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1、劳动合同法难点解读,3/22/2023,1,序 言,劳动合同法已由全国人大常务会第28次会议于2007年6月29日通过，并于2008年1月1日施行。劳动合同法在保护用人单位适应市场经济需要的基础上，更多地偏重保护劳动者的权益。因此，对用人单位人力资源管理模式提出了更大的挑战和要求。劳动合同法相关的司法解释有待出台，解读中的不妥之处，期待大家批评指正。,3/22/2023,2,第一问题劳动法法学基础,主要介绍劳动合同法与劳动法的关系和基础知识。,3/22/2023,3,（一）劳动法概念和调整对象,1、劳动法的概念劳动法是国家制定的调整劳动关系以及劳动关系密切联系的某些关系的法律规范的总称。,3/
2、22/2023,4,2、劳动法的调整对象,一是劳动关系；二是与劳动关系有着密切联系的其他关系。,3/22/2023,5,3、劳动关系特征,（1）这种关系与劳动有直接的关系，劳动是这种关系的内容；（2）劳动关系的当事人，一方是公民，另一方是用人单位，包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业组织等。（3）劳动关系的一方公民要参加到另一方有关单位中，成为这一单位的成员，执行一定种类的工作，并且遵守有关单位的各项规章制度。因此，农民、家族劳动者不在此列。（4）这种关系的发生、变更、解除和终止，及当事人双方在劳动过程中的权利、义务以及劳动条件均应依法处理。（5）即使是国家机关、事业单位、社会团体与
3、其工作人员建立了劳动关系，但是国家法律、法规对调整其关系另有特殊规定的，则不属于劳动法调整的范畴，如国家公务员和军人。,3/22/2023,6,4、与劳动关系密切联系的其他关系,3/22/2023,7,（1）处理劳动争议发生的关系。,有关国家机关（劳动行政部门）、人民法院、工会组织和企业联合会，由于调解、仲裁和审理劳动争议而产生的关系；,3/22/2023,8,（2）执行社会保险方面的关系。,社会机构与企事业单位及职工之间因执行社会保险而发生的关系；,3/22/2023,9,（3）监督劳动法令执行方面的关系。,有关国家机关（如劳动行政部门、卫生部门、安全监督部门等）、工会组织与企业、机关、事业
4、单位之间因监督、检查劳动法令执行而产生的关系。,3/22/2023,10,（4）劳动管理方面发生的关系。,劳动行政部门同企事业、机关、团体单位，因管理劳动工作而发生的关系。,3/22/2023,11,5、我国劳动关系的特点,在现阶段，由于我国的国情和生产力发展水平、所有制的结构方面，出现了国有、集体、个体、私营、中外合资、中外合作、外商独资、股份制等多种经济成分并存的模式。使我国的劳动关系出现了多元化的类型。,3/22/2023,12,（1）劳动关系更加复杂化。,这就要求必须进一步健全适应各种劳动关系特点的劳动法律、法规，协调各种劳动关系。,3/22/2023,13,（2）劳动关系调整的企业化
5、倾向,劳动行动部门转变职能后，政府对劳动管理从微观管理转向宏观管理，扩大了企业的自主权，企业在劳动用工、工资分配、调动、辞退等方面拥有更广泛的自主权，这就决定劳动关系由过去的政府行为转变为企业行为，即这种劳动关系的企业化倾向，集中地表现在职工在企业行政或资方代理人之间，在处理利益问题上职工更加处于弱者的地位。这就决定了维护劳动者的合法权利是一个重点。,3/22/2023,14,（二）劳动法的渊源,法律渊源是指法律的各种具体表现形式，主要包括六个方面。,3/22/2023,15,（1）宪法,我国宪法中有关劳动的规定，构成全部劳动法律规范的立法基础。,3/22/2023,16,（2）劳动法律,法律
6、是全国人大及其常委会制定的规范性文件，仅次于宪法效力的法律渊源，属于这一层次的法律，一般可以分为基本法律和单项法律，如劳动法和促进就业法、劳动合同法、职业技能开发法、工资法、社会保险法、劳动保护法、安全生产法、劳动监察法、劳动争议调解仲裁法等。另外还有工会法、工业企业法、中外合资经营企业法、外资企业法等法律中都包含了调整劳动关系的规范，这些有关劳动关系的法律规范，同样是劳动法的渊源之一。,3/22/2023,17,（3）劳动行政法规,行政法规是指最高国家行政机关制定的规范性法律文件。主要指国务院发布的条例、规定、决定、命令、办法、实施细则，其内容不得与宪法和法律相抵触，而且有普遍法律效力。如企
7、业职工奖惩条例、女职工劳动保护条例、劳动争议处理条例等。,3/22/2023,18,（4）各部委制定的劳动规章,如原劳动部发布的女职工禁忌劳动范围的规定、工人考核条例、劳动保障监察条例等，这些都是调整劳动关系的重要规范。,3/22/2023,19,（5）地方性劳动法规,地方制定的劳动法规也都属于劳动法渊源的范畴，但效力只限于各行政区域内生效。如江西省劳动保障监察条例、江西省工资支付规定。,3/22/2023,20,（6）我国政府批准生效的国际劳工组织通过的公约和建议书。,如禁止使用童工公约。,3/22/2023,21,第二问题劳动合同法难点,3/22/2023,22,一、规章制度制定及重大事项
