法理学张文显第四版笔记.doc

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1、第一章 法学研究与法学教育第一节法学的研究对象1.法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。(法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象)3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。第二节法学的历史法学的产生是有条件的：（1）要有法律现象的材料的一定积累；（2）要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。一、西方法学历史1）起始古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。 苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2）顶峰古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。 最早并保存完整的一部西方法学，盖

2、尤斯的法学阶梯。3）最灰暗中世纪：基督教主导，独立法学消失。4）复兴中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。5）世俗化文艺复兴：人文主义法学派产生。6）蓬勃资产阶级革命：出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。7）流派18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。8）社会化20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。9）休眠二战前后：政府限制言论自由和学术研究，10）振兴20世纪50年代：法学派新姿态，新兴法学派。11）流派70年代：经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学

3、派。第二章 法学的研究方法第一节法学方法论一、法学方法论释义法学方法论：由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。两个层次：法学方法论的原则 各种法学方法二、法学方法论的基本原则（1）坚持实事求是的思想路线（2）坚持社会存在决定社会意识的观点（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点（4）坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。第二节阶级分析方法一、阶级分析方法释义阶级分析方法：用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。在对待阶级分析方法时，要反对两种倾向：教条主义、虚无主义。第三节价值分析方法（记忆）一、价值分析方法释义价

4、值分析方法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。第四节实证研究方法一、实证研究方法释义实证研究方法：在价值中立条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。第四章 法理学概述第一节法理学释义一、概念：法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。二、法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。三、其具体内容包括：第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。第二编 法的本体法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系第五章 法的概念第

5、一节法、法律的语义分析第二节法的基本特征一、法是调整社会关系的行为规范二、法是由国家制定或认可的行为规范三、法是规定权利和义务的社会规范四、法是由国家强制力保证实施的社会规范法的强制性体现：（1）法对违法行为的否定和制裁；（2）法对合法行为的肯定和保护；（3）国家机关依法行使权力；（4）公民可依法请求国家保护其合法权利。是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准第三节法的本质法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。法的本质的两个层次（一）法是统治阶级意志的体现（1）法是“意志”的体现（2）法是“统治”阶级意志的体现

6、（3）法是统治“阶级”意志的体现（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志（二）法的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的第四节法的作用一、法的作用释义（一）概念：法对人的行为、社会关系和社会关系所产生的影响。 法的作用是法对社会关系和社会生活所产生的积极或消极的影响，而这种影响是通过对人的行为的指引、评价、褒奖、强制、制裁而发生的。 法的作用是统治阶级（或人民）的意志影响社会生活实现的。 法的作用是国家权力运行过程的体现 法的作用是社会生产方式自身力量的体现。（二）分类：1一般作用与具体作用：依据一般与特殊的逻辑关系2整体作用与局部作用：依据法的系统和子系统的作用范围3预期作用与实际作用：依据

7、人们对法律的期待与法律的实际效果4直接作用与间接作用：依据法作用于社会关系和社会生活的途径5积极作用与消极作用：依据法的社会意义6规范作用和社会作用：依据人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别 法的规范作用： A.告示作用：法代表国家将关于人们应当如何行为的意见或态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示，向整个社会人们可能或必须的如何行为的信息，起告示的作用。 B.指引作用：法通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为。 a.确定性的指引：通过规定法律义务，要求人们做出或者抑制一定的行为。 b.不确定性的指引：通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。 C

8、.评价作用：法作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为和作用。 D.预测作用：根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来做出行动安排和计划。 E.教育作用：通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式和法律符号而向人们管数占支配地位的意识形态。 F.强制作用在于制裁违法行为。 法的社会作用 A.维护阶级统治 B.执行社会公共事务 a.维护人类社会基本生活条件 b.维护生产和交换的秩序 c.组织社会化大生产 d.确定使用设备、执行工艺的技术规程，以及有关产品、劳务、质量要求的标准。 e.推进教

