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1、商在先使用权依据中国商标法的规定，商标注册实行自愿原则，因此在现实经济生活中就产生了注册商标和未注册商标，现行商标法只从管理的角度对未注册商标进行调整，对于未注册商标的保护主要体现在商标法第31条有关制止抢注行为，但对一旦抢注成功后，抢注人能否要求商标在先使用人停止使用或者损害赔偿未置可否。可以将商标在先使用权作如下界定，即在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。 确立商标在先使用权制度的意义集中体现在弥补申请在先原则和注册原则的不足。具体而言包括：第一，保
2、护公平竞争，平衡商标注册人和在先使用人的利益，避免给在先使用人带业不公平的后果。第二，就制止抢注而言，商标在先使用权制度赋予在先使用人继续使用商标的权利，抢注人“注册商标的限制。同时，为商标在先使用人启动撤销注册不当程序赢得时间。由于商标在先使用权人有权继续在原商品或者服务上使用其商标，而不构成对商标注册人的侵权，因此必须符合一定的构成要件。 1、在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实。 这是对使用人的使用时间的要求，如果不具备这一条件，就没有“在先使用”，也无法产生在先使用权，并以此作为侵害商标权的抗辩事由。需要注意的是，使用不仅限于现有使用人的使用，如果曾经发生过业务承继关系的，现
3、有使用人作为承继人的使用当然可能性作为本条件中的使用。被承继人先前的使用应当视为现有使用人的使用。换言之，在先使用商标的使用时间以该商标首次商业使用的时间为准。 2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。 在通常情形下，如果在先使用的商标与注册商标在商标图样上不构成相同或者近似，或者使用商品不属于相同或者类似商品，则使用人当然有权继续使用甚至申请注册该商标。如果在先使用的商标与注册商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依照中国商标法有关申请在先和注册原则的一般规定，则未注册商标不得继续使用，否则会构成对注册商标权的侵害。但法律应当维护诚信，而不应当禁止或者制裁
4、正当使用行为，因此有必要在上述原则下创设例外之规定即商标在先使用权。 3、在先使用人必须在其商品上连续使用该商标所谓连续使用，就是指在先使用人在其商品上连续不中断地使用该商标。 如果在先使用人在他人注册商标的申请日之前曾有使用事实，但无正当理由而中断使用的，不得继续使用该商标。理由在于：第一，商标在先使用权作为注册原则的例外，是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已经中断，其就该商标不再享有任何利益，自无保护的必要。第二，如果只是曾有使用事实，在先使用人在他人商标注册后仍可以重新使用，将会从根本上动摇商标注册制度，不利于保护商标注册人的利益。第三，在使用中断后允许重新使用，不利于维护
5、正常的公平竞争关系和维护消费者的利益。所谓正当理由，是指非因使用人主观上的原因中断使用。若有正当理由中断使用的，不视为缺乏连续使用这一条件。如在先使用商标所使用的商品为季节性造成商标中止使用。 4、在先使用必须出于善意。 民法上的善意，通常是指非因自己的过失而不知情。日本旧商标法也规定在先使用人必须为善意，判例和一般观点将此理解为“无进行不正当竞争的恶意”，日本现行商标法采纳了这一观点，在立法用语的选择上以“非以不正当竞争为目的”取代了“善意”。英国有判例认为，善意是指被告的行为没有任何欺骗的意图，也没有任何借用他人已取得的良好信誉的意图。由于商标注册实行自愿原则，在提出商标注册申请之前，他人
6、就可能已经实际使用商标。因此，在先使用人的善意，首先是指该使用人将某标记作为商标使用时非因自己的过失而不知道他人已经在相同或者类似商品上实际使用与该标记相同或者近似的商标。其次，由于注册商标专用权以其核定使用的商品或者服务为限，当该注册商标构成驰名商标时，在先使用人将与该商标相同或者近似的商标使用在非类似商品或者服务上，并产行误导公众的后果，则该在先使用人的使用难谓“出于善意”。当注册商标的图样构成著作权法意义上的作品时，在先使用人将该图样作为商标使用于非类似商品或者服务上，除非在先使用人能够证明其对所使用的图样享有正当权利，否则也不能证明其使用出于善意。 如果具备上述条件，在先使用人有经继续
7、使用该商标，而不构成对注册商标权的侵害，但是该使用权的范围、使用方式等必须受到限制，唯此才能平衡在先使用人和商标注册人之间的利益，稳定公平竞争关系和保护消费者利益。现分述之： 1、在先使用权的范围 在先使用权的范围包括两个方面：第一，就商标而言，在先使用人不得改变原商标图样使之更近似于注册商标。如果在先使用人改变原商标图样使之更加有别于注册商标，应当允许并鼓励此种改变。国家工商行政管理总局关于服务商标继续使用问题的通知第3条规定，使用人“不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外”。例如，在先使用人使用的商标为印刷体的“长城
8、”，注册商标由手写体“长城”两字和“长城图形”组合而成，如果在先使用人将其商标“长城”字体做接近于注册商标字体的改变，或者加上“长城图形”，就属于不正当使用，应当予以禁止。 2、在先使用权的行使方式 中国台湾地区商标法第23条第二款规定，“商标专用权人并得要求其附加适当之区别标示”。日本商标法第32条第二款也有类似的规定，日本学者将商标注册人的此项权利称为“附以防止混淆的标志的请求权”，而且根据日本商标法。第32条的规定，此项请求权的主体还包括注册商标的独占许可使用人。美国商标法也规定专利商标局长在准予并存注册的同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限制。中国国家工
9、商行政管理总局关于服务商标继续使用问题的通知第6条第三款规定：“继续使用与注册人的使用发生实际混淆，造成消费者误认的，继续使用人应当在使用服务商标时，增加地理名称标志，以便于与注册人使用的服务商标相区别”。本文也认为，为了保护消费者利益，防止消费者发生商品或者服务来源的混淆，商标注册人有权要求在先使用人在使用其商标时，加上适当的标示以有别于注册商标。如果不能加上适当标示，在先使用人不得继续使用其商标。 3、在先使用权的移转 商标在先使用权制度是对在先使用商标和注册商标既存状态的一种维护，如果允许在先使用权人授权或者单独转让其使用权则会破坏此种既存状态，也会改变先使用权人和商标注册人之间的竞争关
10、系，不适当地影响注册商标专用权的行使。例如，在先使用权的许可可能会影响注册商标专用权的许可。因此，国家工商行政管理总局关于服务商标继续使用问题的通知第3条规定使用人“不得将服务商标转让或者许可他人使用”，即原则上在先使用人不得将其商标转让或者许可他人使用。 4、关于商标在先使用权的地域限制 国家工商行政管理总局关于服务商标继续使用问题的通知第3条规定使用人“不得扩大该服务商标的使用地域”。在商标法修订过程中，也曾设有商标在先使用权条款并规定有地域限制。商标在先使用权作为侵害商标权的抗辨事由，其功能主要在于对抗商标注册人的侵权请求。在先使用人继续使用其商标以加上适当标示为条件，从而与注册商标形成区分，避免消费者的混淆。只要满足这一区分要求，就不会损害商标注册人的利益。因此，不宜限定在先使用人继续使用其商标的地域范围。