8、的决定,劳动合同法第四条：用人单位在制订、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。,1、制定、修订程序,1、经职工代表大会或者全体职工讨论；2、单位提出方案和意见；3、与工会或者职工代表平等协商确定。,2、协商完善,规章制度、重大事项决定实施过程中，如工会或职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。,3/22/2023,23,3、公示告知,单位应当将规章制度公示或告知劳动者，为确保劳动者知晓相关制度，单位可通过多种方式进行公告。劳
9、动合同法增加了规章制度制订、修改和完善的具体程序，明确了工会的作用。,3/22/2023,24,二、员工招聘录用,劳动合同法第八条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明：,1、如实告知,用人单位向劳动者如实告知：1、工作内容 2、工作条件3、工作地点 4、职业危害5、安全生产状况 6、劳动者要求了解的其他情况劳动者向用人单位如实告知：与合同直接相关的基本情况，如教育状况、工作经历、健康状况等。,3/22/2023,25,2、禁止事项,招用劳动者时，单位不能：1、
10、扣押劳动者的居民身份证和其他证件；2、要求劳动者提供担保或其他名义向劳动者收取财物。否则，用人单位将承担以下责任：1、劳动行政部门责令限期退还证件和财物；2、给予一定行政处罚。,3/22/2023,26,（一）签订时间,劳动合同法第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。（明确规定了书面劳动合同签订的时间以及不及时签订书面合同用人单位承担的法律责任）：,1、签订时间,1、用人单位应在建立劳动关系的同时订立劳动合同；2、已经建立劳动关系，未订立书面合同的，应在用工之日起一个月内订立劳动合同。,2、法律责任,1、自用工之日起超过1个月不满1年未订立劳动合同，用人单位向劳动者每月支付两倍的工资；2
11、、自用工之日起满一年未签订劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同。3、应当订立而未订立无固定期限劳动合同的，用人单位要向劳动者每月支付两倍的工资。,3/22/2023,27,劳动合同法明确了书面合同的签订时间及法律责任，目的是促进劳动合同签订，避免用人单位恶意拒签合同。,3/22/2023,28,1、必备条款,1、用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人2、员工姓名、住址、居民身份证或其他有效证件号码3、劳动合同期限4、工作内容和工作地点5、工作时间和休息休假6、劳动报酬7、社会保险8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项,（二）合同内容,劳动合同法第
12、十七条明确规定了合同必须约定和可以约定的条款：,3/22/2023,29,2、约定条款,1、试用期 2、培训后的服务期3、商业秘密 竟业限制 4、补充保险5、福利待遇 6、其他事项,3/22/2023,30,1、签订条件,劳动合同法第十四条：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。（明确了用人单位应签订无固定期限劳动合同的情形、视为签订无固定期限劳动合同的情形以及用人单位的赔偿责任等）：,有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同：1、劳动者在该用人单位连续工作满10年的；2、用人单位初次实行
13、劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；3、连续订立两次固定期限劳动合同，且没有违纪等过错行为、医疗期满及不能胜任工作的情形，续订劳动合同的。,（三）无固定期限劳动合同,3/22/2023,31,第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。,因为劳动法的规定无可操作性,3/22/2023,32,2、特殊情况,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳
