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1、国际私法复习题国际私法论述题： 1在运用公共秩序保留制度的过程中应注意哪些问题？ 公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。应该明确界定适用公共秩序保留制度的条件，将外国法规定的内容与适用外国法的结果区别开来正确界定国内法上的公共秩序要求与国际法上的公共秩序要求，明确实施该项制度的界限公共秩序保留制度的实施应当符合相互承认和尊重国家主权原则的要求以实施公共秩序保留拒绝外国法的适用后，不能一概地以法院地法作为准据法
2、予以适用，应注意保障法律适用的合理性。 2涉外一般侵权行为的法律适用. 适用侵权行为地法 ，第一依加害行为完成地为侵权行为地，第二，依损害结果发生地为侵权行为地。第三，依侵权行为过程中的任一地点作为侵权行为地，包括加害行为地、损害结果发生地及与侵权行为有联系的任一地点。 选择适用法院地法 现代有些国家在立法或司法实践方面，基于公共秩序的考虑，开始选择适用法院地法。 重叠适用侵权行为地法和法院地法 在重叠适用时，主要适用侵权行为地法，辅助适用法院地法；“双重可起诉原则”即在确定侵权行为之债的准据法时，重叠适用侵权行为地法和法院地法，并主张主要适用法院地法，辅助适用侵权行为地法。 侵权行为自体法
3、侵权行为自体法就是与事件和当事人有最重要联系国家的法律 。当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，依在该特定问题上，与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法。 我国涉外法律规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居住地的，适用共同经常居住地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。 3 简述信用证的支付程序. 1.签合同 2.买方向银行申请开证 3.通知行通知卖方信用证已到 4.卖方审核信用证 5.卖方备货发货，取得提单 6.卖方向议付行提交单据 7.议付行审核单据，然后转交开证行，如果单据和信用证中描述的一致，银行就要付款 4论特征履行说和合同自体法. 特征履行
4、说又称特征债务说，是关于如何认定最密切联系的根据的学说。它要求法院根据何方的履行最能体现合同的特性而定合同应适用的法律.合同自体法说是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用的法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同由与其有最密切、最真实联系的法律支配. 5评述普及破产主义和地域破产主义. 6法人属人法的适用范围. 法人的属人法，一般主张是决定法人权利能力和行为能力的，即确定法人身份、构成和法律地位的法律。法人的属人法主要适用于以下各项问题：(1)法人的成立和法人的性质；(2)法人的权利能力和行为能力；(3)法人的内部体制以
5、及法人合并或分立时对前法人债务的继承；(4)法人的解散。 7简述先决问题的构成要件，如何适用法律？ 构成要件1根据法院地冲突规范，主要问题应适用外国法2、有涉外因素的先决问题有自己的法律选择规则3、如果调整主要问题的法律适用于先决问题所产生结果与先决问题自己的法律选择规则所导致的结果不同 8简述准据法表述公式的基本类型. 属人法 传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连接点的一种准据法表述公式。属人法一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。属人法中还有一种法人属人法，主要是法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力与行为能力方面的问题。 物之所在地法 物之所在地法
6、是作为涉外民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。它常用于解决物权方面，特别是不动产物权方面的法律冲突。 行为地法 行为地法是指法律行为发生地所属法域的法律。 法院地法 法院地法是指审理涉外民商事案件的法院所在地的法律。 旗国法 旗国法是指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。 当事人合意选择的法律 当事人合意选择的法律是指当事人双方合意选择的那个国家和地区的法律或者国际条约、国际惯例。 与案件或当事人有最密切联系的国家的法律 它是对各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式” 9.简述法则区别说. 1法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人
7、法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。 2法国的法则区别说杜摩兰提出意思自治原则，主张在契约关系中，应当适用当事人自主选择的习惯法。 3荷兰的法则区别说巴根多斯主张在解决法律冲突是主要依属地原则，承认外国法的域外效力。胡伯曾提出三项原则。 10.你认为国际私法是否需要反致制度？ 反致是对于某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度
8、。我认为不需要反致制度。理由：采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。采用反致有损内国的立法权。因为承认反致就说将法律冲突的解决交由外国冲突法决定，等于是放弃了本国对涉外民事关系加以调整的立法权。采用反致于实际不便，会大大增加法官和当事人证明或调查外国法的任务。采用反致会导致恶性循环 11、谈谈你对中国区际法律冲突解决途径的认识？ “所谓区际法律冲突,就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突,或者说是在一个国家内部不同属地性法域之间法律冲突。”中国区际法律冲突的特点1、中国区际法律冲突表现为不同法系和不同法域的法律之间的冲突2、中国的区际法律冲突表现为不同社会
9、制度下不同法域之间的法律冲突和相同社会制度下不同法域之间的法律冲突3、中国的区际法律冲突是在国内没有统一的最高司法机关加以协调的法律冲突4、中国的区际法律冲突还表现为“各法域之间的法律冲突内容复杂. 1、解决中国区际法律冲突的区际冲突法途径(1)在全国范围内建立一个统一的区际法律冲突制度。(2)由大陆、香港、澳门以及统一后的台湾根据中国已经是复合法域国家的事实,在各自原有冲突法的基础上,制定各自的区际私法,以解决有关的区际法律冲突。 (3)在中国少数不同的法域内就某个具体法律冲突方面制定统一区际法律冲突法,然后再逐步实现在全国范围内建立统一的区际私法。 1 识别，是指依据一定的法律观点或法律概
