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1、4 专利授权条件第四章 授予专利权的条件 专利的授权条件大体可以分为实质要件和形式要件。实质要件也称专利性，是指申请专利的发明创造自身必须具备的条件，具体包括新颖性，进步性和产业利用性。形式要件则指发明创造自身以外的，获得专利必须具备的程序方面的要件。例如，专利申请文件应当以专利法及其实施细则规定的格式，并依照法定程序履行各种必要的手续。本章重点掌握授予专利的3个实质条件及其判断标准，熟悉专利法第22条的具体要求。 第一节 新颖性 一、新颖性的概念 1、发明或者实用新型：专利法第22条第2款：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以
2、前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。解读如下： 该发明或者实用新型不属于现有技术。现有技术是指申请日之前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。 不存在抵触申请。专利法第三次修正案中将抵触申请的主体由“他人”修改为了“任何单位或者个人”，抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请，即申请日以前由任何单位或者个人提出、并在申请日之后由专利局作出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。另外，抵触申请不包含在申请日提出的同样的发明
3、或者实用新型专利申请。 抵触申请的构成要件如下： 1、申请人：任何单位或者个人，包括申请人自己； 2、申请日：在正在审查的专利申请申请之前向专利局提出申请，即属于先申请； 3、公布日：由专利局在后申请的申请日或之后依法公布； 4、发明相同性：在申请文件中记载了与后申请同样的发明或者实用新型。 抵触申请示意图 1 2、外观设计：专利法第23条：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。 二、新颖性的判断标准 新颖性有三个判断标准，即公开标准、时间标准和空间标准。从各国的立法可以看
4、出，判断新颖性是以已经公开的现有技术为标准。 公开标准 发明或实用新型的新颖性是与已知技术相比较而言的。发明或实用新型一旦向公众公开，便成为已知技术，也就丧失了新颖性。公开标准是判断新颖性的首要标准，“公开”是指已为人们知晓，成为众所周知的东西。现有技术公开的方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种： 1、书面公开。也称出版物公开，即发明创造的内容以书面形式公开，其中最典型的是专利文献、科学技术杂志和书籍等。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。印有“内部资料”、“内部发行” 等字样的出版物，如
5、确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的x月x日为公开日。审查员认为出版物的公开日期存在疑义的，可以要求该出版物的提交人提出证明。 2、使用公开。由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。 判断使用是否达到足以发明创造丧失新颖性，必须把握两个标准：使用在公开场所进行。通过实施能使公众从中了解该技术的实质内容。只要有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，但是未给出任何有关技术内容
6、的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。 3、其他方式的公开。主要是口头公开，包括在公开的集会上讲演、报告，在有线或无线广播电台演说，在课堂或成果交流会上讲解等。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。但讨论会、认证会等
7、局部范围，限定人数场所的公开一般认为不构成口头公开。 下列哪些情况构成专利法中所述的“公开发表” A、一件新产品已经在某省*给国务院的报告中描述过 2 B、一本描述某新产品的科技书已经在新华书店的橱窗中陈列，但尚未售出过 C、一本描述某新产品的杂志陈列在大兴安岭林区某县文化馆的书架上 D、某新产品的鉴定报告已在一本仅供内部使用且标有“内部发行”的刊物上发表 时间标准 时间标准是指发明或实用新型是否成为已知技术的时间界限。现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。 世界各国主要有三种时
8、间标准：1、发明日标准；2、申请日标准；3、申请时标准。有的以发明完成日为准；有的以申请日为准。我国专利法规定是以申请日作为判断新颖性的时间标准。在专利申请日以前公开的发明或实用新型就是已知技术。反之，在专利申请日以前未公开的发明或实用新型，均具备新颖性，可以取得专利权。 为鼓励发明创造，促进新技术的公开和交流，我国专利法对时间标准又规定了下列三种例外情况。专利法第24条规定申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：在中国*主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；他人未经申请人同意而泄露其内容的。 地域标准 空间标准亦称地域
