银行员工培训讲义：担保法.doc

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1、银行员工培训讲义：担保法一、借款合同与担保合同的主从关系1、借款合同是主合同，担保合同是从合同，主合同无效，从合同无效，但担保合同另有约定的按照约定。（担保法第五条第一款规定） 这里讲一下，但书部分。我们可否在担保合同（银行通常是借款合同中的担保条款）中特别约定，即使借款合同（主合同）无效，担保合同仍具有独立的效力，担保人是否仍对债权人的债务承担不能偿还部分的连带偿还责任呢？我认为是可以的，如果有此约定，既使主合同无效，担保合同并不当然无效。如：借款人主体有欠缺，而担保合同意思表示真实，合同成立并有效的，即担保合同本身没有造成合同无效的原因，那么按照担保合同的特别约定，担保人就要承担借款人不能

2、偿还部分的完全责任。（这有实例1、借款人在签订借款合同时，没有年审。2、借款人本应是个人，却以未注册的个体工商户的字号为借款人，这时担保人用自己的房产为其提供担保的，担保人就要承担相应的民事责任），这样就把贷款银行对借款审查不慎所造成的风险部分转移给担保人了。COLOR=#2b2bd5二、合同法与担保法的关系。/COLOR 1、担保法相对于合同法，担保法是特别法，合同法是普通法，按“特别法优于普通法”的法律适用原则，对同一事实和行为，普通法和特别法规定有异的，应优先适用特别法。合同法第198条就明确订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照中华人民共和国担保法的规定。 2、无效的担保

3、合同 有效担保是当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。反之就是无效的担保合同。（讲一下这里的法律、法规指什么） 下列担保合同无效： 1）国家机关和以公益为目的的事业单位，社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当依据担保法第五条第二款担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。（承担民事责任大小后面要讲） 2）董事、经理违反公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或应当知道的外。债务人

4、、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。（母子公司能否相互担保，我认为是可以的，但要防止连环破产只有保证担保，物保不存在） 3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（如赃车担保） 4）无效担保的法律后果 A、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任（100%责任）；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（后者如国家机关为企业提供担保） B、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任（100%免责）；担保人有过错的，担保人承担民事

5、责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 C、这里说明对担保合同特别约定“主合同无效，担保合同并不当然无效”约定的意义。同样是前面B情况，担保合同本身没有造成合同无效的原因，担保人对债务人不能偿还的债务是承担100%的民事责任的。 5）担保的种类（保证、定金、抵押、权利质押、留置）COLOR=#3333cc三、下面主要讲与我们信贷工作有关的保证、抵押和质押三种形式/COLOR 1、保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证分为一般保证和连带责任保证两种。 A、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责

6、任； B、连带责任保证：是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证； C、一般保证与连带责任保证的区别 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但有下列情形时，保证人不得行使前面权利。 a、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（最典型的是债务人下落不明的） b、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； c、保证人以书面形式放弃一般保证人规定权利的（即未经审判或仲裁并经强制执行，仍不能履行的）。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权

7、人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（这里就有涉及到起诉时，是告两个人，还是只告保证人的问题，债权人有选择权）。 当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 D、信誉保证不构成法律意义上的保证。如我保证借款人能按时还款。我保证借款人到时能按时还款。 E、“以贷还贷”的问题。最高法院的司法解释明确规定，以新的贷款偿还旧的贷款，借款人和贷款人恶意串通骗取第三人担保的，担保人不承担民事责任。但如果新贷与旧贷是同一保证人的，或者保证人知道或应当知道是以“新贷偿还旧贷”的，保证人应承担民事责任。这是有明确司法解释规定的。（司法解释第39条）

8、F、保证时效 一般保证和连带责任保证，保证人与债权人对保证期间有约定的依约定。没有约定的，保证期间为六个月，贷款届满后六个月内承担保证责任。在合同约定的保证期间和法定的保证期间，一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。在合同约定的保证期间和法定的保证期间，连带保证的债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。很明显，连带责任债权人可以通过向保证人主张（催收）债权的形式导致诉讼时效的中断，而一般保证则必须通过诉讼或仲裁，用司法手段向债务人主张债权才导致诉讼时效的中断。 G、几种特殊的保证期间约定的

9、处理 a、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务的履行期间时，应如何处理。如借款合同约定，借款人还本付息的时间是今年12月31日，保证人约定保证期间为借款之日起至今年11月，或者12月31日止，由于债务尚未到期，贷款人无法通过起诉或仲裁来主张债权，这样保证就实际达不到保证效果，那么最高法院司法解释确认，保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 b、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 c、还款期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务

