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1、,建设工程招标投标实务与案例,课程提纲,建设工程合同实务,建设工程招标投标案例分析,3,第一篇 建设工程招标投标法律法规,3,一、招标投标法招标投标法，是由全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的招标投标法律。招标投标法是社会主义市场经济法律体系中非常重要的一部法律，是整个招标投标领域的基本法，一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与招标投标法相一致。招标投标法自2000年1月1日起施行，共六章，六十八条。第一章为总则，规定了招标投标法的立法宗旨、适用范围，强制招标的范围，以及招标投标活动中应遵循的基本原则；第二至四章根据招标投标活动的具体程序和步骤，规定了招标、投标、开标、评标和中标各
2、阶段的行为规则，第五章规定了违反上述规则应承担的法律责任，上述几章构成了本法的实体内容；第六章为附则，规定了本法的例外适用情形以及生效日期。,第一篇 建设工程招标投标,4,一、招标投标法1.2000年招标投标法与2003年政府采购法区别？,案例：国有央企广东公司物业管理续签服务合同是否招标？,第一篇 建设工程招标投标,5,政府采购法实施条例第七条第一款：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用中华人民共和国招标投标法及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；
3、所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。,6,案例：广东某水务集团饮水工程项目是委托政府采购中心按照政府采购法的相关要求开展，还是委托建设工程招投标中心按照招标投标法规定的招标流程进行？,案例国有资金投资国外项目的涉外工程承包是否适用国内招投标法？b.广州某国企投资广交会场馆工程。c.新疆某电力工程钢结构安装未经招标的专业分包是否有效？,2.项目招标范围和规模标准,7,2003年广东省人大制定实施中华人民共和国招标投标法办法 第八条 必招标的范围包括:,8,广东省实
4、施招标投标法办法第九条 必须招标项目的规模标准为:,9,广东省实施招标投标法办法第十条 经项目审批部门报地级以上市政府或市政府采购监督部门批准，可不进行招标:,10,广东省实施招标投标法办法 第十一条 公开招标 第十二条 邀请招标,国家项目省级项目财政项目国有项目,技术复杂特殊要求费用不经济,11,3.招标人限制或排斥潜在投标人；（参考文章：浅析取消建筑企业异地从业的资质备案制度，建议取消各地建设主管机关对施工单位异地投标三级备案制度）4.招投标中涉及违法与犯罪的法律问题,案例罗某原是广州某物业开发公司工程部副经理，日常负责公司开发项目招标。,5.直接中标无效的法律问题。,6.间接中标无效的法
5、律问题。,案例：广州花都某民营房地产公司与某建筑单位在招标前进行了谈判，是否认定建设工程合同无效？,工程建设项目招标范围和规模标准规定（原国家发展计划委员会令第3号2000年）,15,招标投标法第三条第二款：前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。,（三）广东省实施办法（2003年）第八条必须进行招标项目的范围包括：（一）基础设施和公用事业工程建设项目：1.煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；2.铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；3.邮政和电
6、信枢纽，通信、信息网络等邮电通讯项目；4.防洪、灌溉、水利枢纽、引（供）水、滩涂治理、排涝、水土保持等水利项目；5.道路、桥梁、轨道交通、污水处理及排放、垃圾处理、排水、地下管道、园林绿化、城市照明、公共停车场等市政设施项目；6.生态环境与自然资源保护项目；7.供水、供电、供气、集中供热等项目；8.科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅游项目；9.广播电视、新闻出版项目；10.经济适用住房、解困房、微利房项目；11.其他基础设施和公用事业项目。,三、基础设施与公用事业的范围,16,案例：广东某建设施工公司与某某房地产公司黑白合同纠纷,17,二 招标投标的实施条例重点法条解析,中华人民共和国
7、招标投标法实施条例即中华人民共和国国务院令第613号，2011年11月30日国务院第183次常务会议通过，自2012年2月1日起施行。该条例分总则，招标，投标，开标、评标和中标，投诉与处理，法律责任，附则7章85条。,19,第一章 总则1.结合招标投标法、建筑法、合同法及最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称“建设工程司法解释”）、工程建设项目招标范围和规模标准规定、广东省实施办法等法律法规及本律师经办的建设工程案例。,二 招标投标的实施条例重点法条解析,19,案例：广州十大整合工程、土地、股权、产权+政府采购+采矿权六个交易市场集中进行公共资源交易中心的统一监管。,2
