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1、法理学重点经典名词解释 法律权利：国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段。 法律义务：法律上的义务是指作为法律关系主体即义务主体或承担义务人依法应这样或不这样行为的限制和约束。 法系：根据发的历史传统和外部特征的不同，对法所作出的分类。 法律渊源：法的实质意义上的渊源是指法的真正来源、根源和发源，是法产生的一定生产方式下的物质生活条件；法的形式意义上的渊源是指法的创制方式和表现形式，即法的效力渊源。 法律的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。 法律规则：又称法
2、律规范，采取一定结构形式具体规定人们的法律权利，法律义务以及相应的法律后果的行为规范。 法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。 法律部门又称部门法，是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。 法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。 公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的，得到广泛承认并被奉为法律的公理。 权利能力是权利主体享有权利和承担义务的能力，它反映了权利主体取得享有权利和承担义务的资格。 行为能力是权利主体能够通过自己的行为取得权
3、利和承担义务的能力。 法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。 法律制裁是由特定的国家机关对违法者(或违约者)依其所应承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施。 法律事实是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。 法律行为指的是与当事人意志有关的，能够引起法律关系产生、变更或消灭的作为和不作为。 法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。 法律责任的归结，是指由特定的国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。 法律责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律
4、责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。 法律关系即在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。 法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄娶同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分。 规范性法律文件是以规范化的成文形式表现出来可以普遍多次和反复适用的法律文件。 立法体制是关于立法权的配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题。 简答题： 1、法学思维的特点 法学思维是实践思维。法学是针对特定的法律现象的思考，也是针对人们的行为选择或欲望
5、的思考； 法学思维是以实在法为起点的思维。实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法学家提问的立场和思考问题的范围； 法学思维是问题思维。法学思维总是针对法律问题而进行的思维； 法学思维是论证的思维、说理的思维。法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考着本人以及其他的人均有说服力的结论； 法学思维是评价性思维。法学家们以公平、正义的价值为主要取向，根据法律来评价人们的行为是合法还是违法的。 2、 法律特征： 法具有规范性：法是人们行为的标准或规则。 法具有国家意志性：法是由国家制定或认可的，体现国家的意志。 法具有国家强制性：法由国家强制力保证实施。 法具有普遍性：法的
6、效力对象的广泛性；法的效力的反复适用性。 法具有程序性：法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。 法的可诉性：法具有可争讼性和可裁判性。 法的社会作用是指法的社会、政治功能，即法作为社会关系的调整器，服务于一定的社会政治目的、目标，承担着一定的社会政治使命，形成、维护、实现一定的社会秩序。 一、维护阶级统治的作用 调整统治阶级与被统治阶级之间的关系；调整统治阶级与同盟者之间的关系；调整统治阶级内部的关系 二、法律执行社会公共事务的作用 维护人类社会基本生活条件；维护生产和交换的秩序；促进教育、科学、文化的发展等 法的作用之局限性的体现 法调整的对象是人的行为，法调整的范围不是无限的 法的特性，