10、人履行义务的宽限期届满之日起计算。这种情况民间借贷常出现，借钱时未约定还款期限。这种情况债权人可以随时主张债权。 H、关于最高额保证 最高额保证合同中，当事人对保证期间没有约定或约定不明的，应当如何确定保证期间？ 解释第三十七条，最高额保证合同对保证期间没有约定或约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间为最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。 I、担保法第24条与司法解释第30条有什么区别。担保法第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保

11、证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（在实践中、免息、展期，是不是都能 免除保证责任，尤其是免息，事实上减轻了保证人的责任，这一规定明显存在不合理之处）。 司法解释第30条 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责

12、任。 J、还有司法解释第28条、29条也是应当注意和加以利用的。第28条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 第29条 保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。K、同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，如何处理？ 担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责

13、任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 司法解释第38条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或法律的规定承担保证责任。 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全

14、部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。COLOR=#1a42e6四、抵押/COLOR是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 A、可以作抵押财产的列举 抵押人所有的房屋和其他地上定着物； 抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； 抵押人依法有权处分的国有的土地使权、房屋和其他地上定着物；这里作重讲一下国有划拨土地使用权抵押应注意的几点：国有划拨土地使用权办理抵押有效的条件，“应当在办理抵押前，首先取得该宗地所在地县、市人民政府房地产管理部门的批准，取得

15、批准文件以后，签订土地使用权出让合同，补交出让金，而且房产和地产要同时抵押，再到土地和房产管理部门办理抵押登记（即它项权证）”。这些是有法律规定的。讲一下解释第60条以担保法第42条第2项规定的不动产抵押的，县一级以上的地方人民政府对登记部门未作规定的，当事人在土地管理部门或者房产部门办理了抵押物登记手续的，人民法院可以确认其登记的效力。 中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（国务院第55号令）第45条规定符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和土地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织

16、和个人（指那些人可以成为抵押人，注国家机关、事业单位的划拨地就不行）；（二）领有国有土地使用证； （三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明； （四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。 城市房地产管理法第31条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”条例第33条也有相同的规定。 讲一下批准和登记的区别（仅仅只办了它项权登记行不行） 国家土地局（1992年2月24日）下发的划拨土地使权管理暂行办法对划拨土地申请抵押，批准的时限，批准后出让金交纳的时

17、间以及抵押登记的时间要求都是有明确规定的。（第13条至第17条规定的）（15天回复是否批准、60天内交出让金、15日内办理抵押登记） 讲一下在建工程抵押的风险问题（建筑工程承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权合同法286条，建筑工程承包人行使优先权的期限为6个月，自工程竣工或者建筑工程合同约定的竣工之日起计算引自最高法院2002年6月20日的解释。） 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒河、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； 其他依法可以抵押的财产。同时采用房屋或国有土地使用权抵押的，应将房屋和土地使用权同时抵押。 B、下列财产不得抵押 （1）土地所有权； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山

18、等集体所有的土地使用权，法律另有规定的除外； （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （私立学校财产能否抵押问题，教育设施、其他社会公益设施，不可以，其它的财产为自身的债务设定抵押的，可以。同时可以讲到学校、幼儿园、医院）见解释第53条。 （4）所有权、使用权不明或有争议的财产； （5）依法被查封、扣押、监管的财产； （6）依法不得抵押的其他财产。 C、抵押合同的登记（分强制登记和自愿选择登记） 强制登记，对特定的抵押物（如土地使用权、房屋、车辆等）必须办理登记，抵押合同自登记之日起生效。自愿选择登记，当事人以法律、行政法规规定的

19、必须办理抵押登记的抵押物以外的其他财产抵押的，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理其他抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。 如何处理同一物上抵押权与租赁权的竞合问题？ 解释第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效（租赁在前，抵押在后，在实现抵押权时，在租赁期内租赁有效）。“买卖不破租赁” 解释第六十六条：抵押人将已抵押的财产出租后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。（抵押在前，租赁在后的，租赁合同对受让人不具有约束力）这时买卖是破租赁的。 同一物

20、上存在数个抵押权时，如果前顺序的抵押权人与抵押人发生混同（兼并、合并）时，对后顺位的抵押权人的利益是否会有影响？ 解释第七十七条：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。（抵押权人双方权利、义务顺序仍然可以按照抵押先后原则来确定抵押财产的受偿顺序）。 同一财产上的数个抵押权所担保的不同债权人的债权履行期不同时，如何在实现某一抵押权时，确保其他未到期的抵押权人的利益？ 解释第七十八条：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分

