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1、建设工程合同和劳动合同法律制度合同的法律特征和订立原则 【合同原则】 平等原则：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。公平原则：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。诚实信用原则：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。公序良俗原则：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。三、合同的分类四、建设工程合同建设工程合同实质上是一种特殊的承揽合同。可分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。【合同标的】合同标的可分为财产
2、、服务、工作成果：合同的要约与承诺一、合同订立与合同成立合同订立包括讨价还价的整个动态过程和静态协议。合同成立是指当事人就合同主要条款达成了合意。合同成立需具备下列条件：(1)存在二方以上的订约当事人；(2)订约当事人对合同主要条款达成一致意见。合同的成立一般要经过要约和承诺两个阶段。二、要约(一)要约与要约邀请【要约】包含的交易条件完整充分，（无需对方补充），足以使合同成立。【要约邀请】包含的交易条件不完整不充分，（需对方补充，否则）不足以使合同成立。【承诺】不改变不增加不补充任何新的实质交易条件。在建设工程招标投标活动中：招标文件要约邀请；投标文件要约。中标通知书承诺(三)要约的法律效力1
3、、生效的时间要约到达受要约人时生效。2、要约的撤回要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。3、要约的撤销要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。三、承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。招标人向投标人发出的中标通知书，是承诺。(一)承诺的方式与生效(二)承诺的内容承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数
4、量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。二、合同成立三、建设工程合同订立过程的特殊性1）要约到达受要约人时生效，但投标文件并非送达招标人时生效，而是自投标截止时生效。2）承诺到达要约人时生效，但中标通知书并非送达中标人时生效，而是发出时就生效；3）承诺生效时合同成立，但建设工程合同为法律规定应当采用书面形式的合同。因此，发出中标通知书时合同不成立，而是自双方签订合同书时合同才成立。4）如果双方没有订立合同书，而是已经开始履行合同主要义务，对方接受，则按事实合同处理。【施工合同示范文本（补充知识）】【施工合同工期纠纷】实际工期=
5、竣工日-开工日-业主指令施工暂停天数-工期顺延天数【工期纠纷1：工期顺延的纠纷】【工期纠纷2：竣工日认定方法约定不明的处理】法院对竣工日的认定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。施工合同示范文本（2013）中对竣工日的约定：工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；因发包人原因，未及时完成竣工验收，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程
6、之日为实际竣工日期。两者关系：合同对竣工日认定方法有约定的，按约定；没有约定发生争议起诉的，按解释。【类似的，意外伤害险费用承担约定不明的处理】建设工程安全生产管理条例规定，实行施工总承包的，（意外伤害险费用）由总承包单位支付。劳务分包合同示范文本中约定：劳务分包单位自行缴纳意外伤害险费用。两者关系：分包合同对意外伤害险的费用承担有约定的，按约定；没有约定发生争议的，按条例规定。【施工合同价款纠纷1：合同价款约定不明的处理】【合同法62条】合同价款约定不明，不能协商一致的，按照订立合同时履行地的市场价格。【解释16条规定】当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因
7、设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。【施工合同价款纠纷2：阴阳合同】当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。【施工合同价款纠纷3：发包人收到竣工结算文件逾期不予答复】当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。2个条件同时具备才满足：1、约定期限；2不予答复视同
8、认可【施工合同价款纠纷4：欠款和垫资】注意：垫资虽然违反建设部禁止性规定，但并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，依照合同自由原理，不能因此认定合同无效。【应付款时间的确定（欠款计息起点）】（注意先后排序，打乱了要会排）第一步：利息从约定的付款日计算。如果付款时间没有约定或约定不明，则：第二步：建设工程已实际交付的，为交工日；第三步：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件日；第四步：建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉日。【施工合同价款纠纷6：建设工程价款优先权与抵押权竞合】一.人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建
9、筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二.消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三.建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四.建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。【损失赔偿范围与被违约方减损义务】赔偿损失=直接损失+可得利益（间接损失）违约方订立时的合理预见范围无效合同和效力待定合同以及可撤销的合同的规定【无效施工合同种类】司法解释规定了四类无效施工合同：超越资质挂靠中标无效转包、违法
10、分包。但要注意：（1）垫资虽然违反建设部禁止性规定，但并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，依照合同自由原理，不能因此认定合同无效。（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。【无效施工合同的结算】建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价
11、款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。【合同变更】主体不变内容变1.合同变更需当事人双方协商一致且内容明确。2.合同变更内容约定不明，推定为未变更。【合同转让】内容不变主体变1.债权转让：无需对方同意；债务转移：需对方同意三、合同权利义务的转让(一)合同权利的转让债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(1)根据合同性质不得转让；如当事人基于信任关系订立的委托代理合同。(2)按照当事人约定不得转让；(3)依照法律规定不得转让。如担保法第61 条规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让。”【合同的撤销】重大误解、显失公平
