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1、项目合同管理 第一节 项目合同综述 一、合同的基本内涵与法律特征 1999年10月1日起施行的中华人民共和国合同法分规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，受法律保护。 一般来说，合同具有如下法律特征： 1合同是一种法律行为。这种法律行为使订立合同的双方当事人产生一定的权利义务关系，受到国家强制力的保护，任何一方不履行或不
2、完全履行，都要承担经济的或者法律的责任。 2合同是双方的法律行为。在合同的签订中，必须是双方当事人意志表示一致，合同才能成立。 3合同应是合法的法律行为。合同是国家规定的一种法律制度，双方当事人按照法律规范的要求达成协议，从而产生双方所预期的法律后果。合同必须符合国家法律、行政法规的规定，为国家承认和保护。 4，双方当事人在合同中地位平等。即双方当事人应当以平等民事主体地位协商订立合同，任何一方不得把自己的意志强加于对方，任何机构和个人不得非法干预，这是当事人自由表达其意志的前提，也是双方当事人权利、义务相互对等的基础。 5合同关系是一种法律关系。这种关系不是一般的道德关系。合同制度是一项重要
3、的民事法律制度，它具有强制的性质，不履行合同就要受到国家法律的制裁。合同依法成立，即具有法律约束力，在合同双方当事人间产生权利义务的法律关系。合同正是通过这种原则、义务的约束，促使签订合同的双方当事人认真全面地履行合同。 二、项目合同的特点与作用 (一)项目合同的特点 项目合同，是指发包方(项目法人)与项目承包方为完成指定的投资项目而达成的、明确相互权利与义务关系的具有法律效力的协议，项目合同应当采用书面形式。项目合同除了一般合同所具有的特征以外，还可概括出以下一些特点： 1合同标的物的特殊性。合同的标的物建设项目具有固定性的特点，由此便决定了生产的流动性；项目大都结构复杂，且具单件性；建筑产
4、品体积庞大，消耗资源多，投资大，同时受自然条件的影响大，不确定因素多。这些决定了项目合同标的物有异于其他经济合同标的物。 2，合同执行周期长。项目合同执行周期长是由项目形体庞大、实施周期长决定的。在长时间内，如何保证及时实现合同约定的权利，履行合同约定的义务，是工程项目合同管理中始终应注意的问题。同时要求项目负责人要加强项目合同全过程的管理，防止因建设周期长而造成资料的散失。 3合同内容多。这是由于工程项目经济法律关系的多元性以及工程项目的单件性所决定的。每个工程项目的特殊性和建设项目受到的多方面、多条件的制约和影响，都要相应地反映在项目合同中。合同除了工作范围、工期、质量、造价等一般条款外，
5、还应有特殊条款，内容涉及保险、税收、文物、专利等，条款有的多达几十条。因此，在签订项目合同时一定要全面考虑多种关系和因素，仔细斟酌每一条款，否则可能造成合同履行的失败。 4合同涉及面广。主要表现在项目合同的签订和实施过程中会涉及多方面的关系，如建设单位可能派代表或雇请咨询机构的人员为之管理，承包方则牵涉到分包方、材料供应单位、构配件生产和设备加工厂家，以及银行、保险公司等。尤其是在大型工程项目中，往往会出现几家、十几家甚至几十家分包单位，还可能有国外供应商，因而相应也就产生了复杂的关系。这些关系联结的方法便是合同的签订。因此，在合同管理中必须注意到项目合同涉及面广的特点。 5合同风险大。由于项
6、目合同上述特点以及金额大、竞争激烈等因素，构成和加剧了项目合同的风险性。 (二)项目合同的作用 1可明确建设项目发包方和承包方在项目实施中的权利和义务。具体体现在：项目合同是承发包双方行为的准则；项目合同对承发包双方起制约作用；明确承发包双方的权利和义务的相互关系。 2是建设项目实施阶段实行社会监理的依据。要对建设工程实行社会监理，项目合同是必不可少的依据。离开项目合同，监理也就失去了据以衡量的标准。 3是建设项目实施的法律依据。项目合同在法律上有三点作用：依法保护承发包双方的权益；追究违反项目合同的法律依据；调解、仲裁和审理项目合同纠纷的依据。 三、项目合同的分类 由于项目的复杂程度、规模大
