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1、并购合同注意事项并购注意的条款 企业并购合同的主要条款 一、首部 合同首部主要写明合同当事人的各种基本情况包括名称姓名住所法定代表人姓名、职务、国籍等。 二、正文 正文包括先决条件条款、陈述和保证条款、拟转让的国有资产和股权的基本情况条款、保密 条款、风险分担条款、不可抗力条款、企业债权债务的处理条款、职工安臵条款、经营管理 条款、索赔条款和提存条款、过渡期安排条款、价格条款 、支付期限条款和股权或资产移转条款、支付方式条款、并购后外商投资企业的注册资本和出资比例条款、并购后外商投资企业的投资总额条款、争议解决条款、法律适用条款和定义条款等。 三、附件 附件主要包括财务审计报告、资产评估报告、
2、土地使用权转让协议、*批准文件、财产清 单、职工安臵方案、会议纪要、谈判笔录等。 不同并购方式下的条款审核企业兼并协议通常由一系列相关的合同组成可以分为并购意向书和正式的企业并购协议两类。 并购意向书是并购双方谈判后就并购事宜达成的初步协议并购双方达成的初步协议可以作为继续磋商的基础同时可依此作进一步的审查作业。签订并购意向书后双方即有一个初步的谈判方案在此基础上双方就并购细节继续磋商直至形成最终的兼并协议。 依据企业并购交易方式的不同的兼并协议的内容和形式也有不同。 如果采取资产收购方式则兼并协议比较简单并购双方只要签订资产购买契约即可。资产购买契约侧重于详细说明并购标的的各项财产并将其列为
3、附件。 如果采取股权收购形式则较为复杂若收购方收购目标企业全部的股权那么并构双方须签订股份购买契约或股份转让契约若是只并购一部分股权则并购双方还需要再签订股东协议书(或合资契约)。签订股份并购契约时通常同时需要签订很多互有关联而必须同时洽商而定案的契约如在完全股权并购下的人员留任契约或竟业禁止契约。甚至包括在形成合资企业下的技术授权、供应或销售契约。 如果采取合并的并购交易方式那么依据合并的形式不同可以签订吸收合并协议或者 新设合并协议。 无论并购双方签订的兼并协议是何种类有一些条款是基本的共用的条款如并购双方的名称、地址、法定代表人或委托代理人的姓名、并购协议的标的、并购价格、价款的支付时间
4、和方式、被转让企业在转让前债权债务的处理、产权的交接事宜、被转让企业员工的安排、与并购协议的各种税负、合同的变更或解除的条件、违反合同的责任、与合同有关的争议的解决、合同生效的先决条件及其他交易双方认为需要订立的条款。但是不同的兼并协议其侧重点是不同的。 2各类兼并协议 资产收购协议、股权收购协议、合并协议作为企业兼并协议的三种最主要的协议协议主要 条款上有共通之处也有各自的侧重点。 1各类兼并协议的共同的重要条款 1陈述与保证条款 陈述与保证条款在并购契约上通常表示为买方是“依契约约定的条件及出卖人的陈述及保证下而同意购买该股份或资产”的形式。据此卖方对于有关的公司文件、会计账册、营业与资产
5、状况的报表与资料均应保证它的真实性。尤其关于公司负债状况买方应要求出卖人就公司人对第三人所负的债务开列清单并保证除该清单上所列债务外对其他人不负任何债务。 由于陈述与保证条款的对于并购双方而言都极为重要所以并购双方协商的主要时间一般花在陈述与保证的范围的磋商以及如果卖方这些陈述有错误时卖方应如何赔偿买方。 2履行契约期间的义务 兼并协议签订后可即时履行亦即卖方交付标的物(如股票)而买方交付价金。但是可能基 于某些理由而使收购契约签订后而尚未完成交割或支付价金。 在此期间双方应注意的事项包括双方应尽快取得并购交易所需的一切有权第三者的同意、授权及核准卖方承诺将于此期间内承担妥善经营该公司的义务为
6、维持目标公司的现状防止卖方利用其尚为公司股东的身分变相从公司获取其他利益减少公司资产价值卖方在此期间内不得分派股利或红利并不得将其股份出售、移转、质押或作其他处理此外非经买方同意 亦不得与第三人有任何对目标公司的营运或财务状况有损害的行为双方对于收购契约所提供的一切资料均负有保密的义务。 3履行兼并协议的条件 并购双方签订兼并协议的时候常将协议的签署与标的的交付日期分开。因为签订协议之日 表示双方就收购股份一事已达成一致但是只有当双方依协议履行一定义务及有关要件具备后才开始互相转移标的与支付价金。 契约履行的义务及条件主要应包括以下几点至交割日时双方于本次交易行为中所作的一切陈述及保证均属实双
7、方均已依收购契约所订的条款履行其义务。例如卖方已依约提供有关报表以供买方审查并购交易已取得第三者一切必要的同意、授权及核准双方均已取得本项并购行为的一切同意及授权尤其是各董事会及股东会关于收购行为的决议待一切条件及义务履行后双方始互负转让股份或者目标企业资产所有权及支付价金的义务卖方应于交割日将股份转移的一切有关文件交付买方同时买方亦应依约支付价金给卖方。 至于交割日的确定在签署并购协议的时候双方通常难以预测交割要件何时才能够具备因此无法确定交割日。因此一般作法是在契约中约定当交割条件具备时买方以书面通知卖方指定交割日。但双方必须在契约中规定交割的期限逾期仍无法交割者除非双方另有延长的协议此兼