7、如概括性、稳定性、滞后性、普遍性等，与社会生活的具体性、复杂性等之间存在着矛盾 法的制定和实施受人的因素的影响 法的实施受政治未经济、文化等社会因素的影响 权利和义务的相互联系 从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一方的存在与发展必须以另一方的存在和发展为条件。 从数量上看，二者的总量是相等的。 从产生和发展上看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。古代社会义务本位，现代社会权利本位。 大陆法系与英美法系的比较 法的渊源不同：民法法系国家的正式法源只是指制定法，法源的判例、法理等没有正式的
8、法的效力；在普通法系国家，制定法和判例法都是正式法源，遵循先例是普通法系的一个重要原则。 法典编纂不同：采用法典形式；不采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。 在适用法律的技术方面不同：演绎；类推 法的分类不同：基本分类为公法和私法；基本分类是普通法和衡平法 诉讼制度不同：诉讼程序以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义，重实体法；采用抗辩制，实行当事人主义，法官消极、中立，重程序法。 成文法相对于不成文法的优点 成文法明确具体 成文法修改废纸的程序严格 成文法有利于社会的安定与自由 成文法有较好的预防作用 成文法有利于推进社会改革 法律位阶的冲突规则 不同位阶的法律渊源之间的冲突：
9、上位法优先适用于下位法 同一位阶的法律渊源之间的冲突：特别法优先适用于一般法；后法优先适用于前法 位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突：地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应该适用部门规章的，应该提请全国人民代表大会常务委员会裁决。部门规章之间、部门规章与地方*规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 法律原则和法律规则的区别 1、内容上不同：法律规则明确、具体；法律原则笼统、模
10、糊。 2、适用范围不同：法律规则只调整或适用于某一类型的行为；法律原则具有宏观的指导性，适用范围更为宽广。 3、适用方式不同：法律规则以“全有或全无”的方式适用；法律原则不以“全有或全无”的方式适用。 4、在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，它形成了法律制度中坚硬的部分， 法律原则的功能 指导功能：法律原则可以作为法律解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。 评价功能：法律原则可以作为对法律规则甚至对整个实在法的效力进行实质评判的标准。 裁判功能：法律原则直接作为个案裁判的依据或理由。 法律原则的适用条件 穷尽法律规则，方得适用法律原则 除非为了实现个案正义，否则不得舍
11、弃法律规则而直接适用法律原则 物成为法律关系客体：第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。第四，须具有独立性。 法律责任的构成： 一、责任主体 责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人 司法的特征 二、违法行为或违约行为 违法行为或违约行为在法律责任的构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。 三、损害结果 损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。 四、因果关系 因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。 五、主观过错
12、主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。 司法的特征 主体特定性：按照宪法和法律规定享有司法权的专门国家机关 程序法定性：按照法定职权和法定程序进行 判断的权威性：任何组织和个人必须执行，不得随意更改、废除 法治国家的构成要素：完备而良善的法律体系，严格的执法体制和公正的司法体制，健全的法律监督制度，高素质的执法、司法人员，较高的全民法律意识 法与道德的区别 产生方式不同：法是由国家制定或认可的；道德是人们在社会生产和生活过程中逐步形成的关于善恶、正义非正义的观念和依此评价指导人们行为的规范。 表现形式不同：法一般以国家机关创制的规范性法律文件的形式表现出来；道德则通常存在于