7、小、承包方式和承包范围的不同，项目合同类型、合同范围、合同条件和选择依据也各不相同。 (一)按签约各方的关系分类 1工程总承包合同。业主与承包商之间签订的合同所包含的范围，包括项目建设的全过程(包括土建、安装、水、电、空调等)。 2工程分包合同。它是承包商将中标工程的一部分内容包给分包商，并为此而签订的总承包商与分承包商间的分包合同。允许分包的内容。一般在合同条件中有规定，如菲迪克合同条件就规定“承包商不得将全部工程分包出去如(工程师)同意分包(指部分分包)，也不得免除承包商在合同中承担的任何责任和义务”。也就是说，签订分包合同后，承包商仍应全部履行与业主签订的合同所规定的责任和义务。 3转包
8、合同。它是一种承包权的转让。承包商之间签订的转包合同，明确由另一承包商承担原承包商与业主签订的合同所规定的权利、义务和风险，而原承包商由转包工程中获取一定的报酬。 4劳务分包合同。通常称其为包工不包料合同，或叫包清工合同，常出现在土建工程的劳务分包。分包商在合同实施过程中，不承担材料涨价的风险。 5劳务合同。它是承包商或分承包商雇用劳务所签订的合同。提供劳务一方不承担任何风险，但也难获得较大的利润。 6，联合承包合同。指两个或两个以上合作单位之间，以承包人的名义，为共同承担某一工程项目的全部工作而签订的合同。 (二)按计价方式分类 l固定总价合同。它是按商定的总价承包工程。其特点是以图纸和说明
9、书为依据，明确承(发)包的内容和计算单价，并一笔包死。在合同执行过程中，除非业主要求变更原定的承包内容，承包单位一般不得要求变更包价。这种承包方式对业主来说比较省事，但对承包商来说，如果设计图纸和说明书都很详细，能够据此比较精确地计算造价，签订合同时考虑得比较周全，就不会有太大的风险，这是一种比较简便的承包方式。如果设计图纸和说明书不够详细，未知因素太多，或者因建筑材料价格不稳定以及施工环境的因素等影响，可能产生较大风险。这种方式通常适于规模较小、技术不太复杂的工程。 2计量估价合同。它以工程量清单和单价表为计算包价的依据。通常由业主委托设计咨询公司或估价师提出工程量清单，由承包商填报单价，再
10、算出造价，业主审核单价是否合理，承包商只要复核工程量是否准确即可，采用此方式对双方都方便。目前国际上采用这种方式较多，我国的施工图预算就属于这一类。 3单价合同。在没有施工图就开工，或虽有施工图但对工程某些条件尚不完全清楚的情况下，就不能比较精确地计算工程量。为避免风险，可采用单价合同，单价合同通常有三种承包方法。 (1)按分部分项工程单价承包。由业主开列分部分项工程名称和计量单位，承包商逐项填报单价，经双方磋商，然后签订合同，并根据实际完成的工程数量，按单价估算工程价款。 (2)按最终产品单价承包。如按每平方米住宅道路等最终产品单价承包，其报价方式与按分部分项工程单价承包相同。 (3)按总价
11、投标和决标，按单价结算出工程价款。这种承包方式一般在设计图纸已达到一定深度，能够估算出工程数量的近似值，但由于某些情况不完全清楚，在实际工作中可能出现较大的变化时使用。这时双方为了避免承担风险，承包商可以按估算的工程量和一定的单价提出总报价，业主也以总价和单价作为评标、决标的主要依据，并签订单价合同，随后，双方在工程完成后，按实际完成工程数量与合同单价结算工程价款。 4成本加酬金合同。这种承包方式的基本特点是按工程实际发生成本加上商定的管理费和利润来确定工程造价。在实践中有四种具体做法： (1)成本加固定百分比酬金。可按下列计算： CCdCdP 式中：C为总价；Cd为实际发生的工程成本；P为固
12、定百分比。 从上式看，总价随着实际成本的增加而增加，显然不利于承包商关心缩短工期和降低成本，对业主不利，现在较少采用。 (2)成本和固定酬金。工程成本实报实销，但酬金是事先商定一个固定数目，可按下式计算： CCdF 式中：F为固定酬金。 这种承包方式比前一种方式进了一步，虽然还不能鼓励承包商关心降低成本，但从尽快取得酬金出发，将会使其关心缩短工期。 (3)成本加浮动酬金。这种承包方式是预先商定工程成本和酬。金的预期水平，根据实际成本与预期成本的离差酬金上下浮动，计算公式为： 当CdCo 则CCdF 当CdCo 则CCdFF 当CdCo 则CCdFF 式中：Co为预期成本；F为酬金的增减部分(可