14、动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。,3、法律责任,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。,3/22/2023,33,劳动合同法第十九条明确了试用期期限以及单位违法约定试用期的法律责任：,劳动合同期限 试用期 3个月以下 不能约定试用期 3个月以上不满1年 不超过1个月 1年以上不满3年 不超过2个月 3年以上 不超过6个月 无固定期限劳动合同 不超过6个月 完成一定工作任务为期限的劳动合同 不能约定试用期 非全日制用工 不能约定试用期,2、试用期工资,1、不低于本单位相同岗位最低档工资；2、或不低于劳
15、动合同约定工资的80%；3、不低于用人单位所在地最低工资标准。,1、试用期期限,（四）试用期,3/22/2023,34,3、试用期限制,4、法律责任,违法约定的试用期已经履行的，用人单位应以试用期满的月工资标准，向劳动者支付超过法定试用期期间的赔偿金。,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。同一用人单位一般理解为同一法人。,3/22/2023,35,用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以约定服务期。劳动者违反服务期，应按约定向用人单位支付违约金：1、合同中约定的违约金的最高数额不能超过培训费用；2、劳动者实际支付的违约金不能超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。
16、,2、竞业限制违约金,对负有保密义务的劳动者，用人单位可以约定竞业限制条款，即：1、劳动合同解除或终止后，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；2、劳动者违反竞业限制约定的，应按约定向单位支付违约金。,（五）违约金,1、培训服务期违约金,劳动合同法第二十二条、二十三条和二十五条明确限制了违约金的适用，明确只有违反培训服务期和竞业限制协议两种情况才能约定违约金：,3/22/2023,36,（六）合同无效,劳动合同法第二十六条、二十七条、二十八条明确规定了合同无效的情形以及无效的后果：,1、无效的情形,下列情况劳动合同无效或部分无效：1、以欺诈、胁迫的手段或趁人之危，使对方在违背真实意思
17、的情况下订立或变更劳动合同的；2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3、违反法律、行政法规强制性规定的。,2、无效的认定,对劳动合同无效或部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或人民法院确认。,3/22/2023,37,3、无效的后果,1、劳动合同确认无效，劳动者付出劳动的，用人单位应参照本单位相同或相似岗位劳动者的劳动报酬为标准支付劳动报酬；2、用人单位和劳动者均可立即通知对方解除劳动合同；3、劳动合同无效，给对方造成损失的，有过错的一方应承担赔偿责任。,3/22/2023,38,四、合同履行和变更,劳动合同法第二十九条至第三十五条：明确规定了合同履行中用人单位的履行义务、合同变更
18、的形式及法律责任：,1、合同履行,1、用人单位应及时足额支付劳动报酬；2、安排加班的，用人单位应按国家规定向劳动者支付加班工资或补休。,2、合同变更,1、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行；2、用人单位合并或分立，原劳动合同继续有效，劳动合同由承担其权利和义务的用人单位继续履行。3、用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，劳动者拒绝，不视为违反劳动合同。,3/22/2023,39,3、法律责任,1、用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。2、未及时足额支付劳动报酬，员工可以通知单位解除劳动合
19、同，用人单位应支付经济补偿金。,3/22/2023,40,五、合同解除（一）协商解除,劳动合同法第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（协商解除的规定和劳动法一致）：,1、协商解除的方式,用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同:1、用人单位向劳动者提出解除，协商一致解除劳动合同。2、劳动者向用人单位提出解除，协商一致解除劳动合同。,2、经济补偿金,用人单位提出，双方协商解除的应支付经济补偿金。,3/22/2023,41,（二）劳动者预告解除,劳动合同法第三十七条明确规定了劳动者的预告解除（无原因解除）权：,1、预告解除,1、劳动者提前30天书面通知用人单位可以解除劳动合同
