乳制品召回制度.doc

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1、现阶段，随着经济的发展与财富的积累以及生活水平的提高，社会产品的品种日益繁多，因设计、生产和销售等原因形成的缺陷产品，给消费者造成的损害也日渐增多，产品安全已成为世界性的话题，并成为各国共同关注的焦点。从“日本三菱汽车事件”到安徽阜阳劣质奶粉引发的“大头娃娃事件”，从“苏丹红事件”到“雀巢奶粉事件”等一系列让人震惊的事件，让产品安全受到人们的关注，缺陷产品召回一词也越来越为人们所熟悉，人们越来越意识到建立缺陷产品召回制度对于维护公共安全，保护消费者合法权益具有重大意义。产品召回即是我国在此背景之下借鉴欧美国家的做法迅速确立起来的一项新制度，作为产品安全和产品责任制度中的重要组成部分，它对预防和

2、消除缺陷产品对消费者人身和财产的危害具有独特的功能。2008年9月发生的这场中国“奶粉911”事件再次将产品安全问题推向高潮，引发了全国制奶业的大海啸，严重影响了我国在国际社会上的形象和声誉。三鹿事件的发生不是一个偶然，它的发生似乎更是一个具有必然性的结果。无论是作为生产者的三鹿集团自身，还是作为监管者的监管机构和新闻媒体，还是相关的法律制度，都存在着不同程度的问题。在市场经济刚刚起步的我国，尤其是加入WTO以来，由于我国在缺陷产品召回立法上的不足，一些国外企业如东芝、西门子、松下等公司都曾做出拒绝召回在华缺陷产品的表示，而我国企业出口国外的产品却被频频要求召回。法律制度的缺失使国家难以保护广

3、大消费者和众多民族企业的根本利益，因此，加强和完善我国产品安全领域的立法成为最紧迫的法制建设任务。自2004年10月1日，我国开始实施缺陷汽车产品召回管理规定，以汽车行业为试点，实行缺陷产品召回制度。这一规定的实施到目前为止已经取得了很大的成效。2007年儿童玩具召回管理规定、食品召回管理规定、药品召回管理办法相继出台、生效。进一步完善了缺陷产品召回制度体系，但是仍有很多不足之处。广泛推行缺陷产品召回制度是立法所趋，但是，移植相应的法律制度和本土化的过程中尚有许多理论问题需要解决。这就需要我们从国情出发，制定适合中国现阶段发展，能够有效控制产品安全和保护公众利益的缺陷产品召回制度。、第二章缺陷

4、产品召回制度的一般分析第一节缺陷产品召回制度的起源随着经济发展，现代社会产品数量、品种越来越多，各种产品在更广阔的范围内广泛流通，与此同时，因设计、生产或流通原因形成的系统性产品缺陷对消费者造成的损害也日渐增多。自上世纪60年代，美国等世界主要发达国家开始尝试以一种新的产品责任法律制度即缺陷产品召回制度来调整生产者、销售者和消费者之间的经济关系，以主管部门事前的综合性规制行为来减少事故的发生，将系统性缺陷对公共安全带来的隐患威胁消灭在萌芽阶段，从而有力地维护社会公共利益。随着汽车在美国日渐普及，交通事故引起的死亡人数和伤亡人数也以惊人的速度增长，给消费者的人身和财产造成极大的损失。1965年，

5、美国发生汽车交通事故1800万起，造成49000人死亡，180万人受伤，造成经济损失85亿美元，相当于当时美国国民生产总值的1.2%。使用者常常把事故归结于汽车制造上的缺陷，不断与制造商发生纠纷。当时传统的产品责任法具有赔偿的事后性，对于潜在的系统性缺陷不能很好地防止和救济，因而人们呼吁新制度的出现。RalphNader律师出版任何速度均不安全一书，在书中揭露了美国汽车工业一味追求利润，不顾汽车质量和安全的现象，引起极大的社会反响，将美国的消费者运动推向新的高潮，呼吁国会制定汽车安全法规。随后，国会迫于压力出台了国家交通与机动车安全法，开创了缺陷产品召回制度历史的先河。该法规定汽车制造商有义务