13、以是一个百分比，也可以是绝对数)。 (4)目标成本加奖罚。这种承包方式与成本加浮动酬金基本相同，这种办法以初步设计(概念设计)粗略估算成本作为目标成本，随着施工图(详细)设计的逐步具体化，工程量和目标成本可以加以调整。另外，规定一个百分数，作为计算酬金的比率，最后结算时，根据实际成本与目标成本的关系确定计算公式是： CCdP1CoP2(Co一Cd) 式中：Co为目标成本；P1为基本酬金百分数；P2为奖罚百分数。 (三)按承包范围划分的合同类型 1“交钥匙”工程合同。“交钥匙”是指从设计、材料及设备采购、施工到试生产的全部工作全由乙方总承包，到项目全部竣工、试生产正常并达到能正常生产的水平后，再
14、把完成的项目交给甲方。此种合同包括的项目工作量最大、工作范围最宽，因而合同的内容也最复杂。 项目甲方希望由具有综合承包能力的大型承包商统包项目，这样可以依靠总承包商的综合管理优势，使项目的实施纳入统一的项目管理系统，有效防止松散管理状态，解除甲方因项目复杂和缺乏项目管理经验所带来的忧虑。 2包设计采购施工合同。此类合同与“交钥匙”合同相近，区别仅在于不包试生产和生产准备工作。承包商的责任和权力比较大，具有与“交钥匙”合同类似的特点和优势。 3包设计采购合同。承包商只负责项目设计和材料、设备的采购，而施工工作则由甲方另行委托。此类合同的乙方所承包的工作范围比较窄且专一。甲方的管理工作量较大，需负
15、责项目的设计、采购、施工的统筹和协调。这种类型适用于综合管理能力较强的甲方和具有设计和技术优势的乙方。 4，设计合同。乙方只承包设计和实施中的设计技术服务。 5施工合同。乙方只包工程施工。 6技术服务合同。当甲方需要引进乙方拥有的某种专有技术或先进生产手段时，往往采用这种合同方式。乙方只负责提供技术服务，要对其技术水平、使用效果负责。在项目实施中，乙方要配合设计、生产、施工等各方，对新技术的应用给予培训和指导。 7劳务承包合同。 8管理服务合同。这种合同是由甲方委托乙方所派出的管理专家来负责项目实施的管理工作。 9咨询服务合同。这种合同是借助国内外有关专家的智力、技术、管理等方面的优势，请专家
16、作咨询顾问，针对项目或企业在技术和管理方面存在的问题，由专家负责提供咨询、建议或指导，或对项目及企业的管理与技术人员进行培训。 (四)项目合同类型的选择 在实际工作中；选择项目合同类型时，主要考虑项目的性质、复杂程度、环境、风险程度和甲乙方的兴趣及合作基础等多种因素。具体说来，主要考虑以下几个因素。 1甲方因素。业主的企业战略、项目目标与动机，业主的资信、能力(管理水平、组织能力、资金供应能力等)，业主的管理作风、性格和打算对工程介入的深度，业主对承包商的要求及信任程度等。 2乙方因素。承包商的经营战略、目标与动机，承包商的能力(技术力量、管理力量、组织能力、资金能力等)，企业规模，工程经历，
17、管理风格，现有工程状况等。 3工程因素。工程类型、规模、特点、技术新颖性，工程目标的确定性，工程技术设计的深度和准确程度，计划的深度，招标时间限制，项目的盈利性，工程风险程度，工程资源供应程度等。 4环境因素。建筑市场竞争激烈程度，物价的稳定性，社会、政治和法律的稳定性，工程地质、气候和现场条件的确定性。由于项目合同涉及双方的利益和责任，甲乙双方均应综合考虑各方面因素，权衡利弊，根据项目的具体条件，在充分协商的基础上共同选择能为双方认可和接受的合同方式。 第二节 项目合同内容 一、合同的组成文件 合同文件通常包括以下六个基本部分。 1总标单。即按业主招标规定的统一格式，写给招标委员会的投标总体