21、受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后剩余价款应予提存（法律意义上的提存，是在公证机关办理）留待清偿顺序在后的抵押担保债权。 它项权证上房地产部门注明的权利期间过了，对担保物权的存续有无影响？ 司法解释第12条第1款规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。 主债权过诉讼时效，贷款人可不可以在一定时间内主张担保物权？ 司法解释第12条第2款，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。 （3）质押（动产质押）是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保

22、。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。质押一般指权利质押。如股票、债券、存单等。 抵押和质押的区别在于抵押权人（债权人）不占有抵押物，质押债权人占有质押物。质押和抵押一样，也存在一个登记的问题。抵押一般是不动产（交通工具是例外），质押一般指权利质押。担保法第七十五条规定下列权利可以质押： （一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （二）依法可以转让的股份、股票； （三）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权； （四）依法可以质押的其他权利（如以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，注解释第九十七条）。 第二

23、部分国有企业改制的形式及所涉及的主要法律问题（最高法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定，2003年2月1日起施行） （一）国有企业改制的形式、途径 此处，国有企业改制是指广义上的企业改制，除组织形式的变革外还包括经营机制的转换。其具体形式包括： （1）公司制改造。包括改造为国有独资公司和有限责任公司及股份公司。其中后者又包括两种基本途径：一是企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为股份有限公司或者有限责任公司；二是企业以其部分资产和相应债务与他人组建新公司，实现现有资产的剥离，以达到企业经营机制的调整。 （2）股份合作制改造，包括由职工买断企业

24、产权，向职工转让部分产权，由企业与职工共同组建股份合作制企业，以及企业通过其职工增资扩股，将原企业改造为股份合作制企业等形式。 （3）债权转化为股权，改变投资主体及资产结构。 （4）分立与合并 （5）企业托管经营 （6）承包 （7）租赁 （二）所涉及的主要法律问题 （1）改制合同的效力认定问题 （2）被改制企业遗留债务的处理问题 （3）债权股问题 （4）职工安置问题 其中司法解释重点在于债务处理问题。 五、关于规定的几个问题 （一）适用范围问题 根据规定第一条，人民法院受理包括企业公司制改造、企业分立、兼并等与企业改制相关的所有民事纠纷。这只是一个宣誓性条款，如果考虑到法院本身的职责，这一条款

25、本身意义并不大。但如果与第三条结合起来考察，就不难探究其微妙的“立法”用意。第三条规定，政府主管部门在对国有企业资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。从表面上看，这似乎有消极司法之嫌，但可以预见的是，将来就这一条，保证了在政府平衡企业改制中的利益格局之时，法院将保持着不过问的中立态度，以给政府留出解决历史遗留问题的空间。 （二）关于国有企业改制合同的效力认定 对于国有企业改制合同效力的认定，规定本身并没有将其作为一个专门的问题加以规定。但2001年最高人民法院在北京召开的“最高人民法院关于企业改制法律问题专家论证会”上，与会者形成了一个基本

26、共识，即人民法院在确认改制合同效力时，要十分慎重，除当事人双方恶意串通，损害国家或者第三人合法权益的行为外，一般不要轻易认定改制合同无效。在确认企业改制合同的法律适用上，人民法院应当遵循以下原则处理：凡民法通则、合同法、公司法等民商事法律规范能够调整的，应当适用有关法律规定；凡相关法律不配套的，则应注意适用改制行为发生时国家的有关国企改制政策、部门规章及规范性文件。但违反法律、法规及国务院有关政策的地方性改制文件，尤其是具有地方色彩的“土政策”不能作为审理案件的依据，特别是不能作为确认合同效力的依据。 （三）关于被改制企业遗留债务的处理问题 1、处理原则 两个基本原则和精神： （1）尊重当事人

27、约定原则。即对于被改制企业遗留债务，债权人与被改制企业有约定的，只要不违反法律强制性、禁止性规定，不损害国家利益和善意第三人利益的，应当依当事人的约定。 （2）法人财产承担法人债务原则。其核心是企业法人以自己所有的财产对外独立承担民事责任。企业债权债务承继原则企业债务随企业财产变动原则，是法人财产原则的具体体现。债务随企业资产变动原则，是指当事人对企业遗留债务的承担没有约定或虽有约定但违反法律强制性、禁止性规定，或者未以债权人同意、损害国家利益和善意第三人利益的情况下，因企业资产负有对企业债务的一般担保性质，受让方依照债务随资产变动原则，根据不同情况承担相应的责任。（具体处理办法第411条）