9、育、科学、文化的发展 我国法的基本作用：保障、引导和推进社会主义市场经济；保障、引导和推进社会主义民主政治；保障、引导和推进社会主义精神；保障、引导和推进对外开放，维护国际和平与发展。二、法的局限性（1）法只是许多社会调整方法的一种。（2）法并不能有效地干预和解决所有社会问题。（3）法具有保守性、僵化性和限制性。（4）法的运作成本巨大。（5）法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。 （1）良好的政治法律体制，专业的立法机关、守法的行政、独立的司法。（2）良好的法律体系依赖立法者的认识能力。（3）高素质的法律职业群体。（4）良好的法律文化氛围。民主观念、权利义务观念等。（5）充足的物质基础。第

10、六章 法的渊源、形式和效力第一节法的渊源法的渊源可以指法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源、历史渊源一、法的渊源释义法的渊源：又称“法源”，由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。二、法的渊源的类别1、成文法（制定法）（1）规范性法律文件（2）非规范性法律文件（3）国际法2、不成文法（非制定法）（1）习惯法（2）判例法（3）惯例二、当代中国主要法的渊源以宪法为核心、以制定法为主1、当代中国法的正式渊源（1）宪法（2）法律（3）行政法规（4）地方性法规（5）自治法规（6）经济特区的经济法规（7）特别行政区的法律、法规（8）国际条约与协定2、当代中国法的非正式渊源（1）习惯（2）政策（

11、3）判例第二节法的分类法的分类：以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。一、法的一般分类概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类（一）依法的创制和适用范围国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。（二）依法的表现形式成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。（三）依法的地位、效力根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种

12、规范性法律文件。普通法：宪法以外所有法的统称。（四）依法的适用范围一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。（五）依法规定的内容实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。二、法的特殊分类：根据依法所保护的利益公法：保护国家公益的法。私法：保护私人利益的法。第三节法的效力一、法的效力释义：指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法必不可少的要素。这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。二、法的效力范

13、围1、法的时间效力；2、法的空间效力；3、法的对人的行为效力（一）法的对象效力：法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。3、原则：（1）属人原则（2）属地原则（3）保护原则（4）综合原则4、中国以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则的“综合主义原则”三、法的效力冲突和协调（1）上位法下位法 “上位法优先于下位法”（2）此类法彼类法 “特别法优先于一般法“（3）新法旧法 “新法优先于旧法“第七章 法的要素第一节法的要素释义一、法的要素定义：法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。法的要素的特征：个别性和局部性；多样性与差别性；整体性与不可分割性第二节 法律概念法律概念：对各种有关法

14、律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 功能：表达功能，法律概念及概念间的连接使得法律得以表达，无概念的法律是难以想象的； 认识功能，概念使得人们可以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容 改进法律、提高法律科学化的程度的功能。第三节法律规则一、法律规则释义（一）概念：规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素（二）逻辑结构1、三要素说假定：法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。处理：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。制裁：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。2、二要

15、素说行为模式：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为：可以行为、应该行为、不得行为法律后果：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果二、法律规则的分类（一）依内容 授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。分为权利性规则和职权性规则 义务性规则：直接要求人们作为、不作为的规则。 权义复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。分为：委任规则、组织规则、审判规则、承认规则（二）依形式特征 规范性规则：规则内容明确具体，可直接适用的规则。 标准性规则：规则内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规则

16、。（三）依功能 调整性规则：调整已有行为的规则。 构成性规则；组织人们按规则规定行为的规则。（四）依强制性程度 强行性规则：行为主体必须作为、不作为的规则。 指导性规则：行为主体可自由决定作为、不作为的规则。第四节法律原则一、法律原则释义（一）概念：是法律的原理，或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。（二）功能：为法律概念和法律规则提供基础；作为审判依据；作为断案依据二、法律原则与法律规则的区别 对人对事的覆盖面上，法律原则具有宏观指导性；法律规则具有微观指导性。 变化速率上，法律原则具有较强的稳定性；法律规则具有较强的操作性、易变性。 确定性上，法律原则较模糊；法律规则具有较高的确定性。