18、认可书。 2协议书。通常很简短，只要求双方签字，承包商要按照合同、图纸、说明书进行施工并承担责任。 3合同的一般条件和标准规范。合同的一般条件、标准规范，是所有工程都要遵守的，特殊规范是标准规范的补充，可由工程师来指定引用。 4特殊条件。是为工程特殊需要所作的规定。 5设计图纸。 6附录。它包括前述部分的补充、更改或修正。 二、项目合同的一般内容 各国都根据自己的国情和国际惯例，编制了进行国际采购招标的合同条件，一些国际组织也编制了自己的国际采购合同条件。我国政府有关部门也先后颁布了建设工程承发包合同条例、建设工程勘察设计合同条例、建设工程施工合同管理条例、建筑安装工程承包合同条例等。投资项目
19、由于性质、类型以及各国国情不同，在合同内容繁简、格式上也有所差别。但是不论哪一类项目的合同又有其共同点，一般合同都必须包括以下基本内容。 1合同的序文。合同的序文主要包括合同当事人各方的名称和法定地址，以及定义和解释部分。定义和解释部分，是对在合同中频繁出现，可能引起歧义、含义较复杂的术语作出明确规范的定义解释。 2合同的宗旨。合同的宗旨主要用以说明投资项目根据什么设计文件进行实施，各项技术规范和标准，项目建设的性质、规模、种类、质量要求、材料及物资的供应条件等。实质上这是确定承包商应该承担并完成的工作范围，是与合同条款和条件密切相关的。 3合同各方的职责。这一部分内容主要是规定业主与承包商应
20、承担的义务和职责范围。这些内容要分别逐条详细列举，并详细规定由于一方未能依照合同规定的义务和职责认真履行而造成对方损失的承担办法。 4合同价格条款和支付条款。这是合同中最重要的条款之一，它直接决定了承包商的获利水平和避免货币及支付风险的程度，因此在合同中单独以专款列出。一般包含这样一些内容：合同总价及单项价格、计价货币、支付期限和支付地点、延期付款加利息、预付款和结算。 5开工与工期。在合同中通常都规定了承包商在指定期限开工。这一期限称为准备期，通常为合同签约之日起的三个月到半年。而工期是工程从开工之日起至建成为止的全部时间，是工程承包合同的主要内容之一。承包商若在给定工期限制内不能完工，根据
21、合同的规定，就要给业主承付违约、误期罚款及其他惩罚。 6保险条款。国际上工程项目承包中不仅对合同当事人各方有风险，而且对相邻或进入项目工地的第三方及社会财产也有风险。因此，按照国际惯例和国际通用合同条件的规定，承包商必须对工程进行保险。 7维修及验收条款。工程竣工后，可以按照验收条款的内容组织验收，由合同双方指定的有权威的专家组成验收委员会，来确定验收的方式、方法和验收时间及验收的依据，即按照合同双方其中一国的标准或是按照国际标准组织验收。验收不合格的工程缺陷等必须在维修期内返工、修补，直至工程师满意为止。 8保证条款。保证条款指合同双方为了确保合同的认真履行，共同协商而采取的具有法律效力的、
22、在合同一方不能履行其义务时必须付给另一方一定金额的书面保证条款。在承包合同中，对承包商所要求的保证主要有履约保证、还款保证(预付款保证)、维修保证等三种。 9税金条款。签订合同时，签约各方要对纳税的范围、内容、税率和计算方式作出明确规定，通常而言，承包合同中涉及的主要税种有合同税、所得税、社会福利税、社会保险税、养路及车辆执照税、关税等。 10违约与索赔条款。合同当事人任何一方如不按合同中规定的内容履行自己的责任和义务，就构成了违约。在承包商发生违约行为后，业主有权以书面形式解除合同、占有工地和工程；有权没收承包商的履约保证金；有权另雇承包商，也可自行完成工程等。当业主发生违约行为时，承包商有
23、权以书面形式解除与业主的合同，有权要求业主支付在合同解除之前已发生的全部款项，有权要求业主赔偿损失等。另外，在工程进行中，承包商为了保持自身的合理利润，可以根据合同条件中规定的有关条款及当地法律向业主提出索赔。 11不可抗力条款。这里指在发生了诸如战争、地震、火灾、水灾、传染病流行等一切非人力所能控制的危险或意外事件时，承包商可以用解除合同或延迟履行合同的方式来处理，并有权要求业主对特殊风险所造成的损失支付赔偿金。 12仲裁条款。仲裁条款是双方当事人愿意把将来可能发生的争议和纠纷交给仲裁解决的一种协议，是仲裁机构和仲裁人受理争议案件的依据。其内容一般包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序和仲裁效力等
