商法学--公司法-课件.ppt

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1、第二编 公 司 法,第六章 公司概述第一节 公司的概念与特征第二节 公司的类型第三节 公司概念的新发展,学习目的与要求：了解公司的概念与特征、公司法的概念及其调整对象；理解公司法的性质与特征；掌握公司的分类和我国公司的种类。本章重难点：公司的分类,（一）定义由1个以上股东依法设立的营利性的企业法人。（二）语义1、中文公司：共同执掌2、英文：Company,Corporation,一、公司的概念,3、德语：Handelsgesellschaft4、法语：societe commercial5、日语为：会社总之：均强调社团性、独立人格、营利性,公司是在商品经济发展到一定程度、资本主义生产关系形成之

2、后正式形成并且随着资本主义制度的发展而发展的。资本主义社会里的公司是资本主义制度的体现者。对于公司可以从社会学、经济学和法学三方面去研究。,从社会学方面看，公司是一种团体，一种社会组织，是多数的个人为一定目的而结合成的一种社会组织。,（一）社会学的阐释,1公司是个人结合而成的团体 团体是异于松散的个人社会的实体。其特点在：有组成员，团体是组成员的集体而不是偶然的集合；团体有团体意思、有团体的机关，团体对外有代表、以团体的名义进行活动；团体与成员有固定的、密切的关系，团体对其成员有拘束力等。家庭、国家、村、各种学会都属于团体。,团体有两类。一类是自然结合的团体，如血缘团体（古代的氏族、宗族、现代

3、的家庭），地域团体（古代的部落、现代的国家、村、区）。,2公司是个人自愿组成的团体,一类是个人自愿结成的团体，公司和各种学会同属于后者。自愿组成的团体的特点在于：（甲）团体的组成、变更和解散均决定于个人（组成员）的自由意思（例外情形也有，如国家命令解散）。（乙）团体的活动取决于全体或大多数成员；（丙）团体有一定的存在目的，这种目的就是成员意思的集合，但目的既定之后又对成员有拘束力，非经一定程序不能为个人任意改变。,公司是以营利为目的而组成的团体，而且必须把所得利益分配与成员。公司与家庭不同，后者不是利益团体。,3公司是一种利益团体、是营利组织,因此，从社会学角度看，公司是多数个人为了图谋个人的

4、利益而共同组成的一种团体。从这一点出发，意思自治原则、营利的原则适用于公司。,公司是以营利为目的而组成的团体。个人也可以进行营利活动，但随着商品经济的发达，个人的力量有限，遂有组织起来的必要。合伙也不足适应需要，又有组成公司的必要。,（二）经济学的研究,1公司是资本与劳力的高度集合2公司中个人（股东）的风险分散与减轻3公司的特点在于企业维持制度,公司在经济方面有特殊的机能,个人企业和合伙企业不仅随个人的生死、个人的任意而存废，而且国家对其不加以特别的关注，任其自生自灭。公司企业是法人，脱离个人（成员）而永续的存在，不受个人生死进退（加入公司、退出公司）的影响。而且现代国家对公司给予特殊的关注，

5、用各种手段维持其存在。越是大规模的公司，越是受到国家的支持（当然也就能发挥更大的经济上的作用）。,总之，公司在资本主义经济中起了很大的作用。它随着资本主义制度的发展而发展，反转来又促进、推动了资本主义商品经济的发展，成为资本主义经济的重要力量。,1公司是法人 公司是社团法人中重要的一类。法人制度在公司制度中得到最充分的表现。公司是社团法人中最为典型的。,（三）法学研究,2公司是营利法人，是企业的最高形态。3公司活动中的法律行为大多是共同行为。这与合同法中的法律行为主要是合同（双方法律行为），票据法中的行为主要是单方行为有所不同。对法律行为的这三种形式的研究，是与这些法律部门的发展相联系的。,4