17、冲突处理方面，原则可同时适用，规则必选其一但法律原则和法律规则同为法律规范三、法律原则的分类（一）依产生基础：政策性原则、公理性原则（二）依覆盖面：基本法律原则、具体法律原则（三）依内容：实体性原则、程序性原则四、法律原则的适用（一）适用特点：存在与法律运作全过程；有分量问题，可“部分”适用，当两个法律原则发生碰撞时，可将两个法律原则不同程度的适用；可以排斥规则的适用（二）遵循规则：只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。法律规则优先适用。严格说明理由。第八章 法律体系第一节法律体系的释义一、法律体系：由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的体系化的有机联系

18、的统一整体。 特点： 一国全部现行法律规范形成的整体 按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体 理想化要求：门类齐全、结构严密、内在协调 是客观法则和主观属性的有机统一二、法律体系与相关概念之异同（1）法律体系VS法制体系： 法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系中。法律体系是法制体系的三要素之一。（2）法律体系VS法学体系：法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础，构成一国法学体系的主要内容。法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。法学体系的范围比法律体系要广泛得多；法律体系在一个国家中一般只有一个，而法学体

19、系在一个国家中会出现多个体系并存的情况。（3）法律体系VS立法体系： 立法体系侧重于法的调整的外部形式，而法律体系侧重于法的调整的内在内容。二者是内容与形式的关系。立法体系反映法律体系，以法律体系为基础，但并不等于法律体系。第二节法律部门及其划分标准一、法律部门：亦称部门法，根据一定标准和原则，按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。（1）每个法律部门又可以划分为若干个子部门（2）有些法律部门和子部门是一部法律或法典为轴心而建立起来的（3）法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律法规二、法律部门的划分标准和原则（一）划分标准（客观标

20、准）法律规范调整的社会关系，即调整对象法律规范的调整方法（二）划分原则整体性原则，将所有的法律规范纳入。均衡性原则，在不同法律部门之间保持规模的均衡。以现行法为主，兼顾即将制定的法律第三节当代中国的法律体系中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门：一、宪法及宪法相关法；二、民商法；三、行政法；四、经济法；五、社会法；六、刑法；七、诉讼与非诉讼程序法；第九章 权利和义务一、权利和义务是法学的核心范畴（1）权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。（3）权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。（4）权利和义务全面地表现和实现法

21、的价值。二、权利和义务的释义（一）释义(马克思)A法律权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。B法律义务：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。（二）本质、特征、作用1.权利和义务是法律规范明文规定的，或是隐含在法律规范中，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。3.权利和义务都有明确的界限 以社会承受力为限 互为界限 行使权利和履行义务受程度上的限定4.权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。5

22、.相比于义务，权利具有能动性和可选择性。第三节权利和义务的分类（1）依存在形态应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务（2）依体现社会内容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值基本权利义务、普通权利义务（3）依对人们的效力范围分为：一般权利义务、特殊权利义务（4）依因果关系可分为：第一性权利义务、第二性权利义务（5）依权利主体实现意志和利益的方式行动权利VS消极义务行动权利：使主体有资格做某事或以某种方式采取行动；消极义务：表现为不作为，不得干预、阻止或用可怕的结果威胁权利主体。接受权利VS积极义务接受权利：使主体有资格接受事物或被以某种方式对待；积极义务：表现为作为，

23、处于给付某物或做出某种对待的积极行动状态（6）依权利主体不同可分为：个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务第四节权利与义务的关系（结构、数量、功能、价值意义）一、结构上的相关关系权利和义务是对立统一的关系1、对立：一个表征利益，一个表征负担；一个是主动，一个是受动。权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素，是两个相互排斥的对立面。2、统一：相互依存、相互贯通相互依存：权利和义务不可能孤立的存在和发展，一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。相互贯通：权利和义务相互渗透、相互包含，并在一定条件下相互转化。二、数量上的等值关系1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。