28、（四）关于债转股问题 债转股是指债权人自愿将其对债务人的债权折资入股，成为债务人股东的法律行为。 对债转股问题，国家工商总局的意见是，债转股是国务院为解决国有企业银行债务问题而采取的一项特别措施。能实行债转股的国有企业必须具备规定的条件，并经国务院审批才能实行。不是所有企业都能实行债权转股权。此外，即使允许债转股的企业，也应在工商局办理办理变更登记后，享受法律的保护。因此建议不写该问题。但学界及法院认为，债权转换为股权已经被国际广泛采用，而不仅仅是国务院为解决国有企业银行债务问题而采取的一项特别措施。就商事领域的债权转化为股权，现行法律法规并无限制性规定，无须国务院特别审批。因此规定就一般意义

29、上对债转股作出规定，应该说还是有一定意义的。在债转股实践中存在的许多问题，规定均未涉及。如债权人将债权转为股权后，未依法在工商机关办理变更登记手续，其效力如何等。对于该问题，法院同志认为仅产生不能对抗第三人的法律后果，而不影响债权转股的法律效力。 （五）关于国有企业出售与国有股权转让国有企业改制中转让的权利，既有可能是股权的转让也有可能是产权的转让。其中股权转让属于权益性转让，不发生企业主体的变更；产权转让属于资产性转让，企业资产的所有权发生变化，经过户登记，发生权利主体变更的法律后果。在国有小型企业出售中企业资产管理人转让的权利究竟属于何种性质，应视企业出售合同约定的内容以及工商部门登记的情

30、况予以确定，并应据此确定出售企业原有债务的承担。即如果是资产转让，被出售企业的原有债务应由买方承担，反之，应由卖方承担。其他均是合同法规则的重申。 1、关于出售合同的效力 （1）采取协议转让形式出售国有企业的，企业出售合同经企业所在地上一级人民政府或其授权的职能部门审批后生效。未经审批的，企业出售协议不生效。 （2）企业出售中，双方当事人恶意串通，损害国家利益的，人民法院应当确认该协议无效。 （3）出让方借企业出售逃废债务，受让人知情的，债权人主张撤销合同的，人民法院应当予以支持。 2、企业出售合同的处理问题 （1）企业出售合同约定的履行期限届满，一方当事人拒不履行合同，或者未完全履行合同义务

31、，致使合同目的不能实现，对方当事人要求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院应当支持。 （2）企业出售同约定的履行期限届满，一方当事人未完全履行合同义务，对方当事人要求继续履行合同并要求赔偿损失的，人民法院应当支持。双方当事人均未履行合同义务的，应当根据当事人过错，确定各自应当承担的民事责任。 （3）企业出售时，出卖人对所出售的资产负债状况、损益状况等重大事项未履行如实告知义务，影响企业出售价格，买受人就此向人民法院起诉主张补偿损失的，人民法院应当予以支持。 （4）企业出售合同被确认无效或被撤销后的处理 A、企业出售合同被确认无效或被撤销后，人民法院应当责令当事人恢复企业原状。买方因此取得的财产应

32、当返还，不能返还的应当折价赔偿。（未规定） B、企业售出后买受人经营企业期间发生的经营盈亏，由买受方享有或承担。 C、企业已经整体出售，企业出售合同被确认无效或被撤销的，对买方已经取得的资产自然增值部分，买方有权追索。（未规定） 3、企业出售后原企业债务的承担问题 （1）规定所说的企业出售指的产权转让即资产的整体出售，原企业可能仅是出资人变更，原企业仍然存在，但也可能导致原企业注销，前者企业原有债务仍有该企业自行承担，但在后种情形下，因原企业注销，因此原则上是买受方应对出售方的原有债务承担责任，除非买卖双方另有约定，并经债权人认可，在后种情况下采取约定优先的原则。 其具体又有三种情形： A、受

33、方将所购企业纳入本企业或者变更所属分支机构 B、受方将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业被注销 C、买受方将所购企业重新注册为新的法人。（24、25、26条） （2）关于责任主体问题。规定27条做了明确规定，企业售出后，应当办理而未办理注销登记，债权人起诉该企业的，人民法院应当根据企业资产转让后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担责任。 （3）隐瞒或遗漏原企业债务的承担问题 A、出卖人公告通知了债权人，债权人在公告期内申报过债权，可由买受方承担民事责任，然后再行向出卖人追偿，买受人的损失是由出卖者的隐瞒或欺诈行为，相反，作为原企业的债权人本身没有任何过错，风险