6、破产制度最初（例如在法国商法典）是从 公司开始的（法国商法典里的破产限于公司）。公司制度的发展促进了破产制度的发展。,5私法的公法化从公司开始，逐步发展。现在公私法两方面出现的经济法也主要与公司法有关。,现代公司形成的基本原理 生产力的进步和市场竞争导致了生产规模扩大化的需求，这就要求对社会中分散的个人资本进行广泛吸收。股份制和有限责任的制度安排，有效促成了这种资本社会化。,而资本社会化又为生产规模的进一步扩大开辟了广阔的前景。生产规模的扩大化，包含着企业组织的复杂化和管理的科学化。而资本的社会化又导致众多而分散的投资者无法自己担负管理的职能。,这样，就必然造就出一大批专门化和专家化的管理者。

7、管理者名义上是受托于资本所有者，而实际上是受雇于公司，而且他们的利益是与公司的兴衰成败息息相关的。管理者努力工作，公司蒸蒸日上，投资者自然受益。,而且，管理专门化程度高的公司一般说来具有较高的竞争能力。所以，市场竞争的优胜劣汰机制进一步加强了管理者的地位，从而使管理职能越来越同资本所有权相分离，导致以“经理阶层支配”为标志的“企业管理革命”。,有的国家（如德、瑞）不作总括的规定，只就各种公司分别作出规定，在法律上作总括的规定者，在大陆法系国家可以日本为例。,各国法律上的公司概念,日本商法 第五十二条规定：（一）本法所谓公司，指以经营商行为为目的而设立的社团。（二）依本编（注：日本商法第二编，即

8、公司编）规定设立的以营利为目的的社团，虽不以经营商行为为业者，亦视为公司。第五十四条第一款规定：公司为法人。,英美法系的规定可以我国香港地区的公司条例为例。香港公司条例第二条 公司是指依本法例组成并登记的公司以及现存的公司。,不论是大陆法系还是英美法系，公司法法律上的概念都可以总括为：公司是指依法设立的以营利为目的的企业法人。,公司是指由符合法定人数的股东出资组成的、从事营利性经济活动的企业法人。,我国公司的概念,公司法（2013年修订）第二条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。,第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司

9、的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。,二、公司的特征,（一）人格性1、权利能力：公司成立公司消灭（1）享有广泛的权利财产权、商号权、名誉权、受赠权,（2）性质上的限制生命、身体、健康、身份、自由、亲权、继承等；先天限制，无法改变,（3）法定限制可能因政策变化而改变经营范围、转投资、发行债券等现代公司法：法定限制愈来愈少,2、行为能力：与权利能力同时产生、消灭（1）独立的意志：决策、执行和监督机关（2）自己名义进行交易,3、责任能力：权利和行为能力之逻辑延伸（1）侵权责任能力（2）刑事责任能力：双罚制,（二）社

10、团性1、一般2个以上股东组成（1）分散风险（2）管理专业化（3）搭便车问题、投资者不忠诚问题,2、有别于财团法人3、一人公司的挑战,（三）营利性1、以营利为目的2、连续从事同一性质的经营活动,（四）有限责任（五）永久存续不会像合伙那样因成员退出而解散百年老店就有可能了,思考：公司的性质公司完全是法律拟制的吗？（拟制说）公司是一系列合同吗？（契约说）,知识拓展：公司的经济功能（一）公司是资本集中的最有效形式1通过股票发行筹集资本，无需在众多投资者之间协商。2股本金额细分有利于广泛吸收社会资金；3“公开、公平、公正”原则符合投资者需要；4股票自由流通可迎合投机需要；5依法发行债券也为公司集中资本提

11、供有利手段。,（二）公司能够有效地提高企业的经营效能（三）公司有利于资源配置的合理化 1公司能有效地推动生产专业化协作的发展和资源的综合利用。2公司能促进资源的合理流动。,（四）公司能够促进企业家阶层的形成1公司这一组织形式使管理者独立化和专业化，提出了对管理人员专门化的需要；2社会上众多公司对管理人员专门化的需要的需要，使企业家成为一个专门的职业，使得经理市场的形成成为可能。（五）公司有利于重塑社会经济的微观基础,第二节 公司的类型,一、公司的法定类型,（一）两大法系公司分类的方法迥异,（二）大陆法系共有的公司类型1、有限责任公司2、股份有限公司3、两合公司4、股份两合公司,（二）英美法系特