20、；2、劳动者在试用期内提前3天通知用人单位，可以解除劳动合同。,2、经济补偿金,用人单位无需支付经济补偿金。,3、违约责任,劳动者违反规定，未提前法定天数书面通知用人单位即解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。,3/22/2023,42,（三）劳动者单方解除,劳动合同法明确规定了劳动者可以立即解除劳动合同的情形：,1、有原因解除,用人单位有下列行为之一，劳动者可以通知解除合同：1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、未及时足额支付劳动报酬；3、未依法为劳动者缴纳社会保险；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动着权益的；5、因欺诈、胁迫或趁人之危导致一方
21、意思不真实从而使劳动合同无效；6、法律、法规规定可以解除劳动合同的其他情形。,2、特殊情况,用人单位强迫劳动或违章指挥作业，劳动着可立即解除劳动合同，无需通知。,3/22/2023,43,3、经济补偿金,因用人单位的过错、违约行为导致劳动者解除劳动合同的，用人单位要支付经济补偿金。,3/22/2023,44,（四）单位单方解除,劳动合同法明确规定了用人单位可以解除劳动合同的情形：,1、有原因解除,下列情况之一，用人单位可以立即解除劳动合同：1、在试用期内被证明不符合录用条件；2、严重违反用人单位的规章制度；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系
22、，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；5、因欺诈、胁迫或趁人之危导致合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。,2、经济补偿金,单位无需支付经济补偿金。,3/22/2023,45,（五）单位单方预告解除,劳动合同法明确规定了用人单位可以提前30天书面通知解除劳动合同的情形：,1、预告解除,具有下列情形之一，用人单位提前30日书面通知或额外支付1个月的工资后，可以解除劳动合同：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观
23、情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,2、经济补偿金,应支付经济补偿金。,3/22/2023,46,劳动者患病或非因工负伤医疗期,工作年限 医疗期 实际工作年限为10年以下：本单位工作5年以下 3个月本单位工作5年以上 6个月 实际工作年限为10年以上：本单位工作5年以下 6个月本单位工作5年以上10年以下 9个月本单位工作10年以上15年以下 12个月本单位工作15年以上20年以下 18个月本单位工作20年以上 24个月,3/22/2023,47,（六）单位经济性裁员,劳动合同法明确规定了经济性裁员的条件和程序：,1、裁员条件,具
24、备以下条件之一，用人单位可以裁员：1、依照企业破产法规定进行重组的；2、生产经营发生严重困难的；3、企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,2、裁员程序,用人单位裁减人员20人以不足20人但占企业职工总数10%以上，应履行以下程序才能裁员：1、用人单位提前30日向工会或全体职工说明情况；2、听取工会或职工的意见；3、制定裁员方案并向劳动行政部门报告。,3/22/2023,48,1、裁员限制,裁员时应优先留用以下人员：1、与本单位签订较长期限固定期限劳动合同的；2、签订无固定期限劳
25、动合同的；3、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人的。用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。,3/22/2023,49,（七）单位单方解除的程序和限制,劳动合同法明确规定了单位单方解除合同的通知工会环节以及解除限制：,1、解除程序,1、用人单位单方解除合同前将理由通知工会；2、如用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正；3、用人单位应研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。,2、解除限制,具有下列情形之一的，用人单位不能解除合同，也不能裁员：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，