9、标准，国际上各国专利法对空间标准的规定主要有三种：一是实行国际新颖性标准，有的教科书称绝对新颖性标准；二是实行国内新颖性标准，有的教科书称相对新颖性标准；三是实行混合新颖性标准，即国际新颖性标准和国内新颖性标准相结合。我国第三次修正后的新专利法采用了国际或绝对新颖性标准。 1、绝对新颖性标准：在全世界范围内审查其申请专利的发明创造是否具备新颖性。反对意见认为，提高授权标准不利于现阶段我国企业消化吸收国外的先进技术，在目前我国专利检索质量不高的情况下，采用这一标准难以改变垃圾专利申请量居高不下的局面，提高专利质量，反而会加大专利审查的难度，延长专利审查期限，降低专利授权率，同时，也会使被授权的中
10、国专利更有可能被判定无效。 2、相对新颖性标准：在本国范围内审查其申请种类的发明创造是否具备新颖性。“相对新颖性标准”的弊端：一是将国外已经公知的技术和设计授予专利权，不利于鼓励真正的创新；二是国外已经公知的技术和设计应进入公有领域，任何单位和个人都有权自由使用，授予个别单位或个人专利权有损公众的利益。因此，这次新修订的专利法采用了“绝对新颖性标准”，实际上也是提高了专利授权的新颖性标准。 3、混合新颖性标准：指将绝对新颖性标准和相对新颖性标准混合的一种标准。我国在专利法第三次修改之前采取的是混合新颖性标准。 3 三、不丧失新颖性的公开 具体情形 一般而言，发明创造一旦公开就成为已有技术即现有
11、技术而丧失新颖性，不能取得专利权。但在某些情况下，发明人自己或者他人以合法或不合法的手段将发明创造公开，在一定期限内不产生破坏新颖性的效力。我国专利法第24条规定：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： 1、在中国*主办或者承认的国际展览会上首次展出的；实施细则第30条第1款：是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会。 2、在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；实施细则第30条第2款：是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。 有前两种情形的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起2个月内提交有关
12、国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。 3、他人未经申请人同意而泄露其内容的。国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。 效力与程序 1、效力 在宽限期内，申请人本人或者他人的再公开，或者由他人独立作出了同样的发明创造而且提出了专利申请，那么申请人有可能得不到专利权。另外，专利法的保护具有地域性，我国专利法中的新颖性宽限期仅限于申请中国专利，对于其他国家的专利申请没有效力。 2、新颖性的审查 判断发明或者实用新型有无新颖性，应当以专利法第二十二条第二款为基准。为有助于掌握该基准，以下给出新颖性判
13、断中几种常见的情形。 相同内容的发明或者实用新型。发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。上述相同的内容应该理解为包括可以从对比文件中直接地、毫无疑义地确定的技术内容。 具体 概念与一般 概念。如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件相比，其区别仅在于前者采用一般 概念，而后者采用具体 概念限定同类性质的技术特征，则具体 概念的公开使采用一般 概念限定的发明或者实用新型丧失新颖性。例如，对比文件公开某产品是“用铜制成的”，就使“用金属制成的” 同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。但是，该铜制品的公开并不使铜之外的其他具体
14、金属制成的同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。反之，上位概念的公开并不影响采用下位概念限定的发明或者实用新型的新颖性。例如，对比文件公开的某产品是“用 4 金属制成的”，并不能使“用铜制成的”产品的发明或者实用新型丧失新颖性。 惯用手段的直接置换。如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。例如，对比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式， 则该发明或者实用新型不具备新颖性。 数值和数值范围。如果要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范围