12、有的公司1、公公司 2、私公司3、保证有限公司,（四）欧洲公司经济一体化的产物,二、中国公司的法定类型,（一）有限责任公司 有限责任公司，又称有限公司，是指由50个以下股东出资设立的，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。,有限责任公司的特征（1）股东责任的有限性（2）股东出资的非股份性（3）公司资本的封闭性（4）股东人数的限制性（5）公司组织的简便性（6）具有一定的人合因素,有限责任公司的优缺点有限责任公司的优点：公司容易组建。有限责任公司一般采用董事单轨制。即董事和经理均由同一个人担任。股东风险较小。,有限责任公司的缺点：公司的信用程

13、度不及无限公司。易产生投机倾向。由于股东只负有限责任，而且股东一般掌握经营权，所以容易助长股东的投机心理，使股东往往用较少的资本去冒很大的风险，也有许多有限责任公司以破产方式逃避债务，严重损害公司债权人的利益。,筹集资本和转让资本较难。有限责任公司的资本总额由各股东一次足额认缴，不像股份有限公司那样可以分期缴纳；公司不能募集公司债，公司举债只限于银行或其他债权人，使筹资受到一定限制；股东转让股本必须征得其他股东的同意，使资本转让较难。,1、概述 所谓一人公司，是一人有限责任公司的简称，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。,一人有限责任公司,早期公司法大都不承认一人公司，规定有

14、有限责任公司的最低股东人数。现在承认一人公司是立法的趋势，如我国、我国台湾地区等。,承认理由：承认一人公司是世界各国公司法发展的趋势，承认一人公司有利于鼓励出资人投资，承认一人公司有利于消除以虚拟股东来规避法律的行为。,承认和反对一人公司的理由,反对理由：考虑到我国目前国家对社会的控制能力以及商业信用的程度，暂时还不应全面承认一人公司；承认一人公司可能造成个人独资企业与一人公司法律责任的混淆；全面承认一人公司可能危害社会交易安全等。,第五十七条一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法

15、人股东的有限责任公司。,2、我国对一人公司的规定,第五十八条一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。,第五十九条一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。,第六十条一人有限责任公司章程由股东制定。第六十一条一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定（即股东会的职权）时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。,第六十二条一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应

16、当对公司债务承担连带责任。,王某依公司法设立了以其一人为股东的有限责任公司。公司存续期间，王某实施的下列哪一行为违反公司法的规定？（2006年第三卷24题）A决定由其本人担任公司执行董事兼公司经理 B决定公司不设立监事会，仅由其亲戚张某担任公司监事C决定用公司资本的一部分投资另一公司，但未作书面记载 D未召开任何会议，自作主张制定公司经营计划,解析：公司法第61条规定，一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。第16条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。所以王某决定用公司资本向另一公

17、司投资应当作书面记载，故本题选C是正确的。王某其他的行为都符合公司法的规定。,国有独资公司1、国有独资公司的概念与特征 国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。（公司法64条2款）,国有独资公司的特征（1）投资主体的单一性和特定性（2）适用对象的特定性（3）运作规则的特殊性,2、国有独资公司的设立（1）单独发起设立（2）国有企业改组设立,3、国有独资公司的组织机构 第六十六条国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司 的重大事项

18、，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解 散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。,前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。,第六十七条国有独资公司设董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。,国有独资公司负

19、责人的专任制度,第六十八条国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。,第六十九条国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。,第七十条国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。监事会行使本法第五十四条第（一）项至第（三

20、）项规定的职权和国务院规定的其他职权。,（二）股份有限公司,股份有限公司，又称股份公司，是指注册资本由等额股份构成并通过发行股票筹集资本，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。,股份有限公司的特征（1）公司组织浓厚的资合性（2）资本募集的公开性（3）股东资本的股份性（4）股东责任的有限性（5）公司经营的公开性,股份有限公司的优缺点股份有限公司的主要优点：股份有限公司有利于吸纳社会资金。股份有限公司有利于资本流动。公司资本证券化使得股票可以自由转让，刺激公众的投机心理。股份有限公司有利于提高管理水平。（所有权与经营权分离）股份有限公司有利于分散投资者