12、、欺诈胁迫、乘人之危合同，只有一方（误解方、不利方、受害方、违心方）可以与对方协商变更或撤销；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构（强行）变更或撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。合同未撤销的，自始有效；合同被撤销的，自始无效。【合同的法定解除（强迫对方取消交易）】合同目的无法实现且系老天或对方造成。【合同法94条规定】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的
13、；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（“预期违约”）；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。【合同法96条规定】法定解除：通知到达对方时，合同解除。协商解除：对方同意时，合同解除。(三)解除合同的程序1、应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。2、对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。异议期限有约定的依照约定，没有约定的，最长期3 个月。3、法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。(
14、四)施工合同的解除1、发包人请求解除建设工程施工合同的情形（1）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；预期违约（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；一般性迟延履约（3）承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；质量不合格（4）承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。2、承包人请求解除建设工程施工合同的情形（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。3、合同解除的法律后果（1）建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工
15、程价款；只针对未来，不溯及以往（2）已经完成的建设工程质量不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。违约责任及违约责任的免除（含建设工程赔偿损失的规定）三、承担违约责任的种类继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等继续履行可以与违约金、定金、赔偿损失并用，但不能与解除合同的方式并用.四、建设工程施工合同中的赔偿损失(一)发包人应当承担的赔偿损失1未及时检查隐蔽工程造成的损失隐蔽工程在隐蔽以前，承包人通知发包人检查，发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期
16、，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。2未按照约定提供原材料、设备等造成的损失发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。3因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成的损失4提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失5中途变更承揽工作要求造成的损失6要求压缩合同约定工期造成的损失7验收违法行为造成的损失建设单位有下列行为之一的，造成损失的，依法承担赔偿责任：(1)未组织竣工验收，擅自交付使用的；(2)验收不合格，擅自交付使用的；(3)对不合格的建设工程按照合格工程验收的。(二)承包人应当承担的赔偿损失【违约责任的相
17、互适用】五、违约责任的免除1、免责事由不可抗力法定免责（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。（2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。2、当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。3、【约定免责】合同中有约定免除责任的情形时，依照约定。劳动合同订立的规定【民事合同与劳动合同的区分】二、劳动合同的种类固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。应当订立无固定期限劳动合同的
18、情形：(1)劳动者在该用人单位连续工作满10 年的；(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10 年且距法定退休年龄不足10 年的；注意与不得解除劳动合同的情形的比较，15+5(3)连续订立2 次固定期限劳动合同，且没有劳动合同法第39 条和第40 条第1 项、第2 项规定的情形，续订劳动合同的。【注意】用人单位自用工之日起满1 年不与劳动者订立书面劳动合同的，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。【“应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同的区分】三、劳动合同的基本条款（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
19、（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点;（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。四、订立劳动合同应当注意的事项(一)建立劳动关系即应订立劳动合同书面合同1、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2、订立劳动合同的时间限制：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1 个月内订立书面劳动合同。(二)劳动报酬和试用期1、劳动报酬（1）劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动
20、者可以重新协商；（2）协商不成的，适用集体合同规定；（3）没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；（4）没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。2、试用期（1）试用期的时间长度限制（2）试用期的次数限制只能约定一次试用期以完成一定工作任务为期限的合同或者合同期限不满3 个月的，不得约定试用期试用期包含在劳动合同期限内。如仅约定试用期，则该期限不是试用期，而是合同期限。（3）试用期内的最低工资（三不低于）不低于本单位相同岗位最低档工资的80%或不低于劳动合同约定工资的80%且不低于用人单位所在地的最低工资标准【注意】1 和2 是或者的关系，和3 是并且的
21、关系。(三)劳动合同的生效与无效1、劳动合同的生效（1）用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。（2）双方当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准；（3）一方没有写签字时间，另一方写明的签字时间就是合同生效时间。与集体合同的生效时间不同2、劳动合同的无效(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危情况下订立或者变更劳动合同的；(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(3)违反法律、行政法规强制性规定的。对于部分无效的劳动合同，只要不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额