24、2、在具体法律关系中，权利和义务相互包含。三、功能上的互补关系1、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。2、权利提供不确定指引，义务提供确定指引。3、义务的约束机制有助于建立秩序，权利的导向和激励机制有助于实现自由。四、价值意义上的主次关系 ：现阶段，应以权利为本位。权利本位的法律特征：（1）法律面前人人平等。（2）权利义务关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于实现权利；权利是第一性因素，义务是第二性因素，权利是义务存在的依据和意义。（3）在法律没有明文禁止和强制的情况下，可作出权利推定。（4）权利主体在行使权利时，只受法律规定的限制，限制的目的在于遵照

25、和保障他人权利。（5）人们在享有权利、成为权利主体前提下，应承担相应义务，在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。 第十章 法律行为一、概念：人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。二、法律行为的基本特征（1）社会意义：能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性；（2）法律性：由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果；（3）意志性：反应人们对一定的社会价值的认同以及一定活动方式的选择；第二节法律行为的结构一、法律行为的内在方面1、动机：直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。2、目的：人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。3、认知能力：人们对

26、自己行为的法律意义和后果的认识能力。二、法律行为的外在方面1、行为：人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。2、手段：认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。3、结果：人们通过实施行为所引起的社会影响。法律行为的具体分类（一）依行为主体的性质和特点分类1、依行为主体的特点，分为个人行为、集体行为、国家行为2、依主体意思表示形式，分为单方行为、多方行为3、依主体参与行为的状态，分为自主行为、代理行为（二）依行为的法律性质分类1、依行为是否符合法律的内容要求，分为合法行为、违法行为2、依行为具有公法性质还是私法性质，分为公法行为、私法行为（三）依行为的表现形式和相互关系分类1、依

27、行为的表现形式，分为积极行为、消极行为2、依行为的主从关系，分为主行为、从行为（四）依行为的构成要件分类1、依行为是否通过意思表示，分为表示行为、非表示行为2、依行为成立是否需要特定法律要件，分为要式行为、非要式行为3、依行为的有效程度，分为完全行为、不完全行为第十一章 法律关系 第一节法律关系的概念和分类（一） 概念：以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系（二）特征：（1）是由法律调整的社会关系；（2）以权利义务为内容；（3）由国家强制力保障；法律关系的分类（一）依发生方式：调整性法律关系：已经存在 / 创设性法律关系：后才出现（二）依法律主体在法律关系中的地位 纵向法

28、律关系：不平等主体间，法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。横向法律关系：平等主体间，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。（三）依法律主体的数量：双边法律关系：特定双方 / 多边法律关系：三个或三个以上（四）依法律关系间因果关系：第一性法律关系：基础 / 第二性法律关系：补救（五）依法律部门的不同：宪法法律关系 / 其他部门法律关系第二节法律关系的主体和客体一、法律关系的主体（一）概念：法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。种类：个人、组织、国家资格：公民和法人要能够成为法律关系的主体，必须具有权利能力和行为能力（1）权利义务能力：法律关系主体享有权利和负担

29、义务的法律资格。 （2）行为能力：法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。确定公民有无行为能力有两个标准：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人权利能力与行为能力的关系是：有权利能力的人不一定有行为能力，而有行为能力的人一定有权利能力。二、法律关系的客体概念：法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。它一般指物质财富、智力成果、人身利益和行为结果等。特点：（1）客观性 （2

30、）可控性 （3）有用性种类：（1）物 （2）人身、人格 （3）行为：作为：抚养、表演、施工等不作为：保密义务、竞业禁止义务（4）智力成果：著作、商标、专利（5）信息第三节法律事实概念 ：是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的情况或现象。一、法律关系形成、变更与消灭的条件（一）法律规范，法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据（二）法律事实：法律规范所规定的，能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。二、法律事实的种类（一）依是否以人们意志为转移A法律事件：法律规范规定的，不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。法律事件又分成社会事件和

31、自然事件两种。B法律行为：法律规范规定的，以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。人的行为可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为（二）依存在形式肯定式法律事实：存在才引起；否定式法律事实；不存在才引起法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。 第十二章 法律责任 法律责任：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。法律责任的本质属性主要体现在：（1）法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团依据法律标准对行为给予的否定性评价。（2）法律责任是自由意志支配下的