24、内容。 13终止条款。根据这一条款的规定，合同可以在某些事件(如不可抗力作用)发生时，或破产及实质性违约行为等发生时终止。 l4其他条款。主要包括合同文本和合同语言的确定；合同适用的法律、法规；工程变更处理、通知；合同签字的时间、地点及合同生效的日期等。 三、项目合同的特殊条件 每一项目都有不同的特点，合同的特殊条件，是为适应每一个建设项目的特殊情况和特殊要求作出的特殊规定。合同的特殊条件的作用主要有两个方面，首先，使合同一般条件的某些条款具体化，如使用语言(文字)、贷款或工程费的支付办法、货币及汇率的具体规定等；其次，就合同的一般条件中某些条款作特殊规定，如对执行合同过程中更改合同要求而发生
25、偏离合同的情况作出某些特殊规定等等。此外还可以增加合同一般条件未包括的某些特殊条件。 土建工程合同的特殊条件，除将一般条件具体化以外，主要集中在以下方面： 1有关保险的具体规定。 2有关开工、竣工和维护的具体规定。 3延误完工而赔偿的具体规定。 4对执行合同过程中，因更改合同要求而发生的偏离合同情况，以及对这类情况如何计价的具体规定。 5有关支付工程费用的多种情况以及计算办法的具体规定。 6有关业主一方违约的具体规定。 7有关改变费用和调整价格与价格调整公式的具体规定。 8有关支付外币及汇率的具体规定。 9有关税务的具体规定等。 合同的特殊条件是根据具体项目的要求制定的。凡一般条件不符合项目要
26、求或未能包括项目要求的，必须在合同特殊条件中明确提出删除、更改或增补。在合同执行中，如果一般条件与特殊条件不一致而产生矛盾时，应以特殊条件为准。 第三节 项目合同的签约与履行 一、项目合同的谈判 因签订项目合同而举行的谈判，一般可分为如下几个阶段。 (一)初步洽谈阶段 初步洽谈阶段又分前期准备和初步接洽两个阶段。 1前期准备。前期准备就是要做好市场调查、签约资格审查、信用审查等一些工作。 2初步接洽。在初步接洽中，双方当事人一般是为达到一个预期的效果，就双方各自最感兴趣的事项，相互向对方提出、澄清一些问题。这些问题一般包括：项目的名称、规模、内容和所要达到的目标与要求；项目是否列入年度计，划或
27、实施的许可；当事人双方的主体性质；双方主体以往是否从事、参与过同类或相类似的项目开发、实施或完成；双方主体的资质状况与信誉；项目是否已具备实施的条件(重点在于物资方面)等。以上一些问题，有的可以当场予以澄清，有的可能当场不能澄清。如果双方了解的资料及信息同各自所要达到的预期目标相符，觉得有继续保持接触与联系的必要，就可为下一阶段实质性谈判作准备。 (二)实质性谈判阶段 实质性谈判是双方在广泛取得相互了解的基础上举行的。主要是双方就项目合同的主要条款进行具体商淡。项目合同的主要条款一般包括：标的、数量和质量、价款或酬金、履行、验收、违约责任等条款。 1标的。标的是指合同权利义务所指向的对象。因此
28、有关标的谈判，双方当事人都必须严肃对待。特别是项目合同的标的比较复杂，因此力求叙述完整、准确，不得出现遗漏及概念混淆的现象。 2质量和数量。项目合同中的质量与数量应严格注明各标的物的数量和质量要求与规范。由于数量和质量涉及双方的权利与义务，所以要慎重处理。这一问题在涉外合同中尤为突出。另外，还要注意对质量标准达成共识。 3价款或酬金。价款或酬金是谈判中最主要的议项之一。价款或酬金采用何种货币计算、支付是首先要确定的。这在国内合同中不成问题，但在涉外合同中，以何种货币计算、支付是至关重要的。这里还涉及到一个汇率问题，一般可以选择比较坚挺、汇率比较稳定的硬通货，如日元、德国马克等。事实上，目前大多
29、数涉外合同的价款或酬金都以美元计算、支付。此外，考虑到汇率的浮动，还应注意选择购入外汇的时机，以及考虑购买外汇期货以保值。把握价格也是重要的一环。必须掌握各类产品的市场动态，可以通过比价、询价、生产厂让利或者组织委托招标等手段使自己处于有利地位。 4履行的期限、方式和地点。对这些内容，合同谈判中应逐项加以明确规定。履行的方式和地点直接关系到以后可能发生的纠纷管辖地，要引起注意。此外，履行的方式和运杂费、保险费由何方承担，关系到标的物的风险何时从一方转向另一方。 5验收方法。合同谈判中应明确规定何时验收、验收的标准及验收的人员或机构。 6违约责任。当事人应就双方可能出现的错误并影响项目的完成而订
