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1、担保基本知识与法律风险防控学习资料问：什么是担保？ 担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。问：什么是融资？ 从狭义上讲，融资即是一个企业的资金筹集的行为与过程。 从广义上讲，融资也叫金融，就是货币资金的融通。问：什么是融资性担保公司？ 融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司或股份有限公司。融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。问：担保业务经营法律依据是什么？ 中华人民共和国担保法：是担保业务的开展的根本法律依据，
2、立法目的是为了保护债权人的利益。 中华人民共和国合同法：担保公司与债务、债权人签定合同及担保合同、协议的根本依据 中小企业促进法：提出了推动和组织建立中小企业信用担保体系等要求。问：对融资性担保公司监管依据的法规、监管指标是什么？依据中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局（简称七部委）制定颁发的融资性担保公司管理暂行办法，重点内容是融资性担保公司及其分支机构的市场准入、业务范围实行前置行政许可，推行许可证管理制度。监管指标：1.融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%，对单个被担保人及
3、其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。 2.融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。 3. 融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10%的，实行差额提取。办法规定融资性担保公司不得从事下列活动：（1）吸收存款。（2）发放贷款。（3）受托发放贷款。（4）受托投资。（5）监管部门规定不得从事的其他活动(不虚假出资、不抽逃资本金、不变相吸收存款、不非法集资、不超比例对外投资)
4、。问：融资性担保公司可经哪些业务？ （一）贷款担保。（二）票据承兑担保。（三）贸易融资担保。（四）项目融资担保。（五）信用证担保。六）其他融资性担保业务。经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务（1）诉讼保全担保。（2）投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。（3）与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。（4）以自有资金进行投资。（5）监管部门规定的其他业务。问：担保法规定的担保方式有哪些？依照我国担保法第二条第二款规定，担保主要有五种方式： （1）保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证责任： 1
5、、一般保证责任。当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。 2、连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连责责任保证。在债务人未履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证责任范围内承担责任。保证责任的具体方式由当事人在保证合同中约定，没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任。保证人在约定的保证期间内承担保证责任。当事人未约定或约定不明确的，保证期间为主债务履行期届
6、满之日起六个月。 （2）抵押，是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 （3）质押，是指债务人或者第三人将其动产或者权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该动产或权利折价，或者以拍卖、变卖该动产或者权利的价款优先受偿。 （4）留置，是指依照法律的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 （
7、5）定金，是指合同当事人一方于合同履行前，为了保证合同的履行，在应支付的规定数额内，预先支付一定数额的款项作为债权的担保。给付定金的一方不履行合同约定的债务的，无权要回定金；收受定金的一方不履行合同约定的债务的，应当双倍返还定金。 上述5种担保方式中，留置是法定担保方式，即债权人依照法律规定行使留置权，无需当事人之间约定。其他4种担保方式需由当事人之间约定，是协议的担保方式。 问：什么是反担保？反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向
8、债务人追偿的权利。当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空，为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。担保法规定了五种典型的担保方式，依据反担保的性质，反担保的形式典型担保方式分为保证、抵押、质押。 问：什么样的人有资格作保证人？1、保证人的基本资格要求代为清偿能力担保法第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。这在性质上属于指导性条款，不具有强制效力。所以担保法解释第14条又规定：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿
9、能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。但是做为担保公司，反担保保证人首先要有代偿的能力。2、提供保证的合格主体和禁止主体（A）合格主体1、具有民事行为能力的自然人；2、企业法人；3、金融机构；从事经营活动、非属公益性质的社会团体；4、其他经济组织；担保法解释第15条：（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。（B）禁止主体1、国家机关，包括党委、人大、政协、政府（含乡镇、街道办事处）、法院、检察院在内；2、学校、幼
10、儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，而且无论是公立还是私营，只要登记为公益性的均包括在内；3、企业法人的职能部门；4、未经授权的企业法人的分支机构；5、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。虽然法律没有明确规定，但是实际中需要注意以下特殊主体的担保资格：1、企业法人联合体的担保行为无效企业集团只是具有一定规模的企业法人联合体，并不拥有独立承担民事责任的资产，不具有法人资格，不具备作为担保主体的资格。如果其出具最高额保证，则违反了企业集团登记管理暂行规定关于“经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，进行经营活动”的规定，该担保行为
11、应认定为无效。注意：集团公司、集团（股份）有限公司的区别 集团公司：公司法中并无集团公司的概念，但是在现实中存在集团公司的概念。集团公司，在国家有关规范性文件中均称为企业集团，但在工商注册时，一般称为某某集团公司。 企业集团由母公司、子公司、参股公司以及其他成员单位组建而成。母公司应当是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业。子公司应当是母公司对其拥有全部股权或者控股权的企业法人；企业集团的其他成员应当是母公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作联系的其他企业法人、事业单位法人或者社会团体法人。集团公司不具有法人资格，注册后工商机关颁发企业集团证。问：反担保有哪些方式？ 1、土地、房产抵
12、押反担保;2、企业保证反担保;3、收益权质押反担保;4、车辆抵押反担保;5、商标权、专利权质押反担保;6、股权质押反担保;7、应收账款质押反担保;8、股票质押反担保;9、出口退税款质押反担保;10、设备抵押反担保;11、存货、仓单质押反担保。问：担保公司存在有何意义和作用？（一）担保公司存在的意义担保公司是以提供公司信用担保作为一种赢利的手段，承担项目的风险并收取担保服务费用。因为银行小额贷款的营销成本较高，中小企业向银行直接申请贷款受理较难，这就造成中小企业有融资需求时不知该向谁求助，如此会阻碍经济的发展。为此，担保公司应运而生了，向银行融资难的中小企业可向担保机构等融资平台求援，担保机构选
13、择融资担保客户的成本相对较低，从中选择优质项目推荐给合作银行，提高中小企业融资的成功率，就会降低银行小额贷款的营销成本。（二）担保公司存在相对于银行的作用担保公司的优势就是能接受各种形式的抵质押物作为反担保措施，比如房产、车辆、商标、股权等等抵质押物，门槛低，办事效率高，保证中小企业融资急的实现。具体表现为以下几点：1、在贷款的风险控制方面，银行不愿在小额贷款上投放，有一个重要的原因是银行此类贷款的管理成本较高，而收益并不明显，对于这类贷款，担保机构可以通过优化贷中管理流程，形成对于小额贷后管理的个性化服务，分担银行的管理成本，免去银行后顾之忧。2、担保公司时效性快。作为银行，其固有的贷款模式
14、流程，造成中小企业主大量时间浪费；而担保公司恰恰表现出灵活多变的为不同企业设计专用的融资方案模式，大大节省了企业主的时间与精力，能迎合企业主急用资金的需求。3、担保公司在抵押基础上的授信，额度大大超过抵押资产值。为中小企业提供更多的需求资金，有些担保公司，甚至可以为企业提供综合授信80%-200%的贷款模型。4、事后风险释放，担保机构的优势更是无可替代的，银行直贷的项目出现风险，处置抵押物往往周期长，诉讼成本高，变现性不佳。担保机构的现金代偿，大大解决了银行处置难的问题，有些担保机构做到甚至3天贷款逾期即代偿，银行的不良贷款及时得到消除，之后再由担保机构通过其相比银行更加灵活的处理手段（约束更
15、高违约金、控制其其他还款来源）进行风险化解。担保公司属于非金融机构，而银行是属于纯金融行业，两者形式上类似，功能上都能够为企业融资提供帮助，但还是有本质的区别：担保公司不是以自有资金放贷，而是为企业信誉做担保，由银行放贷。也就是说企业在银行资信度不够达到贷款标准，可以找担保公司担保，那么担保公司做的就是银行不愿意做的相对有瑕疵的那部分业务，相对有风险由担保公司来承担。问：什么是民间借贷？民间借贷：是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间的借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押有效。而我们所熟知的银行借贷则是一种间接融资渠道。是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的