15、限定的技术特征，例如部件的尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量。 第二节 创造性 一、创造性的概念 发明与实用新型 专利法第22条第3款：创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。 1、实质性特点 所谓“实质性特点”是指申请发明专利或实用新型与已知技术水平相比，具有本质上的区别，有实质性的技术创新和技术改进发明或实用新型的内容。发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。 2、进步性 所谓进步性是指申请发明专利或实用新型与已知技术差异相比，在技术上前进了一步产生了更好的技术效果。 “显著的进步”是指从发明的技术效果上
16、看，与已知技术相比具有明显的变化，这种变化无论是从技术性能、技术标准、技术参数和技术目标上看都具有显著的提高和发展。发明与最接近的现有技术相比有长足的进步。这种进步表现为，克服了现有技术存在的不足和缺点，或表现在发明所代表的某种新技术趋势上。如蒸汽机和内燃机的发明，它们的热工流质从蒸汽到石油液体，使其体积、马力、材料等发生显著变化。 外观设计 专利法第23条第2款：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。 不相同是指申请日以前，没有同样的外观设计在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过，可以认为这是对授予专利权的外观设计的新颖性的要求。从实质上来说“不
17、相同”就可以视为是判断外观设计是否具有新颖性的标准。 不相近似是指与申请日以前已经公知公用的外观设计相比，该外观设计有显著的特征，以致专业美工设计人员不能容易地从现有技术中演变出来。所以这里“不相近似”可以理解 5 为是对授予专利权的外观设计的创造性的要求。 二、创造性的判断标准 1、客观标准：判断创造性应参照申请日以前的现有技术。发明应以“突出的实质性特点和显著进步”，实用新型应以“实质性特点和进步”为标准。外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。 2、主观标准：判断创造性的人应为发明创造所属技术领域的普通技术人员。所属技术领域的技术人员实际上是一种假想的人。设立这一
18、概念主要是为了统一创造性审查的主观标准，从而避免审查员主观因素的影响。 在实践中，判断发明创造性时需考虑的其他因素： 开拓性发明。也称首创性发明创造，这种发明创造在国内外科技史上是前所未有的，为人类科技在某个时期的发展开创了新纪元。如中国古代的四大发明，第一台蒸汽机、电子计算机的问世等均属于此类发明创造。 发明创造解决了人们长期希望解决但始终未能获得成功的技术难题。 发明克服了技术偏见。技术偏见指某段时间内，在某个技术领域中，技术人员对某类技术普遍存在的成见，其客观上阻碍该领域技术的发展和进步。 发明取得了预料不到的技术效果。即发明同申请日前已有技术相比出现了“质”、“量”的变化，或产生了新的
19、性能，从而超出了人们预期的想象。且这种质的或量的变化，是所属技术领域的普遍技术人员事先无法预测或推想出来的。 发明在商业上获得成功。即发明的产品在商业上获得成功时，如果该成功是由于发明的技术特征直接导致的，则该发明具备创造性。 第三节 实用性 一、实用性的概念 发明或者实用新型 专利法第22条第4款：实用性，是指发明或实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。申请发明专利或实用新型如果只是理论设想，而无具体的技术解决方案，就无法在生产实践中实施，因而也就不具有可实施性。实用性包括两层含义： 第一，必须能够在产业中制造或使用。 第二，必须能够产生积极效果 外观设计 专利法第2条第4款规定：
20、“专利法所称的外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。” 6 外观设计的实用性主要体现在两个方面：一是应具有美感；二是适于工业应用。外观设计本身及作为其载体的产品应能够以工业的方法重复再现、进行大批量的生产。 二、实用性的判断标准 1、判断发明或实用新型是否具有实用性的直接依据是申请文件中所记载的整体技术内容，不仅包括权利要求书所记载的内容，且包括说明书、附图中的内容。 2、判断实用性的具体标准： 可实施性：可实施性指能够在产业中应用。一项发明或实用新型是否有可实施性，关键在于其所属技术领域的技术人员能否实现。发明创造必须是一项完整、成熟的技术方案。未完成的技术方案，不具备可实施性，不能获得专利。该发明或实用新型必须不违背自然规律。如“永动机”的发明因违背了能量守恒定律，而不能获得专利保护。 可再现性。指发明或实用新型所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能重复实施专利申请中为达到其目的所采用的技术方案。这种重复在数量上不应有限制，不得依赖任何随机的因素且无论何次实施其结果应相同。 有益性。发明或实用新型的实施必须能产生积极的技术、经济和社会效果，其所产生的经济、技术和社会的效果应当是有益的。明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源或者资源、损害人身健康的发明或者实用新型不具备实用性。 7
