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1、商法复习题商法复习题 商法：是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。 商：一切营利性营业活动和事业的总称。包括买卖、代理、票据、运输、保险、知识产权贸易、信托、证券交易、融资租赁等。 商事法律关系的内涵： 商法调整营利主体，不调整非营利主体。商法调整的营利主体是指各种企业组织。商法调整的营利主体的法律地位平等。 商法调整营利主体的行为，不调整非营利主体的行为。 商法调整持续营业的活动，不调整偶尔发生的营利行为。 商法调整营利主体的关系，包括内部关系，也包括外部关系。 简述商事法律关系与民事法律关系的区别？ 主体 行为 调整对象 权利 性质 商法的渊源有哪些
2、？ 法律 行政法规 地方性法规 国际条约、国际惯例 立法解释 商事自治规则 简述商法与经济法区别： 调整对象不同 调整方法不同 法律属性不同 体系构成不同 商主体 商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。 平等主体之间的民事行为 经营活动，非经营活动 财产关系、人身关系 财产支配权 私法权利 平等主体之间的商事行为 经营活动 财产关系 财产经营权、财产管理权 私法权利、公法权利 商主体的特征 从行为性质上，商主体是从事商事经营行为的人。 从资格上，商主体必须依法取得从事商事行为的资格。 商主体是商事活动
3、的参加者，依法享有权利，承担义务。 商法人：是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。 商个人是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。 商法人的特征： 1、通过法定设立程序，获得权利能力和行为能力，具有独立的人格； 2、具有独立的财产和财产权； 3、具有统一的组织机构和意思机关； 4、是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任； 5、是商主体，只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。 分类： 1、代理商：指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易
4、或以其他业主的名义缔结交易。 2、居间商：指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。 3、行纪商：指以自己的名义为他人购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人。 经理人的特征 是公司的直接代理人 将自己的签名附在商号上 为商主体管理事务 只有完全商人才可以授予被代理人经理权 须由商人通过“明确意思表示”才能授予经理权 经理权受经营范围限制 代办人的特征？ 小商人可以聘用代办人 代办权不需要由商主体亲自授予 代办权不需要工商登记 代办人的权限范围有严格规定 案例分析题 甲乙丙三人均为完全民事行为能力人，分别拥有资产1万元、10万元、1000元，
5、甲在国内上大学，没有时间参加经营活动；乙在国外留学，极少回国。丙则曾经任公司业务部经理，现处于待业状态。如果他们打算共同投资从事生产经营活动，他们应选择何种组织形式？ 商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。 商行为是商主体所从事的行为 商行为以营利为目的 3）商行为具有营业性 商行为体现商事交易特点的行为 商行为的分类： 绝对商行为与相对商行为 单方商行为与双方商行为 基本商行为与辅助商行为 固有商行为与推定商行为 绝对商行为 绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定条件，仅仅以行为的形式为认定要件。 相对商
6、行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定条件。 基本商行为是直接从事营利性经营活动的商行为。 辅助商行为是指为实现固有商行为而从事的其他营业性营利行为。如广告行为、代理行为。 商事代理与民事代理有何区别？ 产生基础 商事代理 基于对当事人的信任， 民事代理 以当事人信任为前提， 主体 性质 显名或隐名 责任 具备商事主体资格，独立的自然人，法人 商事经营者 有民事行为能力 商行为 可为无偿代理 具有民法意义的行为 可以以自己或被代理人的多以被代理人的名义 名义 无过错也要承担特别责任，过错责任 维护交易安全 补偿性的民事责任 商