32、行为引起的合乎逻辑的不利法律后果。（3）法律责任是社会为维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的负担。法律责任有两个特点： （1）承担法律责任的最终依据是法律； （2）法律责任具有国家强制性。 二、法律责任的构成概念：认定法律责任时必须考虑的条件和因素。（一） 要素：（1）责任主体：因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。（2）违法行为或违约行为：法律责任的核心构成要素，包括作为和不作为。（3）损害结果：违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。（4）主观过错：行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。注：某些法律责任的构成仅要求这四个方面中的若干要

33、素而非全部。三、法律责任的种类：（1）民事法律责任；（2）刑事法律责任；（3）行政法律责任；（4）违宪责任第二节法律责任的认定与归结一、法律责任的认定与归结的含义 对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。 注：责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。不同的法律责任具有不同的责任构成要件。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合相应的责任构成要件。二、法律责任的认定与归结的原则： （1）责任法定原则：1.法无明文规定不为罪，2.不得溯及既往。 （2）因果联系原则：1.行为与损害之间的关系，2.主观意志与行为之间的关系。

34、（3）责任与处罚相当原则：1.责任的性质与违法行为的性质相当，2.责任轻重与违法行为情节相当，3.责任轻重与主观恶性相适应。 （4）责任自负原则：禁止株连。第三节法律责任的承担法律责任承担的方式（1）惩罚：即法律制裁，国家强制责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。 （民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁）（2）补偿：通过国家强制力或当事人要求，责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。（民事补偿、国家赔偿）（3）强制：国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。 （对财产的强制：强制扣缴、强制拆除） （对人身的强制：强制戒毒、强制传唤）三、法律责任的

35、减轻与免除（一）概念比较A免责：以法律责任的存在为前提，指虽然违法者事实上违反了法律，并具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主客观条件，可被部分或全部免除法律责任。存在被免除B不负责任（无责任）：虽然违法者事实上或形式上违反了法律，但并不具备承担法律责任的条件，故没有法律责任。自始不存在（二）免责的条件和方式1.时效免责；2.不诉免责；3.自首、立功免责；4.补救免责；5.协议免责或意定免责；6.自助免责；7.人道主义免责第十三章 法律程序概念：从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。特点：法律程序是针对特定的行为而做出要求的;法律程序是由时间要求和空间要求构成的;法律程序具有形式

36、性二、法律程序对法律行为的调整方式抑制：通过法律程序的时空要素，克服、防止法律行为的随意性和随机性。导向：通过法律程序的时空要素，指引人们的法律行为按一定指向在时间上得以延续、空间上得以进行。缓解：通过法律程序的时空要素，缓解人们行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供秩序条件。分工：通过法律程序的时空要素，实现程序角色分配。感染：通过法律程序的时空要素，使行为主体对程序造成的心理状态无意识的服从。三、法律程序对于法律适用的作用：约束权力的重要;理性选择的有效措施；结论妥当性的前提;第二节正当程序概念：正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分化和交涉，具有高度职业自治的、理性选择的过程。一、

37、正当程序的起源与发展正当程序的要求：当公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予其知情和申辩的机会和权利；决定者履行告知和听证义务。一般而言，1215年英国自由大宪章是正当程序原则的源头。正当程序原则是英美法律中有关程序的最高原则，也是美国法的基本原则。二、正当程序的构成要件（1）程序的分化;（2）对立面的设置;（3）程序中立;（4）自由平等且实质性的参与；（5）理性对话和交涉；（6）信息充分和对等；（7）公开；（8）及时和终结性；三、正当程序的价值（1）促进实体目标的实现;（2）增进效益和福利;（3）限制权力恣意以保障权力;（4）保证决定的正当化;（5）对尊严的尊重。第十四章法

38、的历史第一节法的起源 一、原始社会的调控机制原始社会没有阶级分化，不可能有国家和法律，一切纠纷都是通过原始习惯调整的。二、法的起源的一般规律（1）根本原因：社会生产力的发展（2）经历过程：氏族习惯习惯法成文法（3）深刻影响：宗教规范、道德规范三、法和原始习惯的区别法原始习惯产生方式国家有意识地制定、认可自发形成，世代相传和演变体现本质体现统治阶级意志体现氏族全体成员共同意志适用范围国家权力管辖范围内（属地）本氏族、本部落调整内容权利义务的分离依习惯行事，无所谓行使权利、履行义务实施方式暴力机关国家社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使历史使命维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序维系氏族血缘关