26、或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在怀孕、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。,3/22/2023,50,六、合同终止,劳动合同法明确规定了合同终止的各种情形以及合同终止的限制：,1、终止情形,有下列情形之一，劳动合同终止：1）劳动合同期满的；2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；4）用人单位被依法宣告破产的；5）用人单位被吊销营业执照、
27、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6）法律、行政法规规定的其他情形。,3/22/2023,51,、终止限制,有下列情形之一的，劳动合同顺延至相应的情形消失时终止：1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的；2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；该类劳动合同的终止，按国家有关工伤保险的规定执行。3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内；4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6）法律、行政法规规定的其他情形。,3/22/2023,52,七、解除和终止的经
28、济补偿,1、合同解除经济补偿的情形,具有下列合同解除的情形之一，用人单位应支付经济补偿：1、用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的；2、单位预告解除，包括医疗期满不能工作、不能胜任工作、客观情况发生重大变化的情形；3、劳动者因用人单位的过错行为而解除合同的情形；4、裁员。,2、合同终止经济补偿的情形,具有下列合同终止的情形之一，用人单位应支付经济补偿：1、合同期满，用人单位不同意续签合同，或降低劳动合同的约定条件（待遇）与劳动者续签合同，劳动者不同意续签的；2、用人单位依法宣告破产的。3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；4、法律、行政法规规定的其他情形。,3
29、/22/2023,53,七、解除和终止的经济补偿,3、计算标准,1、经济补偿按本单位工作的年限，每满1年支付一个月工资的标准向劳动者支付；6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，支付半个月工资的经济补偿；（关于十二个月上限问题）2、月工资指劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。3、月工资高于当地（设区市）月平均工资三倍的，按月平均工资3倍标准支付，补偿的年限最高不超过12年。,3/22/2023,54,八、解除和终止的手续办理,劳动合同法明确规定了合同解除和终止时的证明、档案、合同文本等手续的办理：,、解除、终止证明,解除或终止劳动合同时单位应出具解除或终止劳动合同证明。,、档案等资
30、料,用人单位应在终止、解除劳动合同之日15日内为劳动者办理档案和保险关系转移手续。,、工作交接,劳动者应按照双方约定，办理工作交接。用人单位需支付经济补偿金的，在办理工作交接时支付。（不得再以约定形式支付）,、合同文本保存,已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存二年备查。,3/22/2023,55,5、法律责任,1、劳动者依法解除或终止劳动合同，用人单位扣押档案或其他物品的，由劳动部门责令限期退还劳动者本人，造成损害的，依法承担赔偿责任；任；2、未出具解除、终止劳动合同证明，劳动行政部门责令限期改正，造成损害的，承担赔偿责任。,3/22/2023,56,九、集体合同,劳动合同法明确规定了集体合
31、同的内容、签订方法及签订流程等问题：,、定义,企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、休息休假等问题订立的对用人单位和劳动者具有约束力的合同。,、生效程序,1、工会（无工会的单位由劳动者推举代表）代表企业职工一方与用人单位订立劳动合同；2、集体合同签订后，报送劳动行政部门备案；3、劳动行政部门收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议，集体合同生效。,、效力,1、集体合同中的劳动报酬和劳动条件不能低于当地的最低标准；2、依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力；3、劳动合同中的劳动报酬及劳动条件等不低于集体合同规定的标准。,3/22/2023,57,、争议解决,1、用人单位违反集体