7、事期货交易的特征： 1、期货交易必须在交易所内进行； 2、期货交易必须遵守交易所的交易规则； 3、在通常情况下，期货交易的买卖标的是标准化合约，而不是商品； 4、期货交易具有高风险、高效益的特点。 狭义的票据，是指发票人依法签发，由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。 票据的性质 1、票据是设权证券 2、票据是一种无因证券 3、票据是文义证券 4、票据是金钱债权证券 5、票据是流通证券 6、票据是要式证券 7、票据是完全有价证券 票据是文义证券 票据上所创设的权利和义务，均依据票据上记载的文字内容来确定，不受票据上文字以外事项的影响。在票据上签名的人，均应依签名时的票据文义对
8、票据负责，不得以票据以外的的证据来变更或补充其文义。 票据的作用 1、支付作用 2、流通作用 3、信用作用 4、融资作用 票据法是规定票据的种类、签发、转让及票据当事人的权利和义务等内容的法律规范的总称。票据法的概念有广义和狭义的之分。 票据关系 票据关系是基于票据当事人的票据行为而发生的票据上的权利义务关系。由于票据行为有出票、背书、承兑、保证、付款等多种票据行为，票据关系也就有发票关系、背书关系、承兑关系、保证关系、付款关系等多种票据关系。 原因性票据基础关系：它是指票据当事人之间由接受某种票据的原因所生的基础关系。也就是说，某种关系之所以出现，在经济上和法律上必定有着客观的原因。 资金性
9、票据基础关系，简称资金关系。它是指汇票或支票的出票人与付款人之间的基础关系。简而言之，资金性票据基础关系就是出票人之所以委托付款人付款的原因。 无因性原理 票据关系与票据基础关系相分离。 票据关系一经成立，便与基础关系相脱离，不受基础关系的影响。基于原因关系而发生的原因债权，与基于票据行为而发生的票据债权，是相分离的，各自独立地存在着。原因关系的效力表现为一般债权，而基于原因关系而发生的票据行为的效力，则表现为票据债权。这种票据债权债务关系一经形成，就与先前的原因关系相分离，不再受原因关系的影响；当原因关系发生改变时，票据债权债务关系，亦即票据债权并不随之而改变。在基于买卖关系的价金支付进行票
10、据受受之后，即使买卖关系无效或者解除而导致价金债权消灭，票据授受的行为仍然有效，票据债权仍然存在。 无因性。票据行为是依据其自身的要件产生效力的，而并不受到基础关系的影响。 票据关系与基础关系在法律上是分离的。正因为如此，票据成为一种“无因证券”。 基本票据行为，又称主票据行为，是指创设票据权利的行为，这类行为中人有一种，即出票行为。有学者把出票行为称为发票行为。 附属票据行为，也称从票据行为，是指在出票行为完成的基础上，在已实际存在的票据上所为的票据行为如：背书、承兑、保证等。 简述票据行为的形式要件 1.书面。票据行为必须以书面形式和法定格式作成方得发生效力。票据凭证的格式和印刷管理办法由
11、中国人民银行规定。 2.签章。在票据上签章之人须照票据所载事项承担票据责任。汇票的付款人在承兑之前不承担票据责任，而一旦签章承兑则必须承担付款责任。出票人签章不真实的票据，未经背书转让的，票据债务人不承担责任；已经背书转让的，票据无效不影响其他真实签章的效力。 3.票据记载事项。票据名称字样、无条件支付的委托或承诺、确定的金额、出票日期、出票人签章是汇票、本票、支票共同的绝对记载事项。 票据行为代理需要具备的形式要件： 票据当事人必须有委托代理的意思表示； 代理人必须按照被代理人的委托在票据上签章； 代理人应在票据上表明代理关系。 .票据伪造。指假冒或虚构他人名义为票据行为并在票据上签章。 票
12、据变造。指无合法变更权限之人，对除签章外的票据记载事项加以变更。 票据更改。指依票据法有更改权限的之人，以法定方式对票据上的可更改记载事项加以更改。 票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。 票据权利具有三个特征，其一是票据权利的固定性，其二是票据权利的单一性，其三，票据权利是完全的金钱性权利。 付款请求权是指持票人向票据主债务人请求按票据上记载的金额付款的权利。行使付款请求权的权利人是持票人。 票据权利取得的条件 1.持票人取得票据必须给付对价。对价的范围：劳务、实物、智力成果、无形资产、有效的合同等。 2.取得的手段必须合法。非法手段包括欺诈、偷盗、