13、人们的内心和社会舆论中。 调整范围不同：道德所调整的社会关系的范围广于法所调整的社会关系；法调整人的行为，而道德关注人的内心。 内容结构不同：法有明确具体的权利义务；道德内容一般比较概括和原则； 实施方式不同：法依靠国家强制力保证实施；道德则依人们的内心信念和社会舆论等方式加以实施。 法与道德相联系 1、一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。 2、法与统治阶级的道德相互渗透。 3、法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。 4、道德的状况制约立法的发展。 5、道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。
14、6、道德有助于弥补法律调整的真空。 7、法必须以道德作为价值基础。 8、法是传播道德的有效手段。 论述： 道德与法律 道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。 在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。 道德是人们在社会生活中形成的关于善与恶、好与坏、美与丑、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪等伦理观念、思想、原则、标准的总和
15、。法律与道德之间具有密切联系，二者相互影响，相互渗透，相互作用。同时，作为社会上层建筑的不同部分，法律与道德又有显著的区别： 第一，产生方式不同。道德根据人的自然生活而逐渐产生，依赖教育培养而积累长成。道德是自发的，有时是无形的，一般不通过专门的公共机关和人员来制定，也不一定要通过专门的组织和制度来实现。法律一般是通过特定的机构、程序、方式而形成，依赖团体公共权力而实现。法律是自觉的、有形的。在时间上，道德具有先在性，它的产生早于法律，是法律的产生、形成、发展、运作和实现的基础。 第二，表现形式不同。法律作为一种规范形式，是由国家制定、认可和解释的，具有普遍性、规范性、确定性、一般性的特点，通
16、常是以成文方式表现出来，它的存在形式主要为法典、单行法规、判例、条例、条约等规范性文件。法律的制定、修改、废止、认可、解释是拥有法律创制权的专门机关依照一定的法律权限，遵循一定的法定程序而进行的，其他个人、团体、组织无权进行法律的创制。道德则不同，它主要体现在人们的意识、信念和心理之中，通过人们的言论、行为、内心信念、社会舆论、风俗习惯等形式而表现出来。道德规范出于人们社会生活的日积月累、约定俗成，无须经过某个专门的国家机关制定、认可和解释，它的运作、功能的发挥也不必通过一定的程序或某个行政命令而实现。 第三，实现方式不同。法律和道德作为人们的行为准则，都具有一定的约束性和强制性。然而两者约束
17、性、强制性的方式、程度有极大的差别。法律具有较强的约束性，具有国家的强制性，它往往以国家的强制力为坚强后盾，依靠强制手段来加以推行和实施，法律主要是一种外在强制力。道德对人的行为的界定十分模糊，一般只对人提出做或不做一定行为的倾向性要求，没有设定明确的行为模式，它本身所具有的约束性、强制性也没有法律那样严厉和显著。它的实施、实现也不是依靠国家的强制力，而主要是依靠社会舆论、社会评价的力量，依靠人们的内心信念、内在修养、传统、风俗习惯和社会教育的力量来维持，诉诸人的心理，通过人们的内在的自觉而进行的，道德是一种内在强制力。 第四，调整范围不完全相同。道德所调整的范围远比法律广泛得多，它几乎涉及人
18、们在社会生产、生活、交往中的一切领域、一切活动、一切人际关系，涉及人的外在行为和内在思想、动机；法律所调整的范围主要是人的行为，与建立和维护正常的社会秩序息息相关的人的行为和社会关系。法律所调整的绝大部分对象，同样也可以用道德来调整，而道德所调整的对象不一定可以通过法律来调整。 第五，评价的尺度不同。道德评价人的行为的尺度和标准主要是一定社会的价值观念体系，是一定社会、一定人群集合体的善恶观、公正观、是非观、荣辱观、美丑观。人们的行为只要符合一定的道德观念、道德价值，就是正当的和合理的。法律评价人的行为的标准和尺度是合法与不合法，有效与无效。只要人的行为符合法律、法律规范的规定，就是有效的和合
19、法的。因此，法律的标准与道德的标准具有一定的差别，法律标准远比道德标准明确和规范。 第六，权利义务的特点不同。道德和法律都是以权利和义务为内容的，都是通过权利和义务的配置而实现社会调控的。但道德主要是以义务为主体，法律主要是以权利为本位。道德的权利和义务具有应然性，是一种应有的权利和义务，在社会中主要体现为观念形态、理想形态的。法律的权利和义务是法定的，是以法律为根据和基础的，是法律化、制度化、规范化的权利和义务，在社会中主要体现为一种实在形态，具有确定性、可预测性的特征。 总之，道德和法律正是因为具有各自不同的特性，才成为社会不可缺少的文明要素，成为社会生活、生产、交流的基本规范和调控方式。
20、 法与道德的联系 道德是法律的基础和评价标准。 第一，道德是法律的理论基础。道德理论、理念、观点、学说是法律理论、理念、观点、学说产生、形成和发展的前提，没有道德理念、思想的更新和发展，没有道德理念、原则、信条不断地转化为法律理念、原则、规定和规范，就没有法律理论、法律规定、法律制度的更新和发展，就不可能形成法律大厦的坚实地基。 第二，道德是法律的价值基础，是判断、评价法律的价值尺度。道德是衡量良法与恶法的标准，是引导人们进行法律制度、法律秩序建设和改革的指针。没有道德及价值观念体系作为基础，法律就缺乏内在支柱，它的合法性将最终失去。 第三，道德是法律运作的社会基础。法律权威、力量、合法性的发