34、不应该由债权人承担。 B、如果债权人未在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。因为，买受人完全有理由相信该债权的不存在，过错并不在买受人，风险自然也应该由债权人承担，其只能起诉出卖人。 （六）兼并、分立与抽逃出资 规定本身并无多少新颖之处。实践中需要进一步明确的是企业的分立和企业投资、抽逃出资等不同情形。企业分立是指依照法定程序，将原有企业分立为两个或者两个以上新企业的法律行为。分立后的各个企业之间互相无股权。企业投资建立新的企业后，投资企业对新成立的企业享有股权。如集团公司将其下属A企业的部分资产转至其下属B企业，并以集团公司的名义享有股权，既不是A企业的投资，也不能简单地看成集团

35、公司的投资，而是属于集团公司抽逃A公司投资的。 第35条可以说是公司人格否认法理的确认。即以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致使被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。 借分立剥离企业有效资产，以逃避债务的，应将分立后的企业列为共同被告，确认其承担连带责任。COLOR=#113dee六、企业经营机制转换中的有关问题/COLOR 主要是企业在托管、承包、租赁以及挂靠等情况下，所发生的有关纠纷。分为对内对外关系。 （一）内部关系 发包人（出租人或委托人）与承包人（承租人或托管人）之间的关系系合同关系，原则上归合同法调整

36、，适用合同法的有关规定。 1、托管协议，又称托管经营合同，是指企业资产管理人（出资人）作为委托人为实现一定经济目的，就委托他人在一定期限内代其对所属企业行使经营管理权事宜，与他人签定的明确各自权利义务关系协议。接受委托经营管理的人为托管人，被代为管理的企业为被托管企业。托管协议在性质上属于委托合同，托管人在接受委托后，对委托人负有诚信义务，必须尽最大限度地为委托人经营管理好企业，维护企业的合法权益，包括注意义务与忠实义务。违反法定或约定义务（如委托人违法经营，抽逃资金，违反合同约定，损害被托管企业合法权益），委托人有权解除合同，并要求赔偿损失。委托人与托管人恶意串通，借企业托管经营，故意损害国

37、家利益及债权人利益的，人民法院应当确认该委托经营合同无效。对由此给债权人造成的损失，委托人与托管人应承担连带赔偿责任。 2、企业承包、租赁合同，是指发包人或出租人为实现一定经济目的，以改变企业经营方式条件，就所属企业在一定期限内交由他人代为经营管理，并收取一定承包费、租赁费等事宜，而与他人签订的明确各自权利义务关系的协议。协议双方应当严格按照合同约定履行义务，否则应承担违约责任。常见的纠纷及处理原则是： （1）未按照约定缴纳承包费或租金，应按照约定补缴费用或租金，并缴纳违约金； （2）发包人或出租人在签订企业承包合同或租赁合同时，隐瞒企业重大债务，致使承包人或承租人无法继续履行合同，承租人或承

38、包人有权要求解除合同，并赔偿损失。 （3）承包人或承租人在企业承包或租赁期间，进行掠夺性、破坏性经营，导致企业资产规模萎缩、净资产减值，发包人及出租人应有权要求提前终止合同，并索赔给承包或租赁企业造成的经济损失。 （4）承包人或承租人擅自转包、转租，其转包、转租行为无效，承包人、承租人仍应对发包人、出租人承担民事责任。给发包人或出租人造成损失的，应承担赔偿责任。 （5）未经协商一致，当事人单方解除合同，或者单方解除合同不符合约定解除条件的，其单方解除合同的行为无效，受害方有权要求继续履行合同和赔偿经济损失。 3、企业挂靠经营。 企业挂靠经营，是指允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事经营活动的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使用被挂靠企业名义从事经营活动的人为挂靠人。企业挂靠经营是我国经济转型时期的特定产物。其中不少挂靠人本身就是为了规避建筑资质等级、外贸管制、许可证管理等，而挂靠在其他企业名下的，因此此种以规避法律为目的签订的挂靠协议应为无效协议。 （二）外部关系 外部关系主要是指，发包人（出租人、委托人）、承包人（承租人、托管人）、被承包企业与被承包（租赁或托管）企业债权人之间的关系。即由谁作为债务人或被告的问题。