13、胁迫；抢夺；拾得。而非法交易包括买卖违禁品、走私、贩毒、赌博等形式。 3.持票人取得票据时主观上具有善意。 善意取得票据的要件： 第一， 必须是从无权利人之处取得票据。第二，必须是依票据法上的转让方式取得票据。第三，必须是基于善意而取得票据。第四，必须是付出相当代价而取得票据。与善意相对的是恶意。票据上的恶意指出票人欠缺法律要求的必要记载事项，背书不连续，票据格式不符合要求，票据被伪造或变造。票据外的恶意包括以抢夺、胁迫、手段得到票据。 第二， 付款请求权的行使 提示承兑。远期汇票的持票人应自出票日起1个月内向付款人提示承兑。提示处所通常为汇票载明，未指明的，以营业场所为准。即期汇票、本票、支
14、票无须提示承兑。 提示付款。见票即付的汇票，自出票日起1个月内向付款人提示付款；定期付款、出票后定期付款或见票后定期付款的汇票，自到期日起10内向承兑人提示付款；本票自出票日起2个月内向付款人提示付款；支票自出票日起10日内向付款人提示付款。 付款请求权与追索权有何区别？ 次序 付款请求权 第一次权利 追索权 第二次权利，非因付款请求权受阻不得行使。 对象 承兑人或付款人 出票人、背书人、承兑人和保证人。 行使条件 票据未过时效；持票人持有票据原有法定追索原因；已按票据件；票据所载金额必须一次性得以法提示承兑或提示付款；作完整履行；持票人得到付款后必须成相关证明；在追索时效内。 向付款人移转票
15、据。 名词解释 票据法 票据资金关系 票据权利瑕疵 票据时效 票据贴现 票据 票据行为 票据抗辩权 出票 简答题 简述票据的特征。 简述票据基础关系。 汇票签发的后果有哪些？ 票据法在票据权利行使的地点和时间方面有何规定？ 简述汇票的绝对必要记载事项。 简述汇票出票的效力？ 简述背书的定义和特征？ 简述汇票的相对必要记载事项。 案例分析题: 永固房地产有限责任公司从丽德贸易进出口公司购进2000吨水泥，总价款50万元。水泥运抵后，永固房地产有限责任公司为丽德贸易进出口公司签发一张以永固房地产有限责任公司为出票人和付款人、以丽德贸易进出口公司为收款人的，三个月后到期的商业承兑汇票。一个月后，丽德
16、贸易进出口公司从吉祥有限责任公司购进木材一批，总价款45万5千元。丽德贸易进出口公司就把永固房地产有限责任公司开的汇票背书转让给吉祥有限责任公司，余下的4万5千元用支票方式支付完毕。汇票到期时，吉祥有限责任公司把汇票提交永固房地产有限责任公司要求付款，永固房地产有限责任公司拒绝付款，理由是丽德贸易进出口公司供给的水泥不合格，不同意付款。后来，永固房地产有限责任公司发现2000吨水泥中有一半质量不合格，双方发生纠纷。 问题： 1.永固房地产有限公司是否可以拒绝付款？说明理由 2.试述票据的无因性原理 汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据
17、。 汇票的绝对必须记载事项 表明“汇票”的字样； 无条件支付的委托； 确定的金额； 付款人名称； 收款人名称； 出票日期； 出票人签章。 3.汇票的付款形式 见票即付 定日付款 出票后定期付款 见票后定期付款 汇票当事人 基本当事人： 出票人、收款人与付款人 非基本当事人： 被背书人、背书人、持票人、保证人 乙公司与丙公司交易时以汇票支付。丙公司见汇票出票人为甲公司，遂要求乙公司提供担保，乙公司请丁公司为该汇票作保证，丁公司在汇票背书栏签注“若甲公司出票真实，本公司愿意保证。”后经了解甲公司实际并不存在。 丁公司对该汇票承担什么责任？ A.应承担一定赔偿责任 B.只承担一般保证责任，不承担票据
18、保证责任 C.应当承担票据保证责任 D.不承担任何责任 答案C.应当承担票据保证责任 五、汇票的付款日期 见票即付 定日付款 出票后定期付款 见票后定期付款 由出票人根据需要选择一种在汇票上记载。 甲公司向某工商银行申请一张银行承兑汇票，该银行作了必要的审查后受理了这份申请，并依法在票据上签章。甲公司得到这张票据后没有在票据上签章便将该票据直接交付给乙公司作为购货款。乙公司又将此票据背书转让给丙公司以偿债。到了票据上记载的付款日期，丙公司持票向承兑银行请求付款，该银行以票据无效为由拒绝付款。 问题：这张汇票是否有效？ 汇票出票记载了哪些事项才为有效票据？ 银行可以拒绝付款吗？ 七、出票的后果