30、立违约责任条款，明确双方的责任。具体规定还应符合法律规定的违约金限额和赔偿责任。 (三)签约阶段 签订项目合同必须尽可能明确、具体，条款完备，双方权利义务明确，避免使用含糊不清的词句。一般应严格控制合同中的限制性条款；明确规定合同生效条件、合同有效期以及延长的条件、程序；对仲裁和法律适用条款作出明确的规定；对选择仲裁或诉讼作出明确约定。另外在合同文件正式签订前，应组织有关专业会计人员、律师，对合同进行仔细推敲，在双方对合同内容达成一致意见后进行签订。重大项目合同的签订应有律师、公证人员参加，由律师见证或公证人员公证。只有高度重视合同签订的规范化，才能使合同真正起到确认和保护当事人双方合法权益的
31、作用。 二、项目合同的签订 合同谈判结束后，就可以依据谈判的实际成果签订合同。合同一经双方签字同意订立，对签约双方都具有法律效力，成为双方履行各自职责、保证工程项目顺利实施并圆满完成的有力保证。 (一)合同订立的一般程序 尽管投资项目承包合同所涉及的内容和范围较之一般的贸易合同要广泛和复杂得多，双方往往要经过较长时间的反复协商和谈判，才能最终达成一致意见。但是作为经济合同的一种，它也是经过要约和承诺两个阶段才能完成，只是在每个阶段中所包含的内容要复杂一些。 1要约。即订约的提议，是当事人一方向另一方提出订立合同的建议。具体的要约过程需要作以下几项工作： (1)建立广泛联系，获取拟建工程项目的信
32、息。 (2)了解项目基本情况，表明合作意愿。承包商取得拟建工程项目信息后，还需进一步了解项目的基本性质和一般情况，以便根据承包商自身的施工能力、目前工程任务的饱满程度以及项目的风险大小，最终决定是否参加该项目的投标竞争。因此，承包商必须与该工程项目的业主或咨询公司及与此项目有关系的其他方面取得联系，从而了解项目的规模、资金来源、工程地点、质量要求、工期限制和付款条件等情况。对于公开招标的工程项目还必须了解投标的条件、日期、方式、开工日期，以及是否需要资格预审等情况，这些都是承包商进行投标决策和报价的基本条件，必须准确掌握。若经高级领导层决定参加投标竞争，承包商就可以用信函、传真、电话等方式向业
33、主表明投标意向或向其他承包商表明联合投标的合作意向。这样就开始了要约过程。 (3)根据招标文件的有关规定认真计算标价后，按照招标程序组织投标报价。承包商在与业主取得正式联系后(有的需经过必要的资格预审)，就可以参加投标了。编制投标书的基础工作是根据招标文件规定的工程量和有关技术规范及其他条件进行工程估价计算，此后才能按招标文件中规定的投标时间和投标方式向业主提交合格的投标书。 2承诺。指当事人一方对另一方提出的要约作出的完全同意的表示。在一般的贸易活动中，承诺的作出，通常经数次乃至数十次讨价还价的函电往来最终形成。而在投资项目承包中，系指业主与承包商(可能有数家)进行多次议标谈判，最后完全同意
34、承包商的报价，并达成协议。承诺是订立合同过程中使合同得以确认的决定性步骤。在要约被接受之前，要约对合同双方当事人不产生任何义务，只有要约为另一方当事人接受后，双方的权利义务才能形成，合同于是宣告成立，并同时对签约双方具有法律约束力。一般地，国际工程承包合同中的承诺需经如下步骤： (1)标前谈判。开标后，业主为了达到以低价决标正式决定一家承包商来承包该投资项目，将从参加投标的所有承包商中慎重选择两三家标价最低且报价条件大致相同的承包商，要求他们再次报价或分别和他们进行讨价还价的谈判，这是业主在决标前迫使承包商让步的主要方法。这一步骤中工作质量的好坏，对项目能否成交起决定性作用，因而承包商的目的应
35、该是促成项目的成交，为争取最后中标和正式签订合同创造条件。 (2)根据招标前谈判结果及招标文件中的有关规定拟定书面协议。在业主与承包商进行谈判的过程中，实际上就是逐步认定了合同的基本条款。而由于投资项目承包的复杂性和合同履行的长期性，经双方当事人一致同意的条件必须拟定书面协议，以明确各方的权利和义务。具体形式可由一方起草并经商讨由另一方确认后形成，或者由双方各起草一份协议，经双方综合讨论，逐条商定，最后形成双方一致同意的合同。 (3)签署协议。书面合同形成后，当事人各方就应及时签署予以确认。投资项目合同的当事人双方多为法人，因而签署时要以法人的全名称和签署人的姓名、职务作为标准。 (4)鉴证和