32、合同，工会可要求用人单位承担责任；2、履行集体合同发生争议，经协商无法解决的，工会可提起仲裁或诉讼。,3/22/2023,58,十、劳务派遣,劳动合同法明确规定了劳务派遣中派遣单位、用工单位和被派遣人员的权利义务。由于公司在劳务派遣中处于用工单位地位，所以这里着重解读用工单位的主要义务：,、用工单位的定义,1、以接受劳务派遣为用工形式的单位称为用工单位；2、用工单位和被派遣人员不存在劳动关系。,、用工单位义务,1、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；2、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；3、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所
33、必需的培训；5、连续用工的，实行正常的工资调整机制；6、用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。,3/22/2023,59,十、劳务派遣,用工单位责任,1、被派遣劳动者和用工单位劳动者有同工同酬的权利。无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定；2、被派遣人员有违纪等过错行为以及医疗期满不能工作和不能胜任工作的情形，用工单位才可以退回被派遣劳动者；3、给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任；4、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。,3/22/2023,60,十一、非全日制用工,劳动合同法明确规定了非全日制用工的相
34、关问题：,、定义,非全日制用工是指以小时计酬，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。,、用工规定,1、用人单位和劳动者可以订立口头协议；2、劳动者可以与一个或一个以上的用人单位订立劳动合同，但后订立的合同不能影响先订立的劳动合同的履行；3、双方不能约定试用期；4、任何一方可随时通知对方终止用工，用人单位无需支付经济补偿金；5、小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准（最低小时工资标准=月最低工资标准月平均工作天数 系数+用人单位应当缴纳的三险一金,即基本养老保险费20%、基本医疗保险费6%、失业保险费2%，住房公积金
35、8%）；6、劳动报酬结算支付周期最长不超过15日。,3/22/2023,61,十二、法律责任,劳动合同法规定了用人单位各种违规行为的法律责任：,、制定规章制度违法赔偿,用人单位涉及劳动者切身利益的规章制度违法违规的，劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，承担赔偿责任。,、条款欠缺赔偿,必备条款欠缺的，由劳动部门责令改正；给劳动者造成损害的，承担赔偿责任。,、未签合同的赔偿,1、用工之日起超过一个月未满一年，未与劳动者签订书面劳动合同，用人单位每月支付二倍的工资；2、应签无固定期限劳动合同而未签订的，从应签订之日起每月支付二倍的工资。,3/22/2023,62,、试用期赔偿,违法约
36、定的试用期已经履行的，超过法定试用期的期间，按试用期满后的月工资标准支付赔偿金。,手续违法赔偿,1、录用时收取财物的，责令限期退还劳动者本人；给劳动者造成损害的，承担赔偿责任；2、劳动者依法解除、终止合同，单位扣押档案或其他物品，责令限期退还劳动者；给劳动者造成损害的，承担赔偿责任；3、不出具解除、终止合同证明，责令限期改正；给劳动者造成损害的，承担赔偿责任。,、拖欠报酬赔偿,有下列情形之一的，劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，按应付金额的50%-100%加付赔偿金：1、未按照合同约定或国家规定及时足额支付劳动报酬；2、低于当地最低工资标准支付劳动报酬；3、安排加班不支付加班费；4、合同
