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1、试述最惠国待遇与国民待遇原则及其异同国际私法笔记 简答题一 简述法律冲突的含义及其产生的原因。 答：法律冲突，即法律适用的冲突，具体来说是指某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这些法律关系所出现的法律适用上的冲突。法律冲突的原因主要是：1，各国民商事立法对同一问题所作出的具体规定不同。2，两国或多国之间大量出现含有涉外因素的民事关系。3，各国承认另一国公民具有与本国人平等的民事法律地位。4，各国在一定条件下承认另一国民事规定在内国的域外效力。 什么是先决问题？构成先决问题的条件是什么？ 答：在国际私法中
2、，当某一争讼问题需要以解决另一先行问题为前提，那么就把当事人请求裁决的问题称为本问题或主要问题，把必须先行解决的问题称为先决问题。构成先决问题的条件是：1，主要问题依法院地国的冲突规范的指引，应以外国法为准据法。2，先决问题对主要问题来说具有相对独立性，可以作为单独问题向法院提出，且法院国对此有专门的冲突规则。3，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国家适用于先决问题的冲突规则，会援引不同国家的实体法为准据法，而且判决的结果完全相反。 反致发生的条件是什么？ 答：反致，即一级反致，是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时根据内国的冲突规范的指引，应适用乙国法，而乙国的冲突规范却指
3、定该涉外民事法律关系应适用甲国法，结果甲国法院适用了内国的实体法来确定当事人的权利义务关系的法律制度。它发生的条件是：1，法院地国法律认为其冲突规范所指引的外国法，既包括该国实体法，也包括该国的冲突法。2，法院地国和有关外国的冲突规范对同一个法律问题所采取的连接点不同，或在冲突规范相同的情况下各自对连接点有不同的解释。 什么叫法律规避？它的构成条件是什么？ 答：法律规避，实际是指法律规避行为，即当事人通过改变冲突规范的连结点，规避本应适用的对其不利的法律，而导致对其有利的另一国实体法得以适用的一种行为。狭义的法律规避仅指规避本国法的行为，广义的法律规避行为包括规避本国法或规避外国法的行为。法律
4、规避的构成条件是：1，当事人有规避某国法律的主观故意，即当事人必须具有规避某国法律的意图和目的。2，从规避的对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范的指定应适用的强制性或禁止性的法律。3，从行为方式上来将，当事人是通过人为改变或制造某种连结点的手段来实现的。4，从客观结果上讲，当事人法律规避行为已经完成，即已达到对其有利的法律得以适用的目的。 谈谈法律规避的效力。 答：法律规避的效力是指由于规避行为所产生的、适用对当事人有利的准据法是否有效的问题。对此，各国理论和实践有不同的主张，主要如下：1，规避内国法、外国法一概无效。欧洲大陆学者多持此主张。2，规避内国法无效，规避外国法有效。3，
5、只规定规避内国法无效，对规避外国法的效力不作规定。目前绝大多数国家都采取这种立法模式。我国立法没有对法律规避问题作明文规定，但根据民通意见有关规定和实践，一般认为当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效，规避外国法的行为应具体问题具体分析。 区际法律冲突产生的原因和特点是什么？ 答：区际法律冲突是指按照地域划分的属地性法域之间的法律冲突。它产生的原因主要是：区际法律冲突产生的基本原因在于一个国家内部存在着多个独特法律制度的法域；一国内各法域人民之间的民商事交往产生了区际法律关系；一国内各法域相互承认外法域人在本法域的民事法律地位；一国内各法域在一定条件下相互承认外法域的法律在本法域内的效力。
6、 区际法律冲突的特点是：区际法律冲突是在一个主权国家范围内不同法域间的法律冲突，是国内的法律冲突；它是按照空间划分的法律冲突，具有属地性；它主要是民商事的法律冲突；区际法律冲突是一个主权国家内部不同法域的法律在横向上的冲突，而不是纵向的法律冲突。所谓横向冲突是指相互冲突的各法域的法律具有平等的效力。 简述我国区际法律冲突的特点。 答：我国区际法律冲突，除具有一般区际法律冲突的特点外，还具有自己鲜明的特点。1，中国区际法律冲突是特殊的单一制国家中特别行政区享有高度自治权情况下的冲突，是特定时期处于平等地位的中央法律和特别行政区地方法律的冲突。2，我国区际法律冲突是不同社会制度下的法律冲突。3，我
7、国区际法律冲突是不同法系下的法律冲突。4，我国区际法律冲突内容异常复杂，它不仅仅表现为不同法域本地法之间的冲突，还可表现为一法域本地法与另一法域适用的国际条约之间以及两法域适用的国际条约之间的冲突。 简述国际上存在的几种确立国际民事案件管辖权的制度。 答：国际民事案件管辖权，即国际民事诉讼的司法管辖权，是指一国法院审理、判决国际民事案件的资格和权限。目前，国际民事诉讼法确定管辖权的制度主要有： 属人管辖。属人管辖是指一国法院以国际民事案件的当事人具有内国国籍这一事实为依据对该案主张管辖权。以法国为代表的拉丁法系和参加布斯塔曼特法典的拉美国家采用该原则。 属地管辖。属地管辖是是一国法院以国际民事
8、案件与该国存在地域上的联系为依据对该案主张管辖权。主要有以下几种类型：1，以当事人与法院地国的联系主张管辖权；2，以诉讼标的物与法院地国的联系主张管辖权；3，以法律事实发生地与法院地国的联系主张管辖权；4，以被告财产所在地与法院地国的联系主张管辖权。 专属管辖。专属管辖又称独占管辖权或排他管辖权，是指一国法院对于某些类型的民事案件主张独占的管辖权，排除其他国家对此类案件的管辖权，而当事人也必须服从该国的专属管辖权。 协议管辖。协议管辖又称合意管辖，是指在法律允许的范围内，可以基于当事人的协议选择确定法院，而被选择的法院享有该案件的管辖权。 以上四种管辖制度中，属地管辖是最基本的原则，属人管辖一