8、.工程建设项目涉及相关部门的权限责任,20,1、实施条例第八条：如何理解“国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目，应当公开招标”？,2、实施条例第九条可以不进行招标：（二）采购人依法能够自行建设、生产或提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投标人依法能够自行建设、生产或提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或服务，否则将影响施工或者功能配套要求；,案例：广汽丰田南沙项目员工住宅楼是否应公开招标？（绝对控股与相对控股及职务、决策、执行）,案例：广州住建公司办公楼项目。,案例：云南昆明中医药工业园BT项目。,案例：上海建工集团总承包广州塔项目采购电梯配套设备。,第二章 招标,21,以
9、特定行政区或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或中标条件；限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；,案例：赣粤某高速公司投标需要有广东高速公路工工程业绩。,3、以不合理条件限制、排斥潜在投标人或投标人的情形,22,案例：珠海市规定中标施工单位要在珠海地区设立分公司进行项目运营。,项目的招投标阶段投标人是否需要资格预审？【财金2014113号】财政部政府和社会资本合作模式操作指南（试行）第四章规定：项目实施机构应根据项目需要准备资格预审文件，发布子各预审公告,24,湘潭市岳塘区某市政道路PPP项目（2015）,案例：广西某高速公路PPP项目未经资格预审签订的特许经营权合同是否有效?
10、,1、实施条例第三十四条 单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参 加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。2、实施条例第三十九条 投标人之间串通投标的情形：,案例：市建工集团下属施工单位,第三章 投标,24,实施条例,第40条,25,案例：广州某国企某钢材的产权交易两投标文件异常一致，且财务经理为同一人，投标人地址一致。,1.罚款 2.没收违法所得3.取消投标资格并公告,26,第五十一条否决投标的情形,实施条例第五十九条中标人不得转让中标项目，也不得肢解后分别转让。可将非主体、非关键性工作分包给他人完成。分包人得再次分包。中标人与分包人承担连带责任。,第四章 开标、
11、评标、中标,27,第五十五条：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行 合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。,案例：某政府工程经公开招标后，6个月招标有效期已过，因原中标人原因仍没有签协议，招标人可否直接确定第二顺位中标候选人为中标人?,1、实施条例第六十三条限制或者排斥潜在投标人的行为：,（一）应在三报一网发布资格预审公告或者招标
12、公告；（二）公告内容不一致。,2、投诉与处理（行政诉讼前置程序）招标投标法实施条例第六十条投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。,预审文件、招标文件异议、开标情况异议、公示中标人异议,第五章 法律责任,28,案例：山东营口市市政公路PPP项目政府采购中采取竞争性磋商方式，被征地的村民是否可以对中标结果提出异议？,3、实施条例第五十四条依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。有异议的，应在公示期间提出。招标人应当自
13、收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。,案例：广州市亚运会某体育场馆比赛音响专业分包招标活动中某某施工单位不服某建设局提起行政诉讼。,29,案例：A、广州番禺某大桥建设工程合同中实际施工人挂靠江西某高速公路公司，伪造虚假工程业绩，导致中标无效。B、广州某报业集团花都地块开发合作合同涉及评估问题。C、广州市亚运会某体育场馆比赛音响专业分包招标活动中某某施工单位不服某建设局提起行政诉讼。,三 招标投标的实施条例亮点,30,第二篇 建设工程合同实务,31,1、建设工程施工合同的法定形式2、中标通知书的法律效力,A、订立建设工程合同，应当采用书面形式，否则合同不成立；（无合同