39、系，原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序第二节 法的历史类型法的历史类型的概念1法的历史类型：是将人类历史上存在过的以及现存的法律，根据经济基础和阶级本质所做的分类。2人类历史上迄今主要有：奴隶制法；封建制法；资产阶级法；社会主义法。（凡建立在同一经济基础上，反映同一阶级的意志的法，不论是否同一国家的法，属于法的同一历史类型）法的历史类型的更替规律1社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因2社会革命是法的历史类型更替的基本条件二、前资本主义社会的法律制度（一）奴隶制法律制度：是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。特征：1、公开保护奴隶制生产关系2、用宗教迷信和极

40、端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治3、公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位4、明显带有原始公社行为规范的残余（二）封建社会法律制度：封建制法就是经封建制国家制定、认可，并依靠封建制国家强制力保证实施的行为规则的总和，是维护封建地主阶级统治的重要工具。三、资本主义的法律制度：A资本主义法的原则：（一）私有财产神圣不可侵犯原则（二）契约自由原则（三）法律面前人人平等原则B资本主义国家两大法系：法系：根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征，将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。两大法系大陆法系英美法系定义以古罗马法为基础，以法国民法典德国民法

41、典为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。中世纪以来至今的以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。别名也称罗马日耳曼法系、民法法系、法典法系 又称英国法系、普通法系、判例法法系范围法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等除英国（不包括苏格兰）、美国外、主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港支系法国法系和德国法系英国法系和美国法系特点（1）全面继承罗马法； （2）实行法典

42、化，法律规范抽象化概括化； （3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能； （4）法学在推动法律发展中起着重要作用1）以英国为中心，以英国普通法为基础； （2）以判例法为主要表现形式，遵循先例； （3）变革相对缓慢，具有保守性，反映“向后看”的思维习惯； （4）在法律发展中，法官具有突出作用； （5）体系庞杂、缺乏系统性； （6）注重程序的“诉讼中心主义”。渊源正式的法的渊源只是指制定法。法院的判例、法理等，没有正式的法律效力制定法和判例法都是正式的法的渊源法律分类公法和私法普通法和衡平法判例地位除了行政法院系统外，基本不存在判例法判例法是一种重要的法律形式制定法编纂

43、观念袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式制定法往往是单行法律、法规，而不是法典形式，且受到判例法解释的制约司法诉讼制度诉讼制度演绎法推理方式归纳法推理方式 诉讼模式职权主义“对抗式”或“庭辩式”法官作用严格依法行事主导地位，决定法律的效力，可以造法相同法的本质相同，历史类型上都属于资本主义法律，根本指导思想和基本原则一致，都大体以自由主义作为意识形态四、当代中国社会主义法律制度本质（1）阶级属性：体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志（2）产生方式、存在方式：产生于民主立法程序、存在于法律渊源（3）生产方式：根本使命是解放、发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕（4）社会作用：保障社

44、会主义建设顺利发展（三）特征（1）阶级性与人民性的统一；（2）国家意志与客观规律的统一；（3）权利确认与权利保障的统一；（4）强制实施与自觉遵守的统一；（5）一国与两制的统一；（6）国情与公理的统一第十五章 法律演进与法律发展A、法律演进：某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程。B、法律发展：与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。二、法律演进与法律发展特点（1）模式进化论、建构论（2）道路本土化、国际化（3）动力来源内源型、外源型三、法律演进与发展的基本规律动力社会发展引导和促进法律演进与发展，是最终决定力量。综合根本动力是社会内部需求的增长，同时离不开外部环境的推动；既有社会自然进化成分，又有社会理性建构成分；既有本土化内容，又有国际化影响。技术法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。内容从“义务本位”到“权利本位”姿态从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。途径对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承；对于共时性的其他国家和社会的现