19、汇票经签发后，即代表一定的资金数额； 出票人须将汇票交付收款人才算签发，收款人收取汇票后即享有票据权利； 汇票签发后，付款人承担的票据责任是按时付款，以及为付款准备的承兑。 背书，是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。 3简述背书的特征? 1、背书是一种附属票据行为。必须在基本票据行为完成后才能进行。如果出票行为因欠缺要件而无效，则背书行为也无效。 2、背书是由持票人所为的单方行为。背书是由持票人单方独立进行的，无须通知票据债务人或者经其同意。 3、背书是以转让或授予票据权利为目的的票据行为。 4、转让后，持票人不得退出票据关系。背书转让时，转让人并不退出票据关系，而是由先前的
20、票据权利人转变为票据义务人，对受让人承担担保付款或担保承兑的责任。 回头背书 回头背书，又称还原背书，是以汇票的原债务人为被背书人的背书。 四、背书的法律效力 l一般转让背书有效成立后，可以产生的效力： l权利转移 l权利担保 l权利证明 权利转移效力 l一般转让背书是以转让票据权利为目的的背书。 l背书行为有效成立后，汇票上的一切票据权利相应地转移给被背书人。但性质上不属于票据权利，如附着于票据的质权、抵押权、违约金请求权等不因汇票的背书转让而转移。 权利担保效力 l这是指背书人对其背书后的所有后手均应承担担保承兑和担保付款的责任。 l在后手未获承兑或付款时，背书人应负责偿还相应的金额。但是
21、，背书人的这种担保责任是第二位的，只有在其后手被拒绝承兑或付款时才会承担现实的偿还责任。 权利证明效力 l 又称为资格授予效力，指的是持票人所持票据的背书，只要具备形式上的连续性，法律就推定其为正当持票人，赋予其行使票据上权利的资格。我国票据法第31条第1款对此作出了明确的规定。 案例 l A签发银行承兑汇票一张，金额为500万元，付款期限为3个月，经D银行承兑后交给了收款人B。B将该汇票转让给C，并在背书时记载“不得再行转让”字样。后C因急需资金周转，持票向E银行申请贴现。E银行经审查后为其办理了贴现手续。该汇票到期后，E银行向D银行提示付款时，遭到拒绝。 l请回答： E银行是否享有票据权利
22、？为什么？ lE银行享有票据权利。 l转让包括背书，不包括贴现。 l贴现依据的是票据本身的金钱价值，不受禁止转让的限制。 支票的概念 支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。 支票的绝对必要记载事项。 表明“支票”的字样； 无条件支付的委托； 确定的金额； 付款人名称； 出票日期； 出票人签章。 以上六项，欠缺记载的，支票无效。 某公司将其债务人某食品厂偿还债务的50万元的转帐支票交存其开户行。次日，某公司为支付购货款签发了金额为30万元的转帐支票。但由于当时某公司在开户行的存款余额仅为15万元，导致30万元的支票被退
23、票，并被开户行罚款1万元。同日，某食品厂所签发的50万元的转帐支票被开户行退票。此时，某公司方知某食品厂偿还的50万元的债务并没有进帐。 请问：某公司的损失由谁承担？为什么？ 空头支票是指支票的出票人和付款人之间不存在资金关系的情况签发的支票，或者是出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的支票。 破产法是规定在债务人不能清偿到期债务或负债超过资产时，由法院宣告其破产，并主持对其全部财产强制进行清算分配，公平清偿全体债权人，或由债务人与债权人会议达成和解协议、进行企业重整，避免破产的法律规范的总称。破产法有狭义与广义之分。 破产法的主要内容 破产法是关于破产的实体规范和程序规范
24、的总称。从内容上看，破产法包括实体规范和程序规范两部分。 破产实体规范主要有破产原因、破产财产、破产债权。 程序性法律规范主要有破产申请与受理、破产案件的管辖、破产宣告、债权人会议、破产管理人、破产财产的清理、变价与分配、和解与整顿、破产程序的终结等内容。 我国破产法的渊源和体系 普通规范 XX年x月x日企业破产法，6章43条； XX年x月x日民事诉讼法第19章，8条； XX年x月x日最高院关于贯彻执行企业破产法若干问题的意见，8部分76条； XX年x月x日最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定，14部分106条。 XX年x月x日企业破产法 特别规范 XX年商业银行法、行政法规、规章等。 破