9、般是补充性的管辖原则，专属管辖具有最高的效力，而协议管辖的效力仅次于专属管辖。实践中，各国往往以一种原则为主，辅以其他原则。 论述题二 试述我国有关涉外经济合同之债法律适用的立法与实践。 答：我国有关涉外经济合同之债的法律适用，主要规定在民法通则、合同法、海商法、民用航空法、最高人民法院民通意见以及大量实践中。这些立法与实践主要体现了以下三项原则： 第一，意思自治原则。这是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。根据现行法律和司法实践，在运用这一原则时，应注意以下问题：1，关于法律选择的方式。我国法律要求双方协商一致的意思表示必须是明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。2，关于选择的时间。我国
10、法律没有明确规定，在实践中，从当事人订立合同知起到法院开庭前，当事人可随时协议选择应适用的法律。开庭时还不能协商一致的，由人民法院按最密切联系来确立合同的准据法。3，关于法律选择的空间范围以及准据法的范围。我国法律规定，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区法或外国法中的现行实体法。实践中，我国还要求当事人选择与合同有实际联系的国家或法域的法律。4，意思自治原则的限制。我国法律规定，下列问题不适用意思自治原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。5，关于涉及合同当事人缔约能力问题。我国法律规定，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，依我国
11、法当事人有行为能力的，应认定其有行为能力。6，关于涉外合同的形式问题。对于一方当事人的营业地在我国，另一方当事人营业地在联合国国际货物买卖合同公约缔结国内的涉外经济合同，如果当事人没有明确排除公约的适用的话，其合同应采用书面形式，当事人不能约定排除书面形式的要求。 第二，最密切联系原则。该原则是意思自治原则的补充，即当事人未选择合同适用的法律时，法院将适用与合同有最密切联系的国家的法律。实践中，我国采纳特征履行原则，按以下规则确定最密切联系地：1，国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订
12、立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。2，银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。3，保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。4，加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。5，技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。6，工程承包合同，适用工程所在地的法律。7，科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。8，劳务合同，适用劳务实施地的法律。9，成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。10，代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。11，关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。12
13、，动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。13，仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。 第三，适用国际条约和国际惯例原则。我国民法通则规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。对于适用国际惯例的条件主要是：根据我国国际私法规则的规定，某个涉外合同应适用中国法作准据法；中国法律及参加的国际
14、条约没有解决有关涉外合同争议的相应规定；适用该国际惯例不会损害我国的社会公共利益；该惯例起实体法作用，而不是冲突规则。 何谓当事人意思自治原则？在适用这一原则时要注意哪些问题。 答：意思自治原则是指合同的准据法应由合同当事人双方自由协商加以选择。它是确定合同准据法的普遍原则。意思自治原则的合理性在于：它符合契约自由原则，符合商人追逐贸易自由的需要；有利于当事人预知自己行为的后果，使合同关系更具确定性和稳定性；也有利于争议双方的纠纷得到迅速解决。在适用意思自治原则时，应注意以下一些问题：当事人协议选择法律的限制。当事人的意思自治是有限的还是无限的，在理论上有分歧。绝大多数法学家及各国立法司法实践
15、都主张当事人意思自治只能在任意法范围内进行，即对强制性规则和公共秩序的法律不允许当事人通过选择法律而排除其适用。我国法律没有明确规定，一般认为除在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同必须适用中国法律外，意思自治应是无限的。当事人协议选择法律的时间。主要有两方面分歧：一，当事人订立合同后还能否选择合同准据法；二，合同订立时当事人所选择的法律，当事人能否通过协议变更。多数国家允许当事人在订立合同后重新选择法律，但以不使合同归于无效或使第三人利益受到损害为限。我国法律规定，当事人从合同订立到开庭前，都可选择适用的法律。当事人协议选择法律的方式。