16、一种形式。根据合同法第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高出银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。也就是说，民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，双方可在银行同期贷款利率4倍内协商。如目前一年期的银行贷款年利率为6.56%，则一年期的民间借贷年利率不得超过26.24%。（换算成月息26.24%/12=2.187%）由此可归纳为在银行同期贷款利率4倍以内的属于合法利率，超过4倍的，属于高利贷，而高利贷的部分是不受法
17、律保护的。问：非法集资与民间借贷有哪些区别？ 2010年4月7日，最高院刑二庭对非法集资案做出具体说明，要求各地准确界定非法集资与民间借贷、商业交易的政策法律界限。未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资。 最高院要求，准确把握非法集资罪与非罪的界限，如资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。 由于中小企业在融资方面异常困难，导致其不得不游走于“民间借贷”与“非法集资”之间，企业稍有不慎就会坠入刑事责任的“深渊”。 对“民间借贷”与“非法集资”进行区分，掌
18、握相关的法律知识，以防范企业在融资业务方面的法律风险。 一、 “非法集资”并非严谨的法律概念，依据中华人民共和国刑法的规定，“非法集资”行为主要涉及的罪名为 “非法吸收公众存款罪”。 “非法吸收公众存款罪”，是指行为人违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，资金主要用于生产经营及相关活动、行为人有还款意愿，扰乱金融秩序的行为。法律特征如下： 1、犯罪主体是未经中国人民银行批准从事金融服务的企业或自然人，违法从事只有金融机构才能从事的吸收存款业务。 依据商业银行法第七十九条的规定：未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。
19、 2、行为人面向不特定的对象即“公众”吸收资金。“公众”是指不特定的对象，具有广泛性、不确定性和公开性的特点。 而不应包括向诸如家人、亲友、本单位职工或国家机关等有特定关系的对象吸收资金。 最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法吸收或者变相吸收公众存款户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款户以上的。 3、企业向社会通过各种媒体公开宣传，以吸引不特定的人群。 二、民间借贷相关法律： 1、非金融企业之间违法“民间借贷”的法律依据。 最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何
20、处理的批复，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。 贷款通则第74条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款”。各地法院基本习惯性的援用该司法解释判决非金融机构参与型企业间借贷无效。 2、非金融机构企业与自然人“民间借贷”的合法化操作手法： 借贷双方约定的利率在人民银行公布的同期同类利率倍以内者有法律效力，超过倍的法律不予承认。 企业借贷对象指向特定对象，如家庭成员、亲友、本单位职工、国家机关等进行拆借，则属于合法的民间借贷行为，而不属于刑事犯罪。 企业借贷行为没有进行公开宣传，不具有公开性。 企业
21、借贷的资金主要用于生产经营及相关活动。 借贷企业具有还款意愿，能够及时清退集资款项。 企业在民间借贷中应当遵守以上原则，以避免合法的“民间借贷”行为变成“非法集资”的刑事责任。问：担保公司常用的担保方式是什么？（一）保证保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担保公司作为中介机构对债务人提供的最典型的担保方式。1、保证的方式有：一般保证和连带责任保证两种。（1）当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可
22、以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（2）当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（二）抵押抵押是指债权人对债务人或第三人不移转占有而用作债权担保的财产，当债务人不履行债务时，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押的特点：抵押财产不移转占有，设立抵押，抵押物仍由债务人或第三人（抵押人）占有。抵押权人行使优先受偿权，以债务人不履行债务为前提。 （三）质押质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，以该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。动产质押的特点：债务人或第三人（质押人）须将其动产移交债权人占有，提供动产的债务人或第三人是动产的所有人，动产质权的行使须以债务人不履行债务为前提。质押包括：动产质押与权利质押。