14、实际施工完成）B、国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立，否则合同无效；C、经常使用的建设工程施工合同范本GF-1999-0201版本；广东省建设厅2006年版；广东省建设厅2009年新版GF-2013-0201版本,A、招标、投标、中标通知书的性质；B、招标后投标前的要约邀请阶段；C、投标后中标通知书发出前的缔约过失责任；D、中标通知书发出后，建设工程合同即成立，若一方毁标，其应当承担违约责任；E、建设工程合同书面形式的法律效力。,四、建设工程施工合同的签订,32,3、案例：珠江某投资集团中标通知书发出给施工单位后，但拒绝签订建设工程合同，
15、重新进行招投标，如何赔偿施工单位损失？4、审查施工合同主体、内容、选择争议解决方式:,33,5、格式合同条款认定与法律适用,A、格式合同条款认定：我国合同法第39条第2款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。B、合同法第40条、第41条的适用。,案例：A、大学城项目中建某局建设工程施工合同中特别约定：政府财政评审作为工程结算的最终依据,该条款是否有效？B、广州珠江某房地产开发公司提供商品房预售合同中未提示的格式条款无效。,34,6.1、合同法第五十四条一款规定：“下列合同，当事人一方有权一年内请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：,(一)因重大误解订立
16、的；(二)在订立合同时显失公平的。”,6、建筑施工合同可变更可撤销,35,6.2 重大误解根据我国民法通则若干问题的意见第71条对“重大误解”，的界定，“行为人因对行为性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。6.3 显失公平 我国民法通则若干问题的意见第72条对显失公平界定为：“一方当事人利用优势或利用对方当事人没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。,36,6.4情势变更 概念：情势变更原则是指非因当事人的过错出现了当事人不能预见、无法防止的客观情况，不能履行或履
17、行将会显失公平，根据诚实信用原则，允许变更解除合同并免除当事人不履行合同责任的一种制度。法律规定：合同法司法解释(二)第二十六条 重点提示：情势变更的司法认定由高级法院报最高法院审核。参考论文：浅议工程施工合同中情势变更原则的适用,37,建设工程施工合同无效情形根据合同法第五十二条的规定，如何理解。,A、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；B、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；C、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；D、非法转包，违法分包的合同无效；E、根据合同法第五十二条的规定，认定合同无效。,A、一方欺诈、胁迫损害国家利益；B、恶意串通，损害国家、集体
18、、他人利益；C、合法形式掩盖非法目的；D、违背社会公共利益；E、违反效力性强制法律规定。,7、建设工程施工合同效力,38,无效合同的法律适用；无效合同的处理和后果；施工中取得资质不作无效；应当公开招标未公开招标，不作无效；垫资条款不作无效；收缴非法所得的法律适用；建筑施工企业挂靠定义：深圳市人民政府令（第104号）发布深圳市人民政府制止建筑工程转包、违法分包及挂靠规定。名为劳务分包合同实为工程非法转包或违法分包；,（借用+产权+财务+人事+劳动五大关系）A、挂靠与联营、内部承包的区别；B、挂靠法律后果与解决方案。,案例：A、东莞市某建筑总公司与实际施工人范某承建海龙大厦案；B、碧桂园某项目总包
19、某建工集团以劳务分包合同形式转包。,39,案例：EPC工程总承包中，主体分包合同的合法性问题。,某央企甲公司,Epc模式下甲公司发包给乙公司电力管线铺设工程,Epc工程总承包乙公司,A公司承包设计,B公司承包施工（主体工程）,C公司承包材料采购,41,案例：EPC工程总承包中，主体分包合同的合法性三种情况分析。（1）EPC总承包方具备勘察、设计和施工总承包资质时，主体工程一般不能分包；（2）EPC总承包方具备设计综合甲级资质或施工总承包资质之一时，其资质范围以外的内容应当分包给具有资质单位完成。（3）EPC的发包方对工程总承包单位有分包约定的从约定。参考文件：建设部关于培育发展工程总承包和工程
20、项目管理企业的指导意见（建市函2003（30号文）招标投标法第48条第二款：中标人可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。建筑法第29条第一款：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。依据工程设计资质标准第三条第（一）项，工程设计综合甲级资质可以承揽其取得的施工总承包一级资质证书许可范围内的工程总承包业务，故设计单位欲承揽工程总承包，应具备施工总承包一级资质。依据建筑业企业资质标准总则第三条第（四）项的规定，取得施工总承包资质的企业，可以从事资质证书许可范围内的相应工程总承包业务。,42,案例：独立担保的司法解释：最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁
21、波东方投资公司代理进口合同案”中认为：海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此，应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。,五、建筑施工合同的担保,42,A、赣粤某高速建设工程合同无效，担保合同无效；B、广东某建雅公司800万担保再审案。C、上海某建筑集团珠江城项目建设单位担保期限自主合同全部履行完毕之日（适用担保法司法解释32条二年保期）。,案例,43,六、建设工程施工合同解除1、解除合同法律法规和适用：,协议解除违约解除情势变更解除不能实现目的
22、的解除,44,2、解除合同的法律效力。,3、发包人合同法268条随时解除权。,4、合同解除后的违约赔偿问题。,5、案例：华南某大学与广东某装饰公司之间解除装饰工程合同纠纷。,45,住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见（建市201492号）（十九）加大工程总承包推行力度。倡导工程建设项目采用工程总承包模式，鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务。推动建立适合工程总承包发展的招标投标和工程建设管理机制，调整现行招标投标、施工许可、现场执法检查、竣工验收备案等环节管理制度，为推行工程总承包创造政策环境。工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。
23、关于征求关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（征求意见稿）意见的函（建市设函201510号）（2015年1月21日）（四）完善工程总承包项目分包管理制度对于依法承揽的工程总承包项目，工程总承包企业可以在其资质证书许可范围内自行实施工程项目的勘察、设计、设备采购和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，不再通过招标方式将工程项目的勘察、设计或施工发包给具有相应资质的分包企业。,BT、EPC等方式选择的中标工程总承包单位依法分包权,7、建设工程招标相关问题,47,建筑业企业资质管理规定（2015）第六条建筑业企业资质标准和取得相应资质的企业可以承担工程的具体范围，由国务院住房城乡建设主管部门
24、会同国务院有关部门制定。第七条国家鼓励取得施工总承包资质的企业拥有独资或者控股的劳务企业。建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见（2015）（五）企业首次申请或增项申请建筑业企业资质，其资质按照最低等级资质核定。企业可以申请施工总承包、专业承包、施工劳务资质三个序列的各类别资质，申请资质数量不受限制。企业申请多个类别资质的，工程业绩应当分别满足各类别资质标准条件。（过渡期2015-2016年）企业最多只能选择5个类别的专业承包资质换证，超过5个类别的其他专业承包资质按资质增项要求提出申请。,工程总承包单位可否对自己无资质的专业分包工程直接进行施工？,7、建设工程招标相关问题,48,专业承包企
25、业能否进行专业分包？,7、建设工程招标相关问题,建筑法 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。,建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。,49,专业承包企业能否进行专业分包？,7、建设工程招标相
26、关问题,？,50,中华人民共和国招标投标法实施条例第八条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。第九条除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；,国有投资公司拥有一块土地，其中控股股东是一家具有工程施工
27、资质的国企，是否符合自建的条件？,7、建设工程招标相关问题,51,（一）相关法律规定：政府采购法第四十九条：政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。,7、建设工程招标相关问题,福建某政府工程结算的工程量超过工程中标价10%，是否需要重新招投标?,6,52,政府采购法实施条例第六十七条：采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：（五）政府采购合同履行中追加与合同标的相同的