36、公证。书面合同文本经当事人各方汇签后，还不能算作承诺的完成。在多数国家都必须经过作为行政监督的鉴证和作为法律监督的公证后，合同才正式生效，具备法律认可的效力。经过合同“要约”和“承诺”两个阶段后，投资项目合同就宣告订立完成，但这还不是订立合同的全部，贯穿在合同订立全过程中的是合同订立必须遵循的原则。 (二)项目合同订立时应遵循的原则 1不能违反法律的原则。即合同所有条款的内容、规定的双方权利和义务以及合同签订的程序都必须符合所涉及到的国家的法律、法令和社会公共利益。这是订立合同应坚持的首要原则。 2由合格的法人在自愿协商的基础上达成协议的原则。双方法人订立合同必须是自愿协商、一致同意的，即双方
37、所表示的自愿必须是在任何一方未受任何有形或无形的压力和威胁，不存在欺诈行为并且没有出现实质性的错误情况下才具备法律约束力。 3公平合理、等价交换的原则。在签订合同过程，双方在合同中所处的地位是完全平等的，双方都有权利也必须达到一定的经济目的。合同的全部内容都不能以损害任何一方的正当利益或以损害社会的公共利益或第三方的权益作为成立的条件。 4于我有利的原则。无论是坚持一定的原则还是遵循一定的程序，其最终目的都是争取订立于己方有利且公平合理的合同条款，从而保证己方在合同履行中处于主动地位，最终使得自己的经济目标得以实现。 三、项目合同的担保与审批 (一)项目合同的担保 担保是保证不出问题或一定办到
38、的意思。项目合同的担保是指国家法律、行政法规规定的或者双方当事人协商确定的，保证合同切实履行的一种法律形式。确立担保这种法律关系，对于保证项目合同的履行有着重要的作用。担保不能产生独立的法律关系，它所产生的法律关系只能从属于它所担保的合同，对于它所担保的合同来说只是一种补充。 1担保的特征。 (1)担保所产生的法律关系，只能在有了所担保的有效合同时才能发生。 (2)这些法律关系以所担保的合同转移为转移(但需得到担保人的确认)，合同的请求权由原债权人转移给另一人时，因担保新的法律关系而发生的权利义务也转移给新的债权人。 (3)合同的解除同时引起担保义务的消除。 2担保的形式。归纳起来，担保形式主
39、要有五种：保证人、违约金、定金、留置权和抵押权。 (1)保证人。保证人是保证当事人一方履行合同的第三人。被保证的当事人不履行合同的时候，保证人和被保证人一起承担连带责任，保证人有二人以上的，应当共同承担连带责任。保证人履行合同以后，有权向被保证人请求偿还。保证作为合同的担保形式，在我国的合同签订中所占比例还不高，然而在涉外合同中，一般双方都要求提供保证或其他担保形式。从司法实践来看，保证的形式还是很有必要的，对项目合同也是非常有必要的。 (2)违约金。违约金是缔结合同的一方不履行合同或不适当履行合同时，必须给付对方一定数额的货币。违约金是一种担保形式，因此，只要有一方出现不履行合同的行为，即使
40、对方没有遭到损失，也要按照法律和合同的约定支付违约金。违约金与赔偿损失是不同的。只要违约，不管是否有损失都要负担。赔偿损失只是由于当事人一方的过错使对方造成损失时，才负赔偿责任。违约金可起到督促对方当事人认真履行合同、严肃合同纪律的重要作用。 (3)定金。定金是指签订合同的一方为了证明合同的成立和保证合同的履行向对方支付一定数额的货币。定金的作用有以下几点：第一，定金是合同成立的证明。签订合同时，合同当事人一方担心对方悔约而给付定金，借以保证和维护合同关系，因此，给付和收受定金的事实，是合同成立的法律依据。第二，定金是一种担保形式。定金也是一种法律关系，按照这种关系的要求，给付定金者违约而不履
