停电停水）,索赔报告 编写技巧（16字）：事件真实，证据确凿；分析清晰，计算合理；文字简洁、论理透彻；逐项论述，层次分明。索赔报告的内容包括：形式：开头（序言）索赔事项概述（背景资料、理由）具体索赔要求：延长的天数、索赔的款额；落款：编写人、审核人、签发人 索赔事项概述：索赔事件的发生、处理过程；发出索赔意向通知的时间；引证索赔要
6、求的合同条款或法律条文；指明所附的证据资料。,索赔计算部分：工期计算的依据计划工期、关键线路、实际延误工期，需要顺延的天数费用计算的依据延误的天数，每天损失额（人工费、设备机械闲置费、管理成本（项目管理成本、公司管理成本）附件：相关证据事实证据、计算证据、索赔依据E、索赔报告的送达注意合同36.2条视为认可的规定（此条使用的前提是施工方在28天内提出），因此，施工方的义务是递送报告，是否批准并不是非常重要。,F、索赔的一般程序提出索赔意向简单提出事实和 要求，无需分析，也无需附相关证据，口气比较婉转（14天、28天）；报送索赔资料（28）天；根据业主要求补充相关资料；过程中磋商、谈判，达成协议
7、或 办签证；提起诉讼或仲裁,二、质量纠纷司法解释关于质量纠纷处理的规定（十一条、十二条、十三条、十五条）确立以下观念：施工的质量责任由施工方承担，质量合格是获取价款的前提（合同法279条，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款）；除非：业主委托的设计人的设计错误或有缺陷（案例：临海杰亨工艺品厂房工程）,2.甲供、甲指乙供材料设备、构配件的质量不符合强制性标准（如：甲方供应的预制桩经检测不符合国家强制性标准）；注意，禁止不符合国家强制性标准，属于产品质量问题范畴，而不是指一般通过正常检验、检测可以发现的问题。（建筑法第59条规定，施工单位必须对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用
8、）因此，对甲供材料设备、甲指乙供材料设备都必须进行检验，若未经检验使用在工程上，即便是产品质量有问题，也主要是施工单位承担责任。对甲方指定材料、设备的，应保留相关“指定”的证据。,甲方指定分包的，甲方承担相应的过错责任。注意，甲方只承担次要的部分责任，分包工程质量责任首先由分包人承担。未经验收，业主擅自使用工程的，工程质量责任风险转移给业主，除合理使用年限内的工程基础和主体结构质量责任外，其他质量责任即装修质量责任免除（即业主今后不得再以已使用的工程质量存在问题或不符合合同约定为由主张权利：违约责任、赔偿、修复）。,几个具体问题:1、关于一次性验收合格问题（1）合同约定需一次性验收合格的，如未
9、达到，属于违约，应承担合同约定的违约责任；如果合同对此后果没有约定违约责任，则施工人仅承担工期延误的责任。（2）合同约定一次性验收合格，且规定了违约责任，则未能一次性验收合格的，将承担合同约定的违约责任。注意事项：自检达到合格后再通知业主组织验收；竣工验收证明书需能体现验收合格；整改除外；,2.竣工验收与质监站验收、项目综合验收、小业主和物业公司验收的区别 A.竣工验收对合同范围内工程所进行的验收。注意事项：法定证据竣工验收证明书；合同范围内工程完工后，及时上报工程竣工报告，说明合同范围内工程已经竣工，请求对此进行验收。若业主因为整体工程未结束不予验收，此竣工报告可以证明我们施工的工程已经竣工
10、。,B.质监站验收质监站是政府负责工程质量监督的部门，按照法律法规的规定抽检工程，监督验收程序，不是施工合同关于工程验收的主体。业主以质监站未验收主张工程未验收是没有法律依据的。对策：及时上报竣工报告，要求业主在多少时间内组织验收，今后可以以未及时验收的责任在业主作为抗辩。,（3）小业主和物业公司验收的法律性质属于交付使用阶段,因视为移交工程.业主履行房屋销售合同交付房屋，施工人配合，履行保修责任。业主未验收前，应拒绝配合小业主和物业公司的验收。（4）一户一验的规定发展趋势。,3、工程移交手续的办理工程移交的法律后果（转移占有，风险转移、保管责任转移）业主迟延接受，应发函催告，业主应承担保管费
11、，风险责任自通知移交时转移。工程移交的证据：移交单（书），钥匙移交清单未办理移交手续的，应有转移占有的证据：谁控制工程，谁占有工程（照片、录相、门卫变化等）,4、竣工日期与验收日期司法解释关于竣工日期的确定（十四条）：此条使用对竣工日期有争议的情况。无约定或者无明确的竣工日期的验收合格日提交竣工验收报告发包人拖延验收的，以提交验收报告之日擅自使用的，转移占有之日。因此必须在合同中明确，承包人提交验收报告后，工程经验收合格的，以报告之日作为竣工之日。（组织验收的时间不应计算在工期内）；竣工验收报告是指承包人提请发包人验收的申请报告,5.竣工报告、竣工验收证明 竣工报告，确定工程实际竣工之日，应尽