28、货物、工程或者服务的采购金额超过原合同采购金额10%；,法律法规未明确规定，实际已发生的采购金额超过10%的情况该如何处理。,7、建设工程招标相关问题,福建某政府工程结算的工程量超过工程中标价10%，是否需要重新招投标?,中华人民共和国招标投标法实施条例第九条：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；工程建设项目施工招标投标办法(七部委30号令，2013年4月修订)第十二条：依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：（五）在建工程追加的附属
29、小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求。,6,53,（二）如满足以下情况，则可不再重新招标（依据：政府采购法第四条：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法）,7、建设工程招标相关问题,福建某政府工程结算的工程量超过工程中标价10%，是否需要重新招投标?,6,（三）如不满足上述第（二）项中的条件，则超出原合同采购价10%的部分的工程属于必须再次招标的项目。但本案例中工程已施工完毕，再补用招标程序存在以下问题：1、项目已完成，招标标的已不存在。2、存在悖论：如严格按照招标流程，不能保证原中标人一定中标；如要保证原中标人一定中标，则本次招标违反
30、了招标法公平、公正、公开的基本原则，对于政府来说属于以新的违法行为掩盖原有违法行为，是“错上加错”。救济途径：1、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程合同无效。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2、财政部门按照政府采购法实施条例第六十七条：依法追究采购人的相关责任。,54,第三篇 建设工程招标投标案例分析,54,一、湖南市政道路项目通过竞争性磋商方式采购专业咨询机构,本次启动的PPP项目工程总投资约为3.4355亿元，建设内容主要有
31、4项工程，分别是荷塘支十一路、荷塘支十三路、板塘十一路、板塘十六路延长线四条市政道路。湖南湘潭某经济开发区管委会拟通过竞争性磋商方式引入社会资本，并授权湘潭某投资有限公司与中标人共同出资组建项目公司，其中湘潭某投资有限公司资本金出资10%，由项目公司负责PPP项目的投资、建设及维修养护，合作期十年。项目公司取得投资回报的收入来源包括广告经营收益及政府购买服务付费。政府付费遵照PPP项目政府和社会资本“风险共担，收益共享”的，从项目建设期满后开始测算。2015年9月28日，湖南湘潭某经济开发区管委会通过竞争性磋商方式采购湖南某伦咨询有限公司为本项目的专业咨询机构。,56,一、湖南市政道路项目通过
32、竞争性磋商方式采购专业咨询机构,财政部于2014年12月31日制定了政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法 财库2014214号第三条 符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：（一）政府购买服务项目；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。,56,二、中铁某局对某项目评标中标异议（一）开标记录表,备注：经综合评标后，中标候选人
33、排名：1、中交A公司2、中建某公司3、中铁某公司,57,二、中铁某局对某项目招标中标异议,（二）评标专家朱某某：项目评标专家。工作单位：大连中交理工交通技术研究院有限公司大连中交理工交通技术研究院有限公司为中交水运规划设计院有限公司与大连理工大学相关企业合资成立的设计研发企业。中交水运规划设计院为控股方。均是中国交通建设集团有限公司下属企业。中交某航三投标使用在建项目的项目经理拟用项目经理：项某某在建项目：左江崇左至南宁（宋村三江口）级航道工程航标工程（B 标）,58,二、中铁某局对某项目招标中标异议,59,法律分析：（一）本次招标过程中可能存在应回避而未回避的情形。招标投标法第三十七条第四款
34、规定，“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换”；评标委员会和评标方法暂行规定第十二条规定，不得担任评标委员会成员的情形：（一）投标人或者投标人主要负责人的近亲属；（二）项目主管部门或者行政监督部门的人员；（三）与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的；（四）曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的”；辽宁省评标专家和评标专家库管理办法第二十条规定，“评标专家应予回避的情形：（一）项目主管部门或者行政主管部门的人员。（二）投标人或者投标人主要负责人的近亲属。（三）与投标人有利害关系，可能影响公正评审的”。,根据前