8、并协议就失去其效力以免双方的法律关系长期处于不确定的状态。 4股票及价金的提存 股份购买契约签署的目的是当约定的条件及义务履行后双方均能依约移转股票及支付价金。而在跨国性的收购活动中若双方并无足够的信赖关系为确保双方均能诚信履约在收购契约签署的同时亦可约定将股票与价金提存第三人(通常为银行或律师)。 5交割后公司的经营管理 假如收购方取得目标公司的全部股份或者全部资产那么一般来说收购方可以取得目标公司全部控制权。日后关于公司的经营管理可自主在法令许可的范围内自由制定。如果仅收购目标公司的部分股份自应按照取得股份的比例就有关经营管理的权限作明确约定。另外关于雇员的留任问题双方一般可以在兼并协议中
9、明确规定如果内部雇用人员确实无法维持某一既定标准或无法达到某一预定的增长率时有权加以更换。 6损害赔偿条款 在兼并协议中如果某方违反契约规定另一方可要求损害赔偿。譬如如果卖方“陈述及 保证”其拥有某项资产结果发现并没有则买方可对此资产的价值要求赔偿。买方通常 常要求将部分价金寄放于第三者如果卖方违反保证而须偿付买方时可直接用以偿付损失。7其他常见的条款如此项交易所发生的赋税及费用由哪方负担。 因为并购交易的风险很大交易双方若能达成协议签订收购契约则契约上的许多条款必然表现出双方在各项风险分担的共识。一方对无法接受的风险往往试图将风险转嫁给对方这种风险转嫁意图往往体现在以下方面。 卖方为限制本身
10、由于未知晓而承担过多风险故希望在契约上以“就卖方所知”作陈述“卖方所知”仍然是一个很模糊的用语因此双方进一步加以界定例如说卖方从目标公司内部人员所知的范围。 对于损害赔偿买方亦常要求交割后某期间内发现不实才予赔偿譬如一年。买方则常希望 保留部分价金以备交割后发现资产不足或负债增加时加以抵销。但也可获得卖方承诺以 本身的资产作为担保保证负责此项损害赔偿。 在股份收购的契约买方最关切的是是否有负债的承担。有的负债包括股权收购前卖方因 其所有的车辆出车祸、客户在其营业场所跌倒等正进行的诉讼的潜在赔偿或因过去侵犯商 标或专利权、不良产品对客户造成伤害等使未来可能发生的损害赔偿这些均非卖方故意不 揭露或
11、自己也搞不清的负债而是发生损失的机率未定或赔偿金额未定的潜在负债。 因此买方所争取的是“与卖方划清责任”要求在正式交割前如果有负债完全归于卖方。此外收购后若发现有任何以前卖方未披露的负债不管是故意或过失均由卖方负责。但是仍要注意的是公司股权的移转并不影响债权人求偿的对象买方收购目标公司后仍须先清偿该债务要依“股份购买契约”向卖方求偿但是卖方届时是否具清偿能力尤应注意。 总之买方对目标公司真实状况的“无知”必须获得卖方的保证。但卖方是否愿在契约上答应给予保证取决于双方协商时的谈判力量及价格上的调整。在某种低价上买方会同意放弃一切保护在某种高价上卖方也会同意一切保证。事实上买方对风险的控制除了在“
12、陈述与保证”条款与损害赔偿条款上明确约定外尚可通过“支付价金”的妥善安排来达到目的。 2各类兼并协议各自侧重的条款 1资产收购协议 资产收购协议侧重于目标公司资产的移转应当特别注意有关资产的盘点交割并要求卖方将目标公司的一切有形、无形资产开列清单以资凭据。在资产收购协议中陈述及保证条款为最重要条款。收购方也可要求卖方(系公司)里的个人(主要经营者或股东)作此项保证。 在风险的分担方面买方不承受目标公司原有债务但是以下风险可能会由买方承担收购方在签订兼并协议时应当尤为谨慎卖方的欠税在同一处所继续使用同一资产则对卖方原来所发生的环境污染仍应负责对卖方原所雇员工有若干义务卖方原产品若有暇疵可能亦须负
13、责须以合理及相当的对价取得资产否则可能被撤销其让渡行为而必须返还资产。 此外还应当注意各类不同形式资产的法定移转方式、移转时间等。例如不动产以及一些特 殊动产如厂房、土地、车辆、船舶等的转移必须到不动产登记部门变更登记才能完成所 有权移转而动产则以交付为所有权移转方式。 2股权收购协议 股权收购协议以目标公司的部分或者全部股份为交易的标的这就决定了并购双方在签订股权收购协议的时候除了前述共通的条款以外还要要注意以下事项其一签订股权收购协议的主体是收购方与目标公司的股东其二如果只是收购部分股权的话那么要注意变更股东名册如是收购全部股权的话那么要考虑并购交易结束后是保留目标公司主体资格还是注销相应
14、的要到登记部门进行变更登记。再次收购方应当与目标企业明确约定并购交易结束后经营管理层的改组程序。最后是关于原目标公司雇员的留任以及福利待遇的调整。 3合并协议 兼并协议必须经各方董事会及股东大会的批准。 吸收合并协议中较为重要的条款有其一续存公司增加股份的数量、种类其二续存公 司对被并入公司的股东分配新股的规定其三续存公司应增加的资本额和关于公积金的事项其四续存公司应支付现金给并入公司股东的条款其五兼并各方召开股东大会批准该合同的日期。 如是新设合并公司合同应包括如下内容其一新设公司发行股票的种类和数量其二新设公司的总部所在地其三新设公司对合并各公司的股东分配股份或现金的规定其四新设公司的资本额、公积金的数额及规定其五合并各公司召开股东大会批准该公司的时间和进行合并的具体时间。