6、公开发布汽车召回的信息，而且必须将情况通报给用户和交通管理部门进行免费修理。随后，美国在儿童安全保护法、食品、药品及化妆品法等关于公共健康和产品安全的立法中增设了产品召回制度。目前，实行缺陷产品召回法律制度的国家还有日本、韩国、加拿大、英国和澳大利亚等国。各国确立了适于本国国情的缺陷产品召回法律制度，其程序和内容虽有差异，但实质都是为了维护消费者的人身、财产安全，阻止缺陷产品在市场上的流通。第二节缺陷产品召回制度的基本概念一、什么是产品产品，是构筑产品责任法律体系的基点，产品概念的界定是平衡生产者、销售者与消费者利益的重要法律手段。经济学上广义的产品指的是经过加工、制作，使之具有使用价值的物品

7、。最早的关于产品责任的公约是于1973年10月在海牙签订的关于产品责任法律适用的公约(简称海牙公约)，其中第2条规定：“产品一词应包括天然产品和工业产品，而不论是未加工还是加工过的，是动产还是不动产。”欧共体产品责任指令第2条规定：“本法所称产品是指除一切农业原产品和猎获品外的所有动产，不论独立存在或者附着于其他不动产之上，但电器产品包括在内。”美国统一产品责任示范法第102条第2款规定：“产品是真正有价值的，为进入市场而生产的，能够作为组装整件或者作为部件、零售交付的物品，但人体组织的器官、血液组成部分除外。”英国消费者保护法第1条规定，产品是任何可以移动的有形物品，以及组装于其他物品内的部

8、件及原材料，血液和制品也为产品，甚至书籍、电脑软件之类的信息源，同时规定产品不包括农产品。关于产品责任的斯特拉斯堡公约第2条第2款规定，该法所规定的产品不仅包括人工产品，而且也包括天然产品，如正在生长的农作物；不仅包括通常意义上的动产，而且包括已合并到不动产中的动产，如已组合的水泥、窗户等。不仅包括通常意义上的固定装置，还包括添附的建筑物，如儿童游戏场的秋千和转椅，运送设备和器械等，以及通过添附而安装到土地上的装置，如油井机，住房拖车等。可见，英国对“产品”的规定十分广泛与详细。我国在1993年颁布并于2000年修订的中华人民共和国产品质量法(以下简称产品质量法)对“产品”也给出了专门的定义，

9、其第2条规定“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定，但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”纵观上述对于“产品”概念界定的差异，要对“产品”做出一个世界统一的定义是一件很难的事情。我认为，产品至少应当是通过人类劳动加工而成的能够进入市场流通领域并具有满足人类需求的使用价值的物。二、什么是缺陷产品存在缺陷是构成产品责任的前提，同时也是启动产品召回程序的必要条件。缺陷产品召回法律制度发达的国家和地区都很重视缺陷概念的研究，因为这是影响产品责任法的根本问题之一，并直接响到缺陷产品召回法律制度的立法与完善。对缺陷的定义

10、，各国产品责任法及相关国际公约不尽相同。美国统一产品示范法认为缺陷是指产品制造和产品设计上有不合理的危险性，若其危险程度超出购买该产品的普通消费者，以对该产品的特性的人所共知的常识所能够预见的程度，则具有危险性；欧洲共同市场产品责任法草案规定：“当产品不能提供人们所期待的身体或财产上的安全时，产品有缺陷”。欧洲理事会涉及人身伤害与死亡的产品责任公约第2条1款规定：考虑包括产品说明在内的所有情况，如果一件产品没有向有权期待安全的人提供安全，则该产品为有缺陷。日本制造物责任法规定，缺陷是根据产品的特性、使用形态及其他与产品有关的事项，消费者所期待的安全判断要素，指制造物欠缺通常应有的安全性，这一安

11、全性应考虑四个要素：制造物的特性；被置于流通领域的时间；通常可以预见的使用形态；其他与该制造物有关的情况。我国台湾地区民法第184条规定：“制造人生产商品，将其流入市场成为交易或消费客体时，负有交易安全注意义务，应使产品具有消费者可期待的安全性，产品不具有消费者可期待的安全性，即具缺陷。”以上国际公约及各国国内法关于缺陷的定义虽然表述各不相同，但都将产品的缺陷界定为“不合理的危险”（Unreasonable Dangerous）或“不能提供人们有权期待安全”即产品缺乏合理的安全性。各国以产品的生产及制造过程的不同，一般将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷和发展缺陷。设计缺陷，是生产者在制

12、造产品之前由事先形成的对产品的构思、方案、计划、图样等设计事项而造成的缺陷。制造缺陷，指产品在生产制造过程中产生的不安全因素。警示缺陷，指在产品的警示说明上或在产品的使用指示标志上未能清楚地告知使用人应当注意的使用方法，以及应当引起警惕的注意事项，或没有作警示说明，致使产品可能导致损害发生。在缺陷产品召回中，要求产品警示具有延展性，即生产者在任何时候，包括产品在销售以后，都应当及时的将其发现的可能引起损害的产品缺陷予以警示。发展缺陷，是指产品存在不合理的危险，并且这种危险是根据现代的科学技术水平生产者所无法预见、无法避免的。三、什么是召回召回（Recall），原意是“收回”的意思。产品召回，简

13、单地说，就是收回产品的意思。美国布莱克法律词典(1999年第7版)对召回的解释是：“制造商对消费者提出的，返回有缺陷的产品以进行修理或更换的要求。”我国由国家科技部立项的“缺陷产品行政管理制度研究”课题的报告中对召回下的定义是：“由生产者或销售者进行的，在确定产品存在缺陷之后，根据产品缺陷的严重程度、缺陷产品的数量和分布情况、纠正缺陷的地点和纠正方式的比较成本等因素，对缺陷产品采取诸如通知或通告、修理或者修复、退换或者替换、退赔及处置等措施进行处理，以消除缺陷产品给消费者带来的不合理危险。”我国首部有关产品召回的规定缺陷汽车产品召回管理规定第5条第10款规定：“本规定所称召回，指按照本规定要求

14、的程序，由缺陷汽车产品制造商(包括进口商)选择修理、更换、收回等方式消除其产品可能引起人身伤害、财产损失的缺陷的过程。”我认为，缺陷产品召回应是产品的提供者，即生产者、销售者、进口者、出租者在得知其生产、进口、销售的产品存在可能引发消费者健康、安全问题的缺陷时，按照法律法规规定的条件和程序，设法从市场上和消费者手中收回缺陷产品，并采取有效措施对产品进行免费修理、更换、回收、改进，以消除缺陷产品的危害的一项制度。召回制度是针对已经流入市场的缺陷产品而建立的，目的在于预防缺陷产品对社会公众安全的威胁，体现了产品召回具有以社会为本位的经济法性质。产品召回不仅是单纯保护消费者的权益，实际上也在维护经营

15、者的利益，由此来最大限度降低经营者和消费者因缺陷产品而带来的风险，确保公众的安全和增进社会的总体利益。四、缺陷产品召回制度及与相关概念的区别作为一个新的概念，缺陷产品召回制度与以往我们所熟知的产品“三包”等概念是不同的，下面对于缺陷产品召回与其他相关概念作一下比较：（一）缺陷产品召回不等于“三包”1995年，国家经贸委、国家技术监督局、国家工商局、财政部联合发布部分商品修理更换退货责任规定，在这个部门规章中规定了“三包”制度。消费者权益保护法第45条规定：“对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责

16、更换或退货。”产品召回和“三包”都是为了解决产品出现的质量问题，维护消费者的合法权益，但产品“三包”与产品召回制度有着本质区别：第一，两者针对的对象不同。产品召回制度主要针对系统性和与安全有关的缺陷，这个缺陷必须是在同一批次产品上都存在；产品“三包”针对的是由于随机因素导致的偶然性缺陷，指产品不符合明示采用的产品标准，或者不符合产品说明表明的质量状况，是个别产品产生的个别现象，偶然性缺陷不一定都与安全相关。第二，两者责任性质不同。产品召回制度是经营者承担的一种经济责任，基于经营者对消费者和社会承担的经济法上的责任，责任形式包括民事责任、行政责任、刑事责任。产品“三包”制度的法律性质是民事责任，

17、通常是以协商、调解或民事赔偿的方式解决。第三，程序提起的人及数量不同。如果产品具有系统性缺陷需要被召回时，一般由生产者主动提出，且召回的义务相对人是所有持有缺陷产品的所有人，不限于别消费者。产品“三包”制度由个别消费者单独向经营者提出，一般不会自动扩大至其他消费者。第四，两者的启动机制不同。产品召回制度启动机制主要有两种情况：第一种情况是经营者或主管部门发现产品存在危及消费者的安全健康隐患的缺陷时，由经营者主动提起召回。第二种情况是经营者未主动采取召回措施时，有关行政管理部门依法指令经营者采取召回措施。产品“三包”制度启动机制只有一种情况，即消费者认为经营者生产或销售的产品存在瑕疵时，可以依法

18、向对方主张修理、更换、退货。第五，两者实现的时间不同。产品召回制度是一种事前弥补的措施，并不要求损害的实际发生，只要有证据证明产品确实存在损害人身、财产的缺陷，制造商就有义务召回缺陷产品。而产品“三包”制度是一种事后的补救措施，发生在产品不能发挥其使用功能或产品造成消费者损害的时候。（二）缺陷产品召回制度不等于强制收回强制收回是行政主管部门对生产经营者投放在市场上的质量不合格产品，采用行政命令的方式强制其将产品收回的一种行政措施。2002年7月13日，国家质检总局宣布对10家企业的插头插座实行强制收回，是中国历史上实施的第一次强制收回措施。产品召回与强制收回的区别是：第一，适用前提不同。产品召

19、回制度的适用前提是产品存在系统性缺陷。而强制收回适用的前提则是产品不符合相关质量标准，存在严重不合格的情况。第二，经营者的地位和职责不同。在产品召回制度中，经营者应该主动采取召回措施，召回主要是一种自律性的行为。缺陷产品召回制度需要市场主体有良好的诚信，需要其严格的自觉和自律。而在强制收回中，正是因为经营者缺乏良好的诚信、自觉和自律，使得经营者成为强制收回中被动接受行政处罚措施的行政相对人。第三，行政主管部门职责不同。在产品召回制度中，行政主管部门体现的主要是监督职能，只有在经营者拒绝承担相应义务或隐瞒产品缺陷或以不当方式处理缺陷时才实现执法职能；而强制收回中行政主管部门体现的主要是执法职能，

20、即责令经营者停止生产，强制收回售出的不合格产品，对产品进行理、查封，对收回的产品进行监督销毁以及进行必要的技术处理等，使其不能再流入社会。第四，经营者所需支付的成本不同。产品召回制度只是对某种产品的某一个部件进行修理或更换，经过修理后还可以继续使用，并回到流通市场，对于经营者而言损失是较小的。并且，经营者主动召回，对于消费者来说是一种诚信的表现，在市场上能够取得更多的市场份额，这是一种无形的可得利益。而强制收回制度则是对整个产品全部进行收回或销毁，对经营者而言其损失将是百分之百的。（三）缺陷产品召回制度不等于商家售后服务缺陷产品召回是国家出于社会利益的考虑，为了保护不特定多数消费者的利益，是不

21、同于售后服务的一种全新的制度。在法理上，缺陷产品召回制度既有公法成分，也有私法成分，产品召回制度一定意义上是生产者、销售者和进口者应当承担的法定义务。而售后服务是商家根据法律规定或自行承诺，对售出的产品承担维修、维护和保养的义务。售后服务在很大程度上可以看作是商家的一种销售手段，属于私法范畴。另外，缺陷产品召回所涉及的产品的范畴较大，既包括消费者购买的缺陷产品，也包括销售者正在销售的缺陷产品，售后服务所涉及的产品只能是消费者已经购买的产品。第三节缺陷产品召回制度的意义和功能第一，有利于保护处于弱势地位的消费者权益。在“一切从人出发，以人为中心，把人作为观念、行为和制度的主体，所有人的解放和自由

22、，人的尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀”的现代社会里，各国政府都趋向于不断寻求对策来保护消费者权益，赋予消费者更合理的权利，从而使其利益受到损害而寻求救济时能得到切实的保护。消费者具有个体性的特点，相对于组织机构庞大的企业，处于势单力薄的弱势群体地位，再加上缺乏法律意识，一旦权益受损，消费者很难有意识以及物力、财力与企业抗衡。通过缺陷产品召回立法，强化经营者的义务与责任，从源头上对产品予以积极地监督、规制，只要存在现实危害性或经科学鉴定后确定致害的可能性，经营者就必须无偿地实施召回，从而使消费者从潜在的危害中得到隔离保护，使其权益免受侵害。而其他经济发达的国家就有

23、比较完善的相关规定，以美国就儿童安全方面为例，有儿童保护法令、玩具安全法、儿童安全保护法、易燃纤维法案等。在我国的立法中，既没有解决国际消费争议的冲突规范，涉及缺陷产品召回的实体法也严重缺位。因此，在国际市场上，我国消费者要求经营者召回缺陷产品并赔偿损失就于法无据，诉求难以得到满足。在2000年5月东芝笔记本事件中，美国消费者获得了10亿美元的赔偿，平均每个用户得到600多美元；而我国20万消费者只获得免费补丁程序，这种“中外有别”的做法，曾经被理解为对中国消费者的歧视。经过媒体的不断追问才发现，我国的法律确实没有相应的规定，才使外国经营者“合法”地歧视了中国的消费者。要在国际经济交往中保护本