25、产法中债务人财产的范围： 一是破产申请受理时属于债务人的财产，包括：有形财产，如厂房、机器设备、原料燃料等；无形财产，如属于债务人的商标权、专利权、债权、股权、期权等；设定担保权的财产和未设定担保权的财产；位于境内外的财产等。 二是破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。包括债务人在破产宣告前继续营业的情况下取得营业收益，或是其他途径取得的财产，如债务人接受捐赠，特定财产评估升值等。 债权申报，是指债权人在人民法院受理破产申请后的法定期间内，依照法定程序主张并证明其债权的存在，向破产管理人登记债权，以便参与破产程序的行为。 债权申报的特征： 1.债权人的单方意思表示 2.以主张并提供债
26、权凭证为内容 3.是债权人参加破产程序的必要条件 4.须符合法定的程序规范 取回权，是指在破产程序中，对不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人可依法通过管理人将该财产予以取回的权利。 取回权的特征： 取回权是所有权人对自己的物行使的返还请求权，或知识产权人取消债务人使用的商标、专利的许可。 取回权只能在破产宣告后才能行使。在破产宣告前，包括重整与和解期间，权利人欲取回其财产，应当依照原合同进行。 取回权人应依法通过管理人取回其财产。 取回权的行使必须遵循民法“返还原物请求权”的规定，只限于取回原物。如果原物已经灭失，返还原物请求权即转化为损害赔偿请求权，应当转化为破产债权。 破产管理人
27、破产管理人是指在破产案件中受人民法院指定，在企业重整、和解或破产清算程序中负责债务人的财产管理和清理、估价、处理、分配等破产事务的机构。 债权人会议 我国破产程序中的债权人会议，是由所有依法申报债权的债权人组成的，以保障债权人共同利益为目的，为实现债权人的破产程序参与权，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志，协调债权人行为的破产议事机构。 债权人委员会的概念。 债权人委员会是遵循债权人的共同意志，代表债权人会议监督管理人行为以及破产程序的合法、公正进行，处理破产程序中的有关事项的常设监督机构。 破产宣告是指法院依当事人之申请或者依职权，在确认债务人具有无法消除的破产原因时作出的，对债务人进行破
28、产清算的裁定或者命令。 重整 重整，又称为整顿，是指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，通过对各方利害关系人的利益协调，借助法律强制进行营业重组与债务清理，以避免破产的法律制度。 重整计划，是由重整人制定的，以清偿债务为内容的，旨在确保债务人继续营业，以求其扭亏为盈，使企业复兴的协议。 和解 和解是具备破产原因的债务人，为了避免破产清算，与债权人会议达成以债权人让步方法了解债务的协议，协议经人民法院认可后生效的法律程序。 保险 保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾
29、病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。 最大诚信原则 含义：是指保险合同当事人在订立合同的时候以及合同有效期内要依法向对方提供影响对方是否缔约以及缔约条件的重要事实，同时绝对信守合同缔约的认定与承偌；否则，受害人可以主张合同无效或解除，甚至要求对方赔偿因此受到的损失。 案例： 一家银行向保险公司投保火险附加盗窃险，在投保单上写明24小时有警卫值班，保险公司给予承保，并以此作为减费的条件。后银行失窃，查明某日24小时内有半个小时警卫不在岗。问保险公司是否承担赔偿责任。 n 保险代位原则 含义：保险人在代第三者向被保险人支付了赔偿金以后，取代了被保险人向第三者要求索赔的权利。 条件 ： 1、保险标的所遭受的风险是属于保险责任的范围。 2、保险事故的发生是由第三者承担责任。 3、被保险人要求第三者赔偿。 4、保险人已经履行了赔偿责任后才可以代位。 5、保险人只能在其赔偿的金额限度内进行代位求偿权。 保险合同是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。 解除保险合同的情形： 1、投保人通知 2、不履行合同 3、违反告知义务 4、违反特约条款 5、保险欺诈