41、行合同时，无权请求返还定金。接受定金的一方不履行时，应当双倍返还定金。双方当事人为了避免定金罚则的制裁，只能认真履行合同，体现定金的保证作用。第三，定金是一种预先给付。签订合同时，当事人在合同规定应给付的金额中先行给付若干数额的货币作为担保。这种先行给付实质上具有预付款性质。如果合同如期履行，这部分预付款即可充抵应付款的部分。但是，不应把定金与单纯的预付款相混同，单纯的预付款不是合同的担保形式，违背合同时，不发生上述法律后果。 (4)留置权。留置权是一种法律关系。当事人依照合同规定，保管对方的财物或接受来料加工，在对方不按期或不如数给付保管费或加工费时，有权留置他的财物。依照法律规定，不履行合
42、同超过六个月的，保管人或加工人，可在法律许可的范围内，变卖留置的财物，从价款中优先得到清偿，不是部分可继续向对方要求承担赔偿责任。 (5)抵押权。抵押是当事人一方或者第三人为履行合同向对方提供的财产保证。负有义务的一方不履行义务时，抵押权人在法律法规许可的范围内，可以从变卖抵押物所得的价款中优先得到清偿，变卖抵押物的价款，不足给付应当清偿的数额的，抵押权人有权向负有清偿义务的一方请求给付不足部分。但是，国家法律、法令禁止流通和强制执行的财物，不得作为抵押物。经双方当事人同意，抵押物可以由抵押权人保管，也可以由提供抵押物的人自己保管。抵押权人由于保管不善造成抵押物损坏或遗失的应当承担赔偿责任。
43、(二)项目合同的审批 项目合同的审批一般具有两层涵义：一是由国家或国家有关主管部门对合同的审批；二是项目合同当事人对合同的审批。通过国家或国家有关主管部门及项目合同当事人对项目合同的审批，来确定合同的有效性、合法性，在法律程度上予以批准与承认，使之产生法律效力。 1国家或国家有关主管部门按照有关规定对一定的项目合同的审批。这种审批主要有以下内容。 (1)审查合同内容是否符合国家的法律、法令以及有关政策。 (2)审查合同当事人是否具有合法的名称、经营内容与资格。 (3)审查当事人双方有无实际履行能力。 (4)审查合同的签订是否根据自愿协商、平等互利的原则。 (5)审查合同当事人双方的权利义务是否
44、明确。 (6)审查合同的条款是否完备、手续是否齐全。 2项目合同当事人对合同的审批。这种审批与国家或国家有关主管部门的审批既有共同点也有不同之处。它们的共同点在于，两者都是通过对合同的审批来确定双方当事人的权利义务，确认合同的有效性。它们的不同之处则在于两者审批的侧重点不同，前者主要侧重于当事人的履行能力，侧重于项目是否能够如期或按计划完成规定的工作任务和所要达到的目标等；后者则侧重于合同的合法性、合同双方主体资格的合法性和项目对国计民生、社会公益等产生的作用等方面。 四、项目合同的履行与违约责任 (一)项目合同的履行 项目合同的履行，是双方当事人根据项目合同的规定在适当的时间、地点，以适当的
45、方法全面完成自己所承担的义务。严格履行合同是双方当事人的义务，因此，合同当事人必须共同按计划履行合同，实现合同所要达到的各类预定的目标。项目合同的履行有实际履行和适当履行两种形式。 1项目合同的实际履行。即要求按照合同规定的标的来履行。实际履行，已经成为我国合同法规的一个基本原则。采用该原则对项目合同的履行具有十分重大的意义。由于项目合同的标的物大都为指定物，因此不得以支付违约金或赔偿损失来免除一方当事人继续履行合同规定的义务。如果允许合同当事人的一方可用货币代偿合同中规定的义务，那么合同当事人的另一方可能在经济上蒙受更大的损失或无法计算的间接损失。此外，即使当事人一方在经济上的损失得到一部分
46、补偿，但是对于预定的项目目标或任务，甚至国家计划中某些涉及到国计民生、社会公益项目不能得到实现，实际上会有更大的损失。所以，实际履行的正确涵义只能是按照项目合同规定的标的履行。 当然，在贯彻以上原则时，还应从实际出发。在某些情况下，过于强调实际履行，不仅在客观上不可能，而且还会给对方和社会利益造成更大的损失。这样，应当允许用支付违约金和赔偿损失的办法来代替合同的履行。 2项目合同的适当履行。即当事人按照法律和项目合同规定的标的按质、按量地履行。义务人不得以次充好、以假乱真，否则，权利人有权拒绝接受。所以，在签订合同时必须对标的物的规格、数量、质量作具体规定，以便义务人按规定履行，权利人按规定验收，这对于提高产品质量、促进社会生产是十分重要的。