21、的风险。,股份有限公司的主要缺点：信用程度较低。既不易组建，也不易管理。容易造成内部人控制。股票投机活动往往带来经济生活的混乱,（三）上市公司 上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。,上市公司的特点：它是股份公司的一种 它是股票在证券交易所交易的股份公司 它是股票获准上市的股份公司,（一）人合公司、资合公司和人资兼合公司 1、人合公司2、资合公司3、人合兼资合公司,三、公司的学理分类,（二）本国公司、外国公司和区域性公司1、国籍认定的标准：（1）准据法说以公司章程依据哪国法律制定、公司设立依据哪国法律进行，推定公司具有该国国籍。,（2）设立行为地说以公司设立行为地的国家作为其

22、国籍：设立契约签订地公司资本募集地公司设立登记地,（3）股东国籍说以公司的主要股东的国籍作为公司国籍。（4）住所地说以公司住所地(包括管理机构所在地和主要营业所在地)的国家作为公司的国籍。,2、中国（1）以准据法为主兼采住所地法的原则。（2）凡依照我国法律在中国境内设立的公司均为中国公司，即本国公司。与本国公司相对应的即为外国公司。,（三）母公司和子公司,（四）本公司与分公司,分类标准：公司的管辖关系具体分类：1、本公司 又称总公司，是指从组织上、业务上管辖其他公司的公司。受管辖公司的业务执行及资金调度均由本公司发号施令。,2、分公司 是指从业务上、组织上接受其他公司管辖的公司。分公司在法律上

23、不具有独立的主体地位和法人资格，不能独立承担责任，其经营活动主要有赖于本公司的意志。,知识拓展：公司集团,一、公司集团的概念和特征,何为公司集团，目前学界和立法尚无权威的定义。1987年国家体改委、国家经委关于组建和发展企业集团的几点意见对企业集团做了定义。,1997年国家计委、国家经贸委、国家体改委印发关于深化大型企业集团试点工作的意见，1998年国家工商行政管理局关印发企业集团登记管理暂行规定，2000年，中国银行业监督管理委员会发布企业集团财务公司管理办法，并于2004年、2006年进行了两次修改。,特征：1.集团成员间存在控制关系2.受控公司股东的法人化3.利益分配格局的复杂化4.一人

24、公司广泛存在5.成员公司董事责任的扩展化6.责任承担的不确定性,二、公司集团的基本结构形态,1.直线型,2.基本金字塔型,3.变异金字塔型,主体资格不同财产关系不同财产责任不同,25玮平公司是一家从事家具贸易的有限责任公司，注册地在北京，股东为张某、刘某、姜某、方某四人。公司成立两年后，拟设立分公司或子公司以开拓市场。对此，下列哪一表述是正确的？（2014年卷三）A在北京市设立分公司，不必申领分公司营业执照B在北京市以外设立分公司，须经登记并领取营业执照，且须独立承担民事责任C在北京市以外设立分公司，其负责人只能由张某、刘某、姜某、方某中的一人担任D在北京市以外设立子公司，即使是全资子公司，亦

25、须独立承担民事责任,【考点】分公司与子公司的区别【解析】选项A、B错误。公司法第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此可知，设立分公司应当申领营业执照。并且，分公司因不具备民事主体资格，因此不能独立承担民事责任。,选项C错误。对于分公司的负责人，公司法及其司法解释中并未作出限制性的规定，应由该公司自行决定。选项D正确。公司法第十四条第二款规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。,第三节 公司概念的新发展,放松刚性要求，呈现灵活性和可塑性。契约化趋势,一、私公司人格的

26、柔性化,绝大多数国家许可。中国：也允许1、立法规定一个自然人或法人均可设立一个自然人仅设立一个一人公司，且该公司不能再设立一人公司最低资本10万，不能分期出资推定不独立：需举证证明独立性法定审计,二、一人公司,2、对社团性的影响不得不允许一人股东会，准予其利用书面决议 董事会、监事会仍维持分权制衡理念：虽然可只有一个股东，但至少要2个高管（执行董事监事）,1、对股东利益最大化观念的修正2、法律地位（1）准法（soft law）（2）公司法：第5条职工董事,三、公司的社会责任,四、公司法人格否认,一根甘蔗不可能两头都甜！制度：收益成本！,1、含义公司合法成立；只是一时一事的剥夺，而非永久剥夺。德