16、这个问题主要涉及当事人协议选择法律必须是明示选择还是承认默示选择的问题。我国不承认默示选择。若合同中没有明示选择法律，则法院应适用最密切联系地法。当事人协议选择法律的范围。这个问题主要涉及当事人所选择的法律应是一国的实体法，还是应包括该国冲突法在内。我国和大多数国家一致，即认为当事人所选择的法律应是一国的实体法，而不应包括该国的冲突规范。当事人可否分割选择法律。对于这个问题，有主张合同准据法应适用于合同所有领域的单一论和主张对合同分割选择，可对合同不同环节适用各自准据法的分割论。我国法律没有明确规定，但一般认为不允许当事人分割选择法律。当事人未选择法律或选择的法律无效时的处理。对于这个问题，我
17、国和多数国家都主张适用最密切联系原则来作为确定合同准据法的补充原则。 识别问题是如何产生的？它应依什么准据法来解决？谈谈你对识别的认识。 答：识别，也称定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关的案件事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。它产生于19世纪，由德国学者康恩和法国学者巴丹首先提出。典型的识别制度的判例则始于XX年法国最高法院审理的“安东夫人诉巴特罗案”。 识别问题主要是指识别冲突问题，即依内国法和依有关外国法识别的冲突。其产生的原因主要有以下三个方面：1，对同一事实
18、，不同国家赋予不同的法律性质从而导致适用不同的冲突规范。2，对同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划入实体法或程序法等不同法律部门，则如划为程序法问题，一般依法院地法；如划为实体法问题，一般依据具体情况来确定准据法。3，不同国家对同一冲突规范包含的概念的内涵理解不同。 对于识别的准据法，国际私法学界主要有以下几种标准：1，法院地法。这是目前的通说。 我国立法没有对识别问题作出明确规定。理论上多数学者主张依法院地法，在某些特殊情况下，也应考虑其他方法。 试述我国有关国际民事案件管辖权的立法和司法实践的主要内容。 答：我国有关国际民事案件管辖权的立法和司法实践主要内容是： 关于一般管辖 我国以属
19、地管辖为管辖权依据，一般适用原告就被告原则。 特殊管辖 我国法律法规主要规定了以下三种特殊管辖：1，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖；2，对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地或经常居住地人民法院管辖；3，另外民事诉讼法第26-33条
20、和海事诉讼特别程序法第6条也规定了一些特殊的地域管辖。 专属管辖。 根据民事诉讼法，我国专属管辖的范围为：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 协议管辖 对于协议管辖，我国法律规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖
21、的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。我国还规定了默示协议管辖：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 纽约公约的主要内容是什么，我国在加入该公约时作了哪些保留，为什么。 答:纽约公约，全称承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约，于XX年x月x日生效，截止到XX年底，已有94个成员国。它成为在全球范围内承认与执行外国仲裁裁决的唯一国际公约。 公约的主要目的是统一和简化各国执行外国仲裁裁决的法律程序，使外国裁决更容易在内国得到承认和执行。公约要求所有缔约国承认当事人之间订立的书面仲裁协议在法律上的效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序
22、，承认和执行外国仲裁裁决。公约明确规定：外国仲裁裁决是指在被申请人承认和执行地所在国以外的国家领土内做出的裁决；在被申请承认和执行地所在国领土内做出的裁决，但因适用外国仲裁法而被认为不是本国裁决的裁决。公约规定，承认和执行外国仲裁裁决应依被申请执行地国家的仲裁程序。在承认和执行本公约缔约国所做出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决更苛刻之附加条件或征收过多之费用。公约还规定了拒绝执行外国仲裁裁决的理由。公约规定，如果被请求承认与执行裁决的当事人提出证据证明有下列情形之一的，被请求承认与执行裁决的内国法院可以根据该当事人的请求，拒绝承认与执行该外国仲裁裁决：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被
23、申请人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或者在双方当事人无协议时与仲裁国家的法律不相符合；仲裁尚未生效，或已被仲裁地国家有关当局撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律规定，属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共政策。 我国已加入了XX年纽约公约，故对该公约的缔约国的仲裁裁决应按公约规定办理，但两项保留除外：一是“互惠保留”，及我国只承认和执行在缔约国领土内做出的仲裁裁决；二是“商事保留”，即我国只承认和执行属于契约性和非契约性商事法律关系引起的争议所做出的裁决。在缔约国境内做出的裁决，如果符合公约的规定，没有公约中列举的可以拒绝承认和执行的情况者，可以裁定承认其效力，并给予执行；反之，则裁定驳回申请，拒绝承认和执行。