37、解除或终止，未依法支付经济补偿。,3/22/2023,63,、强迫劳动赔偿,用人单位有下列情形之一，给予行政处罚；构成犯罪，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，承担赔偿责任：1、以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动；2、违章指挥或强令冒险作业危及劳动者人身安全；3、侮辱、体罚、殴打、非法搜查或拘禁劳动者；4、劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。,、双重劳动用工赔偿,用人单位招用于其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,、违法解雇赔偿,用人单位违法解除或终止劳动合同，以2倍的经济补偿金为标准支付赔偿金。,3/
38、22/2023,64,、派遣损害赔偿,给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。,3/22/2023,65,十三、法律适用,劳动合同法附则部分对本法的适用作了明确规定，原则上不溯及既往，即该法生效前的发生的行为仍有效，该法生效后发生的行为要按劳动合同法执行：,劳动合同的适用,本法施行前已经订立，在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。,事实劳动关系,本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同，自本法施行之日起一个月内订立。,无固定期限合同,劳动合同法规定的连续两次订立固定期限劳动合同的次数，自本法实施后续订固定期限劳动合同时开始计算。,经济补偿的适用,本法施行之日存续的
39、劳动合同在本法施行后解除或终止，应按本法支付经济补偿金，经济补偿金年限自本法实施之日起计算。本法施行前，按当时有关规定用人单位应向劳动者支付经济补偿的，按当时有关规定执行。,3/22/2023,66,十四、劳资争议的趋势分析,（一）可能增加的劳资争议 1、订立劳动合同的争议（1）试用期争议（2）无固定期限劳动合同争议（3）劳动合同无效的争议,3/22/2023,67,2、违法解除或终止劳动合同的争议解除或终止劳动合同合法性争议,3/22/2023,68,3、经济补偿金争议（1）补偿金标准的争议（2）补偿金支付的争议（3）双倍补偿的争议,3/22/2023,69,4、劳动合同履行的争议（1）变更
40、工作地点的争议（2）变更工作内容的争议,3/22/2023,70,5、竞业限制及商业机密争议（1）出资培训的争议（2）服务期限的争议（3）竞业限制约定效力的争议（4）竞业限制补偿的争议,3/22/2023,71,（二）可能减少的劳资争议,1、恢复劳动关系的争议2、解除劳动合同违约金的争议,3/22/2023,72,用人单位和劳动者需要注意的问题,主要注意下面16个问题,3/22/2023,73,1、制定规章制度应注意,增加了规章制度制订、修改和完善的具体程序，明确了工会的作用。制定、修订规章制度时应遵守程序，没有工会的，应推选职工代表参加。否则，有关部门可能会否认用人单位规章制度的效力。,3/
41、22/2023,74,2、招用劳动者时应注意,（1）不能扣押劳动者的居民身份证和其他证件；（2）不能要求劳动者提供担保或其他名义向劳动者收取财物。,3/22/2023,75,3、订立合同应注意,（1）要梳理劳动合同签订状况；（2）对存在事实劳动关系，但没有签劳动合同的人员，应在2008年1月31日前补签书面劳动合同；（3）对新录用人员或续签合同人员,应在入职时或应当续签的一个月内，要及时签订书面合同,防止1个月后因未签合同需要支付2倍工资；（4）员工不能故意拒签合同，对此类员工应做好工作，采取措施避免法律责任。,3/22/2023,76,4、合同内容应注意,（1）合同应增加工作地点以及职业危害
42、防护等的相关内容；（2）为保护公司的薪酬秘密，可考虑以适当方式表述，如第一次签订合同时可用具体数额，以后可按单位薪酬方案加薪，所以单位必须要通过一定程序，制定薪酬方案。,3/22/2023,77,5、合同期限应注意,（1）应避免1年以上不签劳动合同的情形，否则被视为无固定期限劳动合同；（2）应考虑调整短期合同，否则连续两次签订固定期限合同后，单位继续留用，将同样需要签订无固定期限劳动合同；（3）应纠正过去利用签订短期合同对劳动者进行连续试用的做法。,3/22/2023,78,6、合同效力应注意,（1）签订合同或变更合同时，应避免使用欺诈、胁迫、乘人之危的手段；（2）不要使用免除自己责任、排除对
43、方权利的条款；（3）劳动合同无效，用人单位仍应支付劳动报酬，有过错的一方，给对方造成损失的，还应承担赔偿责任。,3/22/2023,79,7、合同履行和变更应注意,（1）工资、工作内容、工作地点等事项变更时，应签订书面的变更协议，或书面通知劳动者，由劳动者签字确认；（2）工资（包括加班工资）应及时足额支付，否则，劳动者不仅可以随时解除合同，用人单位还需支付经济补偿金。,3/22/2023,80,8、协商解除合同应注意,（1）双方协商解除不受条件限制，只要双方协商一致，任何情况下都可以进行；（2）协商解除不能采取胁迫、利诱等方式迫使劳动者解除合同。,3/22/2023,81,9、劳动者解除合同应