12、量在合同规定以及签证同意的顺延工期内提交竣工报告；竣工验收证明，证明工程已经通过验收的法定证据。注意各项内容的填写（竣工日期、验收日期、工期延误的原因等）。特别是应要求各单位填写验收意见“同意通过验收”、“经验收合格”等。应尽量避免“同意验收”。,三、造价纠纷1、约定不明造成的争议(1）合同价款性质不明确。单价包干还是总价包干（案例：欧尚杨浦店钢结构工程；矿筛厂固定总价钢筋含量调整）？按实结算还是定额费用包干？（2）固定价款是否可以调整价款？看合同约定，一般设计变更、工程量增减是必调的，其他看约定有无兜底条款，若无，虽无约定可调，仍可根据实际情况调整）,（3）按实结算是行业术语，不是法定用词，
13、应尽量写明如何按“实”结算。是工程量按实、价格固定？还是工程量、价格全部按市场价或信息价调整结算？使用何地、何年定额？定额中没有的子目如何定价（案例：珠海土钉、锚杆之争）？市场价如何确定？（4）包干范围不明确，纠纷争议大。效果图包干；施工图包干、初步设计图纸包干（细化设计由施工单位进行）、清单工程量包干、清单项目包干的不同后果；（案例：华亭恒木正方形钢铁公司；7料耗包干）,（5）材料、辅料的品牌、等级约定不明确（案例：九城综合楼装修）。（6）付款条件不明确或产生歧义。“已完工程造价”、“累计工程造价”、“当月已完工程价款”、“合同价款”、“工程总价”、“付70与付至70）（7）结算程序约定不明
14、确，对拖延结算没有约定处理办法。仅约定“结算后付款”（报送结算报告和结算资料；审核；异议的处理，审核的期限，逾期的处理、视为默认条款）（建设部财政部369号文）,2、施工过程中未办理变更签证是造成造价争议的另一主要原因（1）业主下达变更指令后，在未达成变更价款一致前，施工人是否有权拒绝实施变更？国内99版合同规定：第29条、第31条，无明确的约定,国际FIDIC版本，亦无相关明确规定。根据合同法的原理，工程变更属于对合同的变更，业主有权变更工程，但对变更价款应当达成一致，故我们认为，若业主对施工人的变更价款报告不予回复，则施工人有权不实施变更，今后实施变更增加的工期可以要求顺延；若业主给予了回
15、复，但批复的价款施工人不同意的，则属于对价款的争议，施工人应当在业主批复后实施变更，但要对价款提出异议，并在结算时解决。,（2）业主口头下达的变更指令，应当书面要求确认，在业主确认后再实施变更。业主不予确认的，应当拒绝变更（案例：郑汉民四方钢铁）。（3）变更价款应当何时支付？99版合同规定，业主确认后，应当与工程价款同期支付。可以要求业主先支付已经确认的部分，争议部分留在决算时解决。未约定同期支付的，若变更涉及价款巨大，先行施工将导致垫资，故可要求业主按工程款支付比例同期支付（案例：康桥水乡）。若合同已明确约定变更价款在结算时支付，则施工人无权要求业主先行支付。,3、其他应当在施工过程中进行确
16、认的，未办理确认手续也是导致造价纠纷的原因如：材料价格、小时工（例：通用电气工程）、不包干的开办费等等,四、结算纠纷1、提交完整的结算资料是承包人要求结算的前提；签收结算资料和移交资料清单十分重要（案例）结算报告2、业主拖延结算怎么办？合同对业主审核结算的期限和视为默认没有约定的，应及时催告，给予合理期限，竣工验收后5个月内仍未审结的，应尽快诉讼，通过司法鉴定确定造价，以确保优先受偿权的实现。,3、结算有争议怎么办？确认无争议部分，有争议部分留口子，今后可以视情况决定是否诉讼维权。可以避免诉讼的高标的，减少司法审价的范围（司法解释第二十三条），（案例：绿地中福花苑案，东海工程局意和家园案，苏州
17、园区听涛路案）减少诉讼费用。,五、工程款的催讨1、预付款（备料款）：如果合同约定有预付款的，预付款不到位可以停工；预付款到位的，应充分备料，否则因材料上涨导致的损失业主完全不承担。2、进度款：业主按约定的时间、比例支付进度款是工程按期竣工、确保质量的条件。项目部应负责清讨进度款。按时上报付款申请，逾期马上发催款函，给予合理期限，再不付，可以停工，并索赔停工损失。可以打进度款官司（利益权衡）。所有进度款应在工程竣工验收后工程移交前结清。可以采取不移交工程（钥匙）的手段逼迫业主付清（但要有理有节，发函）。3、结算款：对已经形成拖欠的结算款，应当加大催讨力度。时效、催款函、律师函、组织清欠人员上门催
