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1、外国人在中国的劳动合同的法律适用外国人在中国的劳动合同的法律适用 一、关于涉外合同的一般法律规定 外国人在中国的劳动合同属于涉外合同，涉外合同的法律适用，首先应当考虑我国有关涉外合同的法律规定。具体有： 中华人民共和国民法通则第145条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 中华人民共和国合同法第126条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企
2、业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 第3条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。 第5条 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。 第8条 在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。 二、关于中国境内的涉外劳动合同的法律规定 中华人民共和国劳动法第2条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之
3、形成劳动关系的劳动者，适用本法。 中华人民共和国劳动合同法第2条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第2条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报
4、酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；法律、法规规定的其他劳动争议。 外国人在中国就业管理规定第26条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照中华人民共和国劳动法和中华人民共和国企业劳动争议处理条例处理。 三、外国人在国内就业是否可以选择适用的法律 民法通则和合同法对涉外合同的法律适用问题做出了规定，但这些规定是否适用于劳动合同取决于劳动合同是否属于“法律令有规定”的除外情形。 劳动法和劳动合同法虽然都规定了适用于在中国境内的用人单位与劳动者建立的劳动关系，但并没有特别提及涉外劳动合同问题。 外国人在中国就业管理规定第26条有两种解释的可能，一种解释是仅仅针对“劳动争议”程序性
5、问题适用中华人民共和国劳动法，劳动法本身确实包含了程序性规定；另一种解释是所有劳动争议的实体和程序性问题都应当适用中华人民共和国劳动法。 从普通法与特别法的关系来看，应当优先适用外国人在中国就业管理规定，从上位法与下位法的关系来看，应当优先适用中华人民共和国劳动法；从新法优于旧法的关系来看，应当优先适用中华人民共和国劳动合同法。如果劳动合同不属于民法通则和合同法规定的除外情形，则当事人可以选择应当适用的准据法。 学者对涉外劳动合同的性质和法律规定的理解不同形成了不同的观点，主要有两种不同的主张：一种观点认为，涉外劳动合同纠纷只能适用我国的劳动法和劳动合同法，因为劳动合同有其特殊性，是一种主体双
6、方兼有平等性和隶属性的特殊合同。劳动法和劳动合同法通常具有公法性质，在一国境内具有强制力，以保护劳动者这一弱势群体的合同利益，不能为当事人的选择排除适用。虽然民法通则和合同法都规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但接下来有一但书条款，即法律另有规定的除外。在这里，法律另有规定的情形应当涵盖劳动法、劳动合同法及外国人在中国就业管理规定等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此涉外合同的当事人不能协议选择法律适用。另一种观点认为，涉外劳动合同首先应当适用当事人之间就合同及处理合同争议协议选择的法律；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳
7、动关系有最密切联系国家的法律，通常情况下是劳动实施地国家的法律。但是，不管是依当事人的选择，还是依据最密切联系原则确定的处理劳动合同纠纷的法律为外国法时，该外国法适用的结果不得违反我国的公共秩序和法律强制性规定。因为涉外劳动合同尽管有其特殊性，但仍具有合同的基本特征。合同法中有关涉外合同的法律适用原则是一般合同的法律适用原则，仍应适用于劳动合同。涉外劳动合同当事人可以选择法律适用，已经得到了大多数国家的认可，是一通行的法律适用原则，可以通过公共秩序原则达到保护劳动者权益的目的。 这就是为什么目前国内对于外国人劳动关系、劳动合同适用各地做法不一的原因，上海地区采用了有限适用劳动法的原则，允许当事人对于除了强制适用的部分标准以外的事项自由协商约定，甚至约定适用的法律。