27、国：直索责任（Durchgriff）美国：piercing corporate veil 英国：lifting corporate veil 公司成立无效：公司设立有瑕疵，宣告无效之后，其人格被永久剥夺，视为自始不存在。公司人格否认不同于公司成立无效！,2、公司人格否认适用于2种情形,（一）概念调整公司组织与行为的法律规范的总称。,知识拓展：公司法,一、公司法的概念、调整对象与特征,（二）调整对象1、组织法公司的全部组织关系发起人相互间或股东相互间的关系股东与公司相互间的关系公司内部组织机构相互间的关系公司与国家经济、行政管理机关之间所发生的社会关系,2、行为法公司的部分经营关系 主要是与公司

28、组织关系有密切关系的经营关系，如股票和债券的发行等。,（三）特征,1、公司法是公法属性的私法2、公司法是兼具商行为法内容的商主体法3、公司法具有较强的技术性4、公司法是兼具程序法内容的实体法5、公司法是兼具国际性的国内法6、公司法具有发展性与变动性,（一）制定法1、单行法为公司立法的主流形式2、区域性公司立法,二、渊源,2、准法,1、公司法多元化（1）统一立法与分别立法并存（2）核心公司法与边缘领域的相关公司立法并存。（3）制定法与“soft law”并存 2、放宽和强化规制并举（1）上市公司强化规制（2）一般公司：契约化（contractualization）趋势,三、全球竞争体制下公司法改

29、革,3、促进信息技术的利用（1）“虚拟会议”合法化。（2）信息披露电子化。4、中小企业待遇差别化 5、一人公司合法化 6、减少刑事制裁（decriminalize）,公司法的体系,（一）英美法系公司法1、成文法为主2、单行法或统一法3、公司设立自由度较高4、调整范围独特,（二）法国法系公司法1、商法典+商事公司法2、公司法管制较为严格,（三）德国法系公司法1、商法典+单行公司法2、公司法富有弹性，任意性规范较多3、治理结构较为特殊4、对关联企业的立法较为健全,（四）折衷法系公司法 以日韩以及我国台湾地区为代表，公司立法起步较晚，但是善于利用后发优势，注意引进吸收其他法系的立法成果。,我国公司法

30、及其修订 1993年12月29日制定 1999年12月25日第一次修订 2004年8月28日第二次修订 2005年10月27日第三次修订 2013年12月28日第四次修订,2013年12月28日全国人大常委会第六次会议审议通过了关于修改公司法的决定，于2014年3月1日起实施：（一）删去第七条第二款中的“实收资本”。（二）将第二十三条第二项修改为：“（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”。,（三）将第二十六条修改为：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”,（

31、四）删去第二十七条第三款。（五）删去第二十九条。（六）将第三十条改为第二十九条，修改为：“股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。”,（七）删去第三十三条第三款中的“及其出资额”。（八）删去第五十九条第一款。（九）将第七十七条改为第七十六条，并将第二项修改为：“（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”。,（十）将第八十一条改为第八十条，并将第一款修改为：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足

32、前，不得向他人募集股份。”第三款修改为：“法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”,（十一）将第八十四条改为第八十三条，并将第一款修改为：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”,第三款修改为：“发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。”（十二）删去第一百七十八条第三款。此外，对条文顺序作相应调整。,这次公司法修改主要涉及

33、三方面。第一，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴另有规定的外，取消了关于公司股东（发起人）应当自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司可以在五年内缴足出资的规定；取消了一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程。,第二，放宽注册资本登记条件。除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本最低限额另有规定的外，取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资

34、比例；不再限制股东（发起人）的货币出资比例。,第三，简化登记事项和登记文件。有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项。公司登记时，不需要提交验资报告。,第七章 公司设立,第一节 公司的发起与设立第二节 公司设立程序第三节 公司目的与权力第四节 公司章程,学习目的与要求：了解公司设立的概念、公司章程的概念、制定；理解公司设立的原则、方式、公司的名称和住所；掌握公司设立的条件、效力、公司章程的记载事项。本章重难点：公司设立的效力、公司章程的记载事项,第一节 公司的发起与设立,一、公司设立的概念,（一）概念为组建公司并取得法人资格而完成的一系列法律行为的总称。,特征：1、创设公司