10、念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。 2 法律规避，又称“诈欺规避”，或称“诈欺设立连结点” 是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。 国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。 3 先决是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，便
11、可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这要首先解决的另一问题称为“先决问题”。 4 冲突规范是由内国法或国际条约规定的，在处理某一涉外民商事法律关系时指定适用何国法律作为准据法的各种规范。 系属 是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理涉外民商事法律关系时应适用的法律。 5 “连结点”又称为“连结因素”，它是指冲突规范的系属中指定的准据法所借以表现的客观标志的部分，是将冲突规范的“范围”与其援引的准据法联系起来的因素。 6 系属公式又叫准据法表述公式，就是把一些解决法律冲突的规则习惯化，使它成为国际上公认的处理原则。 7 属人法是指以民事关系当事人的国籍或住所作为连结
12、点的准据法表述公式。 8准据法指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。 9、国民待遇：指内国给与外国人的待遇和给与本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。 10、最惠国待遇：指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇，不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。 11国籍：自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格 12公共秩序保留：指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，如果该国法院认为外国法的适用或外国法适用的结果会与法院地国家的重大利益、基本政策、道德的基本观念或
13、法律的基本原则相抵触时，限制或排除该外国法适用的制度。 13反致：指对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。 14法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。 15国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：1每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，
14、但无域外效力。2 凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国臣民。3主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利益。 16法律关系本座说19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。 17即
15、得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。戴西认为：英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权利。只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。 18本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。他认为：法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。 19结果选择说是20世纪美国法学家卡弗斯提出的。他认为：应将涉外民事关系可能适用的法律及适用的结果加以
16、比较，基于当事人之间公平正义，以及冲突规范适用所引起后果进行考虑，确定涉外民事关系应适用的法律。 20*利益说是柯里提出来的。柯里认为:在每个州的法律背后都隐含着这个州的*利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。如果法律适用只对一个州有利益，对其他州没有利益，这是虚假冲突，法院应适用有利益州的法律。如果法院发现两个州都明显存在利益，则适用法院地法口柯里主张以*利益来决定法律适用，全面抛弃冲突规则。 21最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选自一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适
17、用 22外国法的查明是一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。 23连接点：又称连接因素，是把特定有民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素 24住所：一人以久住的意思而居住的某一处所 25非婚生子女的准正，是指因生父母结婚或司法宣告使非婚生子女取得婚生子女资格的制度. 26禁治产是指禁止为财产方面的法律行为，主要是为了保护已成年但由于先天或后天原因而造成精神缺陷，心智不健全的自然人的利益。 27复合破产制是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实，并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。也就是，一国法院的破产宣告的效力仅仅及于破产人在该国领域内的财产，对位于他国的财产应由当事人在有关国家分别提出破产的申请 28司法协助：是指一国法院应另一国法院或有关当事人的要求，代为履行某些诉讼行为，或者在司法方面提供其他协助。 29转致：对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。 30国有化是一个主权国家根据本国的所有权法律制度，按照本国经济发展的需要，将原属私人所有的某类财产或某项财产收归国有的法律措施。