35、述规定，若贵司认为朱某某未主动申请回避违法，贵司应举证证明存在前述法律、行政法规及地方性法规规定的情形。若贵司仅以朱某某所在公司与四位投标人同属中国交通建设集团，即认定评标委员会成员与投标人存在利害关系或经济利益关系，主张朱浩应予以回避，可能难以获得投诉受理部门的支持，因中国交通建设集团体系庞大，下属公司众多，未有直接经济往来的下属公司之间利害关系并不明显。,二、中铁某局对某项目招标中标异议,另，辽宁省评标专家和评标专家库管理办法第二十一条第二款规定，“评标工作结束后，如发现个别评标专家未能按照相关规定进行评标，评标结果未产生不良后果，可确认评标有效；对于造成不良后果和影响评标结果的评标，由有
36、关行政主管部门依照法律、法规的规定，认定其评标无效，并由招标人重新组织评标或重新招标”，故即使本次评标中存在未回避的情形，仍应符合此处的“造成不良后果和影响评标结果”的重新评标或重新招标条件。（二）本次招标过程中可能存在第一中标候选人违法投标的情形。注册建造师管理规定第二十一条第二款规定，“注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人”，本次投标过程中，若一航公司拟派的项目经理项国玉仍然担任在担任“左江崇左至南宁（宋村三江口）级航道工程航标工程（B标）”的项目经理，则一航公司存在违法投标情形。招标投标法实施条例第五十五条规定，“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗
37、力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”,60,三、肇庆某客运枢纽及体育中心改造PPP咨询服务项目中标异议,投标人A与投标人B是同一股东控股的公司，公司负责人为同一人（见关系图）。因此，依照招标文件及相关法律法规，不得参加同一项目的招投标。,61,根据招标文件的规定“一个投标人只能提交一个投标文件。如果投标人之间存在下列互为关联关系的情形之一的，不得同时参加本项目投标：（1）法定代表人为同一人的两个及两个以上法人；（2）母公司及
38、其直接或间接持股50%及以上的被投资公司；（3）均为同一家母公司直接或间接持股50%及以上的被投资公司”以及政府采购法招投标法的规定“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动”。,100%,100%,80%,（一）案情简介申请人：广州市某房地产有限公司被申请人：广东某建筑工程有限公司 2007年4月28日，申请人向被申请人发出某1号地（第二期）房屋及其配套总承包工程接纳投标通知书，表示以人民币358982750.64元之大包干合同总价，将某1号地（第二期）房屋及配套总承包工程发包给被申请人。合同第十三条第五款约定：若协议书与报建合同不一致，则
39、以本协议为准。在上述被申请人向申请人发出最后造价确认书至双方签订协议书的这段时间，申请人向某建设工程招标管理办公室、某建设工程交易中心提交招标申请书，申请人与被申请人就甲、乙型住宅，1号用地地下车库，某房地产1号用地电房2号工程承建事宜签订了一份建设工程施工合同，约定合同工期900日，合同价款为93986641.28元。,四、某房地产公司与某建筑工程公司黑白合同纠纷,62,2007年5月14日，经某建设工程交易中心盖章见证的中标通知书（中标价为93986641.28元）发送给被申请人。双方发生纠纷，申请人向本会提起仲裁申请。在仲裁的过程中，被申请人向某建设局举报申请人在项目招投标和建设过程中涉
40、嫌违法行为。某建设局于2011年5月5日向被申请人复函称：一、.我局责令申请人对未办理招投标的项目，必须依法进行招标。二、按照目前调查结果显示，缺乏足够的证据证实该招标因申请人与被申请人的前期商谈而影响中标结果。三、申请人与被申请人于2007年4月27日签订的施工合同中的合同价款调整（即工程结算方式）与招标文件要求不符，2007年4月28日签订的协议书上的工程内容、工程造价、建筑面积、违约罚款限额与施工合同、招标文件不一致。我局责令申请人与被申请人改正。,四、某房地产公司与某建筑工程公司黑白合同纠纷,63,在仲裁庭审理本案件期间，仲裁庭委托某造价咨询公司分别按协议书约定方式以及按执行当地施工时
41、期现行定额计价方式对涉案工程当前造价进行鉴定。最终确定工程的鉴定结果：1.按协议书约定方式为142560959.47元；2.执行当地施工时间现行定额计价方式造价为162410609.43元。申请人的仲裁请求为：（一）解除申请人与被申请人签订的协议书及相关合同文件，解除双方的工程承包合同关系。（二）裁决被申请人向申请人支付逾期竣工赔偿金20784000元（合同约定的应竣工时间开始暂计算至2010年5月17日止，要求计算至裁决工程实际竣工之日止）。（三）裁决被申请人将全部人员及其临时建筑物、机械、工具、设备和物料等7日内迁离申请人的工地。,四、某房地产公司与某建筑工程公司黑白合同纠纷,64,（二）