21、挥和实现是建立在道德这一基石之上的。法治的形成和实现都离不开道德信念的支持，人们的道德水平越高，守法的程度也越高，选择法律所认可的合法行为的程度也越高。在具体的法律运作过程中，人们的道德信念和道德水平的高低，特别是法官、律师、检察官、警察的道德信念、原则、水平的状态，直接影响法律的实施和实现。 第四，道德是法律的补充，它具有弥补法律漏洞的作用。任何一个社会的法律都存在某种程度的不足，通过道德这种社会控制方式，通过建立良好的道德秩序，协调、引导、调整和评价人们的行为，可以弥补法律的漏洞。 法律是传播道德、保障道德实施的有效手段。 第一，法律通过立法，将社会中的道德理念、信念、基本原则和基本要求法
22、律化、制度化、规范化，赋予社会的道德价值观念以法律的强制力，进一步强化、维护、实现道德规范。法津的强制性和强制力远比道德的强制性和强制力更为有力，它能够有效地促使人们自觉地遵守道德的信念、原则和要求，从而在更大、更广的范围内维护社会秩序，促进、保障和维护人们的正当生活。通过道德法律化的形式和方式，社会规范真正实现了自律与他律的结合。 第二，法律是道德的承载者，它弘扬、发展一定社会的道德理念、信条和原则，促进社会道德的更新和变革。在社会中，许多法律规定本身就是最低的基本的道德要求，比如“法律面前人人平等”、“诚实信用”等原则就是道德中的平等性、诚实性的表现和升华。法律通过把道德理念、原则、信条和
23、要求具体化，把社会中的道德准则、义务和要求确定为法律的准则、义务和要求，促使人们更明确自己的道德义务，更为积极地认同和接受道德的制约。因此，在弘扬、发展和完善社会的道德价值体系方面，在提高社会的道德水平方面，法律发挥了其他社会规范不可替代的独特功能。 第三，法律是形成新的道德风貌、新的精神文明的强大力量。一个社会通过法律形式，把适合社会生活需要的道德法律化、制度化、规范化，使之成为法律规范，这实际上确立和形成了一个法定的基本道德体系和标准，促进和改善了社会的精神风貌。法律通过自身特殊的制度性机制，推动道德的更新与进步，促进精神文明的发展，从而改造人和人性，改造社会，是其积极的社会使命和功能。
24、总之，法律与道德是人类生存的两大支柱，人类社会和文明要求法律与道德并举并重，相互配合，相互协调。只有法律与道德互助共生，才能真正形成和保持和谐稳定的社会秩序。 法与道德的冲突 在多元化的社会规范体系中，在多样化的社会调控方式中，道德与法律最为重要，两者是社会关系调控的根本的规范，但是这两种基本的社会规范并不总是协调一致的，而是时常处于相互冲突之中。法律与道德在日常法律适用中的冲突主要表现为情理与法理上的冲突。这种冲突主要是由于道德和法律两种社会规范本身的差异造成的。情理与法理的冲突主要表现为合法不合理与合理不合法两种情况。第一种情况是道德上不许可，但法律上是许可的。例如，根据法律上关于民事权利
25、诉讼时效的规定，债权超过法定诉讼时效后，债权人就丧失了诉讼上的胜诉权，法律不再支持和保护其债权。但在道德上，“欠债还钱”是天经地义的道德义务。这就出现了合法不合理的冲突。第二种情况是道德许可的，但法律上不许可。比如，关于安乐死的问题。从安乐死本身来说，它是符合人道主义的。但因为安乐死操作难等原因，我国法律对它仍持禁止态度。此外，还有见义勇为却触犯法律问题、大义灭亲反而获罪等都存在着道德与法律的碰撞。道德与法相冲突往往出现两种结果：一是没有坚实社会基础的法律在道德面前修改或崩溃，适应道德的新法律产生；二是在法律的影响下，一些旧道德退出历史舞台，形成与法律相适应的新道德。解决法律与道德在日常法律适
26、用领域中冲突的措施主要有：提高立法质量，尽量避免出现法律的漏洞，要最大限度地减少法律与道德进行不必要碰撞的几率。同时在宣传法律过程中，对旧道德进行批判，使道德与法律尽量吻合。 法治国家的构成要素： 法治国家的构成要素： 答：从理论上说，法治国家应该具备以下几方面的构成要素： 一、 形式要素： 1、 法要具有一般性、公开性、明确性、可诉性； 2、 法的体系要结构严谨、内部和谐、内容完整； 3、 *行政行为应具有合法性、程序性； 4、 司法权具有独立性、中立性、程序性； 5、 法律职业的专门化及职业共同体自治； 6、 公民和社会组织等严格守法，积极利用法律追求和实现其权利和自由。 二、 制度： 1
27、、 民主的、科学的立法制度； 2、 国家行政权力受约束和监督的法律机制； 3、 保障司法独立和公正的各项制度； 4、 保障公民权利和自由的制度体系； 5、 国家权利恰当配置的内部相互制约制度。 三、 价值要素： 1、 法律至上与党的领导、人民民主的三位一体； 2、 法要真正体现广大人民群众的共同意志，要在人民的长远根本利益与目前利益、个人利益与集体利益、局部利益与整体利益之间作出恰当判断、衡量与协调； 3、 法治要能够有效约束国家权利，使国家权利真正为人民服务，而不是成为压制人民的工具； 4、 充分尊重、保障和促进人权； 5、 秩序、效率与实质社会公正的三位一体化。 四、 观念要素： 1、 社会公众形成一种法律具有至上性、权威性的法律情感； 2、 社会公众有法律参与的热情，并确立相应的权利义务观念和责任观念； 3、 国家公职人员有严肃执法的意识。