35、，取得法人资格2、多人意思表示一致的共同行为，有别于对待给付的契约行为,（二）行为类型1、民事法律行为、行政法上的行为2、发起行为（固有行为）、附属行为3、设立有限责任公司的行为、设立股份有限公司的行为,公司设立的本质在于使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得商事主体资格。,二、发起人（一）概念负责筹办组建公司的人。,（二）地位设立中公司的机关,（三）发起人资格1、积极资格2、消极资格,（四）权利义务1、权利报酬请求权特别利益请求权非货币出资权选举和被选举为公司机关成员的权利,2、义务（1）发起人相互之间：合伙关系（2）对公司（3）对投资者：不能成立时，返还已交股款及利息,知识拓展

36、：设立中公司的法律问题（一）设立中公司的概念 在发起人设立公司的过程中，会出现一具有一定的财产基础、有一定的组成成员、有一定的意思能力的团体，一般称为设立中公司。可见，设立中公司是在公司设立过程中出现的一种过渡性的社团，对此学界并无争议。但设立中公司始于何时，终于何时，则见仁见智。,发起人订立公司章程时即为设立中公司开始存在之时 发起人订立公司章程并认购一股以上股份时，设立中公司即开始存在 发起人订立公司章程且第一次发行的股份总额已认足，设立中公司才开始存在,关于设立中公司的法律地位，公司法学界目前有四种学说：1、无权利能力社团说 该说认为，设立中公司不具有任何权利能力，不能充任任何法律关系的

37、主体，其属于无权利能力社团。这是传统大陆法理论对设立中公司性质的观点。,2、合伙说 该说认为，设立中的股份公司属于合伙，设立登记是赋予其法人格的法定要件。设立登记手续完结后，股份公司成立，原来的合伙人取得法人格。由于该股份公司在设立前后并非不相关的两个团体，只是取得了新的资格，设立中取得的权利义务，原封不动地归于成立后的股份公司，不存在移转问题。当然。也就不存在针对移转的一项法律限制。,3、折衷说 这种观点认为，不能武断地说设立中公司属于无权利能力社团或属于合伙，而应区分不同情况，分别界定其法律地位。公司法上的公司，固然视其均为法人，但其所有视为法人之基础之实体，其性格则因公司之种类而有所差异

38、。在无限公司，所着重者为股东之个性，故其变动至为困难，而多数决定原则之适用范围又极狭小，团体之单一体之色彩甚为淡薄，从而其所有被视为法人之基础之实体，可谓系合伙之团体。,反之，在股份有限公司，股东之个性隐而不显，股东之离合集散，悉听自由，而多数决原则之适用，又颇为普遍，其为团体之单一体之存在表现无遗，因此，其所认为法人之基础之实体，具有团体性质，乃一般之所首肯也。准以此论，为股份有限公司前身之设立中公司，当亦应列入社团之范畴，又因其尚未具有权利能力，故为无权利能力之社团。,4、非法人团体说 此多为大陆学者所倡。该说认为，从法律形式上看，虽然设立中公司未进行设立登记，不具有独立的法律人格，但从实

39、际上看，它已具有行为能力、意思能力、责任能力，能够实际履行一定行为，承担一定责任，因而它又处于不完全权利能力状态，具有有限的法律人格，即设立中公司在本质上应是一种非法人团体，基于设立中公司与一般的非法人团体在设立程序、财产的独立性、名称、机关和责任上的区别，所以认定设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。,（二）设立中公司的责任归属 发起人是公司设立行为的具体实施者。发起人的设立活动对于认股人、因设立活动而成立的公司都有直接的影响，为了增加发起人的责任感，防止滥设公司以及以公司名义进行欺诈活动，各国公司立法均对发起人规定了较为严格的民事责任。,设立中的公司在设立范围内进行的民事活动当然不附条