44、注意,（1）劳动合同法增加了劳动者解除合同的情形，给用人单位履行劳动合同施加了压力，用人单位必须依法办事；（2）用人单位应重视规章制度，对法律没有明文规定的内容要慎重，以免被认定为违法而陷入困境；（3）用人单位未依法缴交社会保险，劳动者可以解除合同，且单位要承担经济补偿金；（4）个别劳动者可能会刻意找出用人单位违规的地方，以此为由解除劳动合同并要求经济补偿金。,3/22/2023,82,10、用人单位解除合同应注意,（1）试用期内不能擅自解除合同，只有劳动者符合有过错情形以及不能胜任工作或医疗期满不能工作时，单位才可以解除合同，并要告知解除的理由；（2）劳动者兼职被解除劳动合同既增加了用人单位
45、的权利，也限制了用人单位解除合同的条件；（3）解除合同要有充足的证据证明劳动者确实有违约违法行为，并要书面通知劳动者，否则即有被认定为违法解除劳动合同的危险。,3/22/2023,83,11、解除合同的程序应注意,（1）用人单位单方解除合同前应将解除的事实和理由通知工会；（2）用人单位必要时应为劳动者安排入职、在职、离职体检；（3）女职工在三期（产期、孕期、哺乳期）和其他员工在医疗期等受特殊劳动保护。,3/22/2023,84,12、终止合同应注意,（1）有的终止合同也要支付经济补偿金，用人单位的人力成本可能会增加，最好的办法是使用劳动者到正常退休；（2）经济补偿上限的规定，有利于用人单位与高
46、薪人员解除、终止合同。（3）要做好劳动合同法实施前后的职工经济补偿金支付标准和年限的衔接工作。,3/22/2023,85,13、使用劳务派遣应注意,（1）被派遣人员在用工单位需要同工同酬，再加上支付给派遣单位的手续费，使用劳务派遣的成本将会高于相同条件下雇佣相关人员；（2）劳动合同法最大限度增加了用工单位的义务，用工单位应慎重考虑是否采用劳务派遣用工形式；（3）对于辅助性、临时性、替代性岗位,可考虑使用项目服务外包（如把清洁项目外包给保洁公司）或使用非全日制用工形式。,3/22/2023,86,关于“三性”工作岗位的解释,临时性岗位是指用工单位工作存续时间一般不超过6个月的岗位；辅助性岗位是指
47、非主营业务工作岗位；替代性岗位是指劳动合同制职工无法在岗位工作的一定时间内，可以由派遣的劳动者替代的工作岗位；以上解释以正式文件为准。,3/22/2023,87,14、非全日制用工应注意,非全日制用工形式用人单位的义务较少，对于工作量不饱和、经常加班及临时性工作，可以适当考虑运用。,3/22/2023,88,15、新老法律衔接应注意,（1）按劳动合同法应支付经济补偿的，补偿年限从08年1月1日起计算。（2）按劳动合同法和劳动法都需要补偿的，以08年1月1日为界，分段计算补偿，补偿标准会有区别，07年12月31日前的按原规定；（3）连续两次签订固定期限的次数,从08年1月1日起计算。,3/22/
48、2023,89,16、新标准工作时间,每年365天，52周；每年休息日104天；每年法定节假日11天；每年工作250天；每月工作20.83天；每月工作166.67小时；每月计薪天数21.75天。,3/22/2023,90,日工资、小时工资的折算,日工资=月工资收入月计薪天数小时工资=月工资收入（月计薪天数8小时）月计薪天数=（365天-104天）12月=21.75天,3/22/2023,91,全体公民放假节日,新年,放假1天(1月1日);春节,放假3天(农历除夕、初一、初二);清明节,放假1天(农历清明当日);劳动节,放假1天(5月1日);端午节,放假1天(农历端午当日);中秋节,放假1天(农
49、历中秋当日);国庆节,放假3天(10月1日、2日、3日)。,3/22/2023,92,带薪年休假期天数,按职工累计工作计算：已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。,3/22/2023,93,不享受年休假的情况,1、职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;2、职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;3、累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;4、累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;5、累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。,3/22/2023,94,谢谢大家！,3/22/2023,95,