42、争议焦点：涉案合同的效力问题。申请人认为，本案所涉招标程序没有任何国家机关作出中标无效的认定，被申请人主张合同无效没有任何依据。被申请人认为，双方签订的协议书和施工合同分别基于“阴阳”两套各自独立的招标程序签订，属于无效合同，主要理由如下：1.双方签订的协议书所依据“阴”招标是申请人内部进行的，完全由申请人“暗箱操作”进行，中标价格是根据申请人在超过投标截止日期后才提交的报价确定，双方进行反复的谈判，属于无效招标及中标无效。2.申请人在某建设工程交易中心实施另一套“阳”招标程序中的施工招标文件投标截止日期和开标日期是空白的，中标价格只有实际造价的约四分之一。依据此招标程序所签订的施工合同早于中
43、标通知书签订，颠倒法定的程序。基于此招标程序签订的施工合同也是无效的。,四、某房地产公司与某建筑工程公司黑白合同纠纷,65,（三）裁决理由 招标投标法第3条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；虽然施工合同与协议书约定的施工范围不完全一致，但施工合同约定的工程造价93986641.28元仍与施工合同对应协议书范围内的实际工程造价大约2.2亿元的造价相差悬殊，明显故意规避国家税费。同时，双方在协议书中还约定协议与报建合同不一致，则以协议书为准
44、。可见，协议书的签订未经合法的招投标程序。协议书是双方恶意串通规避政府部门监管招投标程序而签订的，明显损害了其他招标人公平竞标的利益以及国家有关税收及收取相关费用的利益。根据合同法第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的”据此，仲裁庭认为，施工合同、协议书均属无效合同。,66,（四）案件评析1.协议书和施工合同效力认定（意思自治、契约自由和行政司法干预）；2.中标无效应先由建设行政主管机关确认；3.本案工程造价确认支持无效协议书的鉴定结果，不支持按定额计价的非法利益。（参考最高院建设工程司法解释第二条：建设工程合同无效
45、，经竣工验收合格，参照合同支付工程价款。,67,五、某地产公司与广东某建筑公司关于金兴花园承包合同的效力纠纷,68,一、概况。万兴地产与广东某建筑公司未经招标程序签订一份建设工程总承包合同，约定由广东某建筑公司承包金兴花园三期项目，该项目性质属商品住宅建设项目。广东某建筑公司依约缴纳履约保证金，后因万兴地产单方原因，未开展施工。广东某建筑公司要求万兴地产支付违约金2000万元。二、法律意见。,分析：双方未经招标程序私下签订工程承包合同违反法律法规的强制性规定。依据招标投标法、工程建设项目招标范围和规模标准规定的规定，本房地产开发项目属于应当招标投标的范围。未经招标投标而直接签订的工程施工承包合
46、同违反了合同法第五十二的强制性规定，合同法定无效。,五、某地产公司与广东某建筑公司关于金兴花园承包合同的效力纠纷,69,1、招标投标法第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。2、工程建设项目招标范围和规模标准规定第七条本规定第二条至第六条规
47、定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。,五、某地产公司与广东某建筑公司关于金兴花园承包合同的效力纠纷,70,3、中华人民共和国合同法 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一
48、）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。4、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。,六、佛山南海九江某道路扩建工程招投标纠纷,71,（一）概况 该工程项目于2016年3月2
49、4日进行招投标评审后，招标人、区资管办、区纪检部门收到了一家投标单位对部分投标单位的信用评价不符合招标文件及答疑文件的要求却通过资格评审的结果提出质疑的质疑函，招标人复核相关资料认为该质疑属实，于是重新组织了评标。某建设公司（投标单位）在重新评标中，被认定为资格审查不通过，理由是其信用评价不符合招标文件及答疑文件的要求，某建设公司对此认定提出异议。（二）法律分析 1、资格审查不得设定不合理的业绩、信誉等评审事项 招标文件中规定：投标人应“在最新年度广东省公路水运工程施工和监理企业信用评价中，信用等级被评价为C级（或以上）的。在最新年度佛山市公路水运工程施工和监理企业信用评价中，信用等级被评价为
50、C级（或以上）的。”,六、佛山南海九江某道路扩建工程招投标纠纷,而根据“广东和佛山的信用评价管理办法”必须要有参建项目才行，也就是说必须要求投标人在前一年在广东和（或）佛山必须要有在建项目。招标投标法实施条例第三十二条第二款规定，依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖励作为加分条件或者中标条件的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。同时，佛山市南海区建设工程招标投标实施办法第二十条规定，资格审查不得设定不合理的业绩、信誉等评审事项。而该项目设置的信用评价等级恰恰属于上述规定的业绩、信誉事项。2、重新评标是否符合法律规定 重新评标的启动程序违反法律规定，根据中华人