40、件地由成立后的公司承担 对于设立范围以外的以设立中公司的名义进行的民事活动，则属于无效民事行为，原则上由发起人承担相应的民事责任。成立后的公司认可的，也可由成立后的公司承担。,1、发起人以自己名义为设立中公司实施行为的责任归属 最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）（2014年修正）第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。,2、以设立中公司的名义实施之行为的责任归属 公司法第二百一十条未依法登记为有限

41、责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公 司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。,公司法解释（三）第三条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。,三、先公司合同（一）公司不能成立情形发起人承担连带责任,（二）公司成立1、三种模式发起人

42、责任例外承受自然承受,2、我国发起行为（固有行为）：自然承受与设立无关行为：发起人责任，公司可追认,知识拓展：公司设立的法律责任,（一）公司设立失败发起人的法律责任1、发起人对公司的法律责任 第九十四条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；,（二）公司成立时发起人的法律责任1、发起人对公司的法律责任（1）资本充实责任 认购担保责任、缴纳担保责任（交付担保）、差额填补责任。,第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货

43、币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。,第八十三条第一款以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。第二款 发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。,第三十条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当

44、由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。,第九十三条股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。,第九十四条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。,（2）损害赔偿责任,（3）承担未经认可的设立费用 公司设立过程中，发起人为公司设立所支付的费用，若经创立大会或设立中公司的执行机构如董事会等审

45、核后未予承认或予以削减，这些费用应由发起人承担。,2008年司法考试题 29（单）甲股份公司成立后，董事会对公司设立期间发生的各种费用如何承担发生了分歧。下列哪一项费用应当由发起人承担？A发起人蒋某因公司设立事务而发生的宴请费用 B发起人李某就自己出资部分所产生的验资费用 C发起人钟某为论证公司要开发的项目而产生的调研费用D发起人缪某值班时乱扔烟头将公司筹备组租用的房屋烧毁，筹备组为此向房主支付的5万元赔偿金,解析：凡是为公司成立事宜而发生的费用，都是由成立后的公司承担责任。本题中，蒋某、李某和钟某为公司设立而发生的宴请费用、验资费用或者调研费用，都是为了公司的设立而承担的，因此应该由成立后的

46、公司承担，而对于缪某扔烟头的行为，因为是他个人的行为造成的损失，跟公司无关，因此应该由其个人承担。本题正确答案是D。,25李某和王某正在磋商物流公司的设立之事。通大公司出卖一批大货车，李某认为物流公司需要，便以自己的名义与通大公司签订了购买合同，通大公司交付了货车，但尚有150万元车款未收到。后物流公司未能设立。关于本案，下列哪一说法是正确的？（2016年卷三）A通大公司可以向王某提出付款请求B通大公司只能请求李某支付车款C李某、王某对通大公司的请求各承担50%的责任D李某、王某按拟定的出资比例向通大公司承担责任,2、发起人对第三人的法律责任 公司法解释（三）第五条 发起人因履行公司设立职责造

47、成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。,3、股东出资违约责任（1）行使失权程序，使怠于履行出资义务的认股人丧失权利。公司法解释（三）第六条 股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。,第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出

48、资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。,在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。,（2）行使追缴出资权 在股东出资违约情形下，公司（或发起人）可要求有履行可能的股东继续履行其出资义务。,（3）行使损害赔偿请求权（4）请求支付利息,第二节 公司设立程序,一、公司设立

49、的条件,（一）股东、发起人符合法定人数1、有限责任公司2、股份公司,公司法第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。,第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。,公司法第七十六条设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（

50、五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。,第七十八条 设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。,（二）认缴（购）股本1、有限责任公司2、股份有限公司,（三）公司章程1、有限责任公司股东共同制定公司章程,2、股份公司章程由发起人拟定，用于规定公司的组织机构及对内对外行为。发起设立：须经发起人一致同意后才能生效。募集设立：须创立大会通过后才能生效。,（四）公司名称和组织机构1、公司名称,公司名称，是指公司在生产经营活动中用以相互区别的固定称谓，是公司人格特定化的标志。它是公司章程的绝对必要记载事项之一。,我国公司名