24、国消费者合法权益的需要，就必须运用法律的手段，才能使得保护方式为各国所认同和理解，从而避免国外企业对我国消费者实行中外有别的政策。第二，“中国制造”需要缺陷产品召回制度的保障。“中国制造”充满世界市场，这是经济全球化的一个典型表现，也是我们改革开放取得的巨大成就。在产品责任制日益统一的国际化趋势下，特别是我国加入WTO后，产品的质量、售后服务等都将构成产品市场的重要竞争因素。若在国外产品执行召回机制的情况下，我们仍不为所动，必然会在市场竞争中处于被动地位，将不利于提升我国经营者的国际竞争力。以美国为例，CPSC在2008年召回产品数量为8139074件，其中中国（包括香港及台湾地区）生产的产品

25、为52670554件，占64.8%；美国生产的产品为20677085件，占2.5%；其他国家生产的产品为26582435件，占32.7%。CPSC在2007年召回产品数量为66510338件，其中中国（包括香港及台湾地区）生产的产品为47874674件，占72%；美国生产的产品为12866352件，占19.3%；其他国家生产的产品为5769312件，占8.7%。从上述报告可以看出，“中国制造”在国外频频遭遇召回，召回产品的数量远远超过了其他任何国家，这也提醒了我们，必须重新审视产品安全问题，加大缺陷产品召回力度。我们已加入WTO组织，就必须要学会用世贸组织的游戏规则来维护我们“中国制造”的声誉

26、。第三，有利于促进国内企业的发展。实施产品召回制度，通常会耗费制造商大量的物力财力，如2000年至2001年，福特汽车因为凡士通轮胎出现问题进行召回，耗资将近21亿美元。因其给企业带来巨额的成本代价，一些规模小，技术力量差和资金不足的企业在产品召回制度下就可能被淘汰出局。而企业为了避免破产倒闭，明智的生产者必然会强化自己的产品质量，从客观上重视对产品设计或生产工艺的改进，消除产品的安全隐患，自然又使自己的生产率得以提高，降低产品的成本，在市场竞争中取得优势，企业规模得以不断的扩大，而规模效益又使得企业的成本再次降低，在市场竞争中再次取得优势，如此循环反复，使得企业不断地发展。另外，产品召回制度

27、有利于重新塑造企业的诚信形象，增强企业的竞争力。“汽车召回对于我们来说也是一把双刃剑。”梅赛德斯奔驰（中国）公司对外界表示，“一方面，它表明厂家是负责的，另一方面，客户就会问：是不是车辆确实存在质量问题？但是奔驰不怕这样的挑战。我们以客户为上帝，一切对客户负责，一切为了客户的安全。只要发现任何质量问题，奔驰公司都会负起责任来。”数据显示，在中国市场，奔驰在2008年销售了38700辆新车，绝对值虽然不大，但同比增长44%，远远高于其他同类品牌。另外由于产品召回制度的存在，企业会加大对技术的投入，想方设法提高自己产品的质量，从而促进科学技术的发展，进而带动整个国家科学技术的发展。第四，有利于规范

28、市场秩序，维护社会公共利益。产品召回制度是政府履行市场监管职能的有效手段之一，体现了通过立法赋予国家以积极的姿态介入市场交易中，追求实质公平的价值目标。产品召回制度可以有效地防止大规模产品致害事件的发生，避免了因为制造商的利润而牺牲了社会公共安全或者是可持续发展的前提环境安全，从而起到了减少治理费用，追求社会总体效益的客观效果，有利于保持正常的市场秩序，促进市场经济的成熟。传统民事法律制度以个人为本位，民事权利的赋予和保护通常具有私益性和个体性，而产品召回制度的建立主要是为了维护公共利益和安全。一方面，召回产品的缺陷通常是潜在的，现实的损害尚未发生，将来可能发生的损害还难以预测，对公众的人身和

29、财产安全具有的威胁；另一方面，对产品缺陷的检测和鉴定往往要求先进和复杂的技术及设普通消费者往往难以自己发现产品的缺陷和潜在危险。因此，通过法律手段要产者主动召回缺陷产品体现了该项制度的社会公益性。第三章我国缺陷产品召回制度的现状第一节我国缺陷产品召回制度的立法历程可以说，中国消费者对缺陷产品召回制度的接触和了解与外国产品进入中国市场是密不可分的。外国产品的进入不仅为中国人带来了有形物品，同时也带来了大量无形的东西。1994年日本丰田汽车召