22、，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同的履行、变更、解除和终止一、劳动合同的履行和变更(一)用人单位应当履行向劳动者支付劳动报酬的义务通常包括三个部分：(1)货币工资，包括各种工资、奖金、津贴、补贴等；(2)实物报酬；(3)社会保险。(二)依法限制用人单位安排劳动者的加班用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。(三)劳动者有权拒绝违章指挥、冒险作业劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。(四)用人单位发生变动不
23、影响劳动合同的履行1、用人单位如果变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。2、用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。(五)劳动合同的变更变更劳动合同时应当注意：(1)必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行；(2)须经用人单位和劳动者双方当事人的同意；(3)不得违反法律法规的强制性规定；(4)劳动合同的变更须采用书面形式。二、劳动合同的解除和终止劳动合同的解除，可分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况。(一)劳动者可以单方解除劳动合同的规定1、预告解除（1）劳动者
24、提前30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。（2）在试用期内提前3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。2、随时解除(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(2)未及时足额支付劳动报酬的；(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(5)因劳动合同法第26 条第1 款规定的情形致使劳动合同无效的（即：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）；(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。3、【无通知解除】用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫
25、劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。(二)用人单位可以单方解除劳动合同的规定1、随时解除劳动合同： (1)在试用期间被证明不符合录用条件的；(2)严重违反用人单位的规章制度的；(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(5)劳动合同无效的；(6)被依法追究刑事责任的。2、预告解除有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同，用人
26、单位应当向劳动者支付经济补偿：(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。【用人单位辞退劳动者】(四)用人单位不得解除劳动合同的规定 (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(3)患病或者非因工负伤，在规
27、定的医疗期内的；(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(5)在本单位连续工作满15 年，且距法定退休年龄不足5 年的；(6)法律、行政法规规定的其他情形。【用人单位不得解除与优先留用的区分】(五)劳动合同的终止指合同期满或出现法定或约定情形而导致劳动合同的效力消灭。1、劳动合同的法定终止(1)劳动合同期满的；(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(3)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(4)用人单位被依法宣告破产的；(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(6)法律、行政法规规定的其他情形。2、在本单位患有职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部
28、分丧失劳动能力的劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 (六)终止劳动合同的经济补偿（1）每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。（2）6个月以上不满1年的，按1年计算；（3）不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。（4）劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。【用人单位违法解除】违法解除的含义：除协商解除、经济性裁员、法定随时解除（6种）、法定预告解除（3种）外，单位不得辞退劳动者。【劳务派遣】【加班】平时安排劳动者加
29、班，应支付不低于150%的工资报酬；休息日安排劳动者加班，应支付不低于200%的工资报酬；法定节假日安排工作的，支付不低于300%的工资报酬。单位与工会和劳动者协商可以加班，一般每日不得超过1小时；特殊情况每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。抢修抢险及紧急情况，加班时间不受限制。80*3*3+80*2*4=1360【劳动仲裁】劳动法是独立的法律部门，有独特的游戏规则，注意掌握。劳动合同不是民事合同，不适用合同法；劳动仲裁不是民事仲裁，不适用仲裁法。工伤处理的规定一、工伤认定1、应当认定为工伤的情形(1)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(2)工作时间前后在工作场所内，从事
30、与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(3)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(4)患职业病的；(5)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(6)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。2、视同工伤的情形(1)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48 小时之内经抢救无效死亡的；(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(3)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。3、不认定为工伤的情形（151 页）职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：(1)故意犯罪；(2)醉酒或者吸毒；(3)自残或者自杀。