18、讨、及时诉讼、优先受偿权（六个月时效）。,六、补充协议和会议纪要1、补充协议的法律性质和法律后果2、补充协议的签约权限：可以规定签约权限，并在合同中注明，凡涉及合同价款、工期、质量标准等主要权利义务的补充协议必须由公司法人签署，项目部签署的此类性质的协议除非得到公司追认，否则无效。3.项目部或项目经理签订的材料采购合同、周转材料、设备租赁合同的效力（案例解析，司法通常处理的后果，建议：外部昭示合同授权明确；内部：风险抵押、责任状、考核办法、规章制度；根本动态管理）,4、会议纪要的性质；何种形式的会议纪要在法律上有效？5、会议纪要的注意事项：收到后对其中不认同的内容，应及时提出异议；对会议纪要中
19、涉及变更合同主要条款的内容，应要求以双方签署的补充协议为准（案例：淮海晶华苑关于工期节点和逾期违约金的会议纪要）。为防范项目部在会议纪要上的越权，可以在合同中注明，会议中讨论的有关合同主要权利义务的内容，须在会后以书面补充协议的形式确认，否则无效。,七、甩项工程和停工的注意事项1、甩项工程：（1）可以减少工期延误赔付的违约金数额（2）签署相关的补充协议，办理好工程的移交手续,2、停工工程：（1）业主要求的停工，应当有停工令，复工令；没有指令的，应要求签定补充协议，就停工涉及事宜进行协商约定；（2）停工结束后，立即申请顺延工期，索赔停工损失；（3）因业主未支付工程款施工单位自己停工的，应书面通知
20、发包方，并附上停工可能产生的损失计算资料；（4）停工期间，应每天上报停工的人数、机械设备、周转材料有变化的，应及时要求监理确认；,（5）停工期间，若业主为减少损失，要求撤出部分人员、设备、机械的，应索赔人员遣散费。设备、机械发生二次进出场的，要求业主承担此费用。若坚决不撤，则因此扩大的损失业主不承担。（6）停工期间，应做好工程的合理保护（延伸的义务），费用可以索赔。（7）停工时间超过三个月的（合同有约定从约定），建议单方解除合同，但留部分人员驻守施工现场。尽快完成结算，确认优先受偿权。,八、资料的收集、整理与证据规则1、关于原件：红图章、传真件、骑缝章、附件2、关于签收3、分类收集4、专人负责
21、5、及时反馈履约跟踪,九、司法解释部分条款的讲解1、司法解释第一条：合同效力问题2、司法解释第2条：承包人请求按照，承包人未请求呢？3、司法解释第6条垫资问题：写明垫资，支持利息；未写明，按照工程欠款处理，即形成逾期支付的，支持利息，不形成的，不支持利息。（案例：国际服装城、金昌摩尔大厦垫资条款）4、再分包问题：大理石、底板铺贴，地砖、面砖铺贴、涂料铺贴问题（违法分包，合同无效，但质量合格的。按约定结算价款）5、司法解释第二十条结算视为默认的条件合同有约定，约定的方式：直接约定：适用文件和竣工结算条款中约定部委规章和369号文件。,6、司法解释第二十一条：黑白合同问题（1）另行订立：中标前、中
22、标时、中标后、施工过程中。黑白的情形：白合同价款高，工期长，对施工单位有利。如果发生纠纷，可以利用司法解释推翻合同价。白合同价款低、工期短，对施工单位不利，签订价款高的黑合同时，要注意技巧：时间差异（相隔一段时间），内容差异（鉴于什么情况），同时要注意在其他文件中反映出双方实际履行的合同。,（2）“经过备案的中标合同”的含义：“中标”指根据国家发改委3号令纳入必须招标范围的项目所进行的招标和中标（公开招标、邀请招标），而非议标意义上的中标，立法目的是为了维护招标投标法的尊严，若随意修改中标结果，招标就没有了意义。故并非所有备案合同都是司法解释二十一条所适用的范围；（3）“以备案的中标合同作为结
23、算价款的根据”，说明并不是推翻黑合同的全部内容，仅仅是在工程造价、工期、质量三个合同实质性内容上，至于付款方式是否适用中标备案合同，目前没有统一的意见，一般不适用此款。,7、司法解释第二十三条：案件事实争议的处理。对策就是在结算中将没有争议的内容及时确定下来，有争议的部分则可以通过谈判、诉讼等途径解决，尽量避免重新全部审价。8、司法解释第二十五条：发包人提起质量纠纷，施工单位可以申请将实际施工人作为共同被告追加进来，以达到一次性解决讼争的目的（案例：丁勇项目）,9、司法解释第二十六条：实际施工人的法律地位实际施工人可以直接向业主提起诉讼（有证据证明其是实际施工人的情况下），发包人只在欠付款范围内承担责任。今后可以动员实际施工人（接受再分包的人）直接向发包人提起诉讼（避免得罪业主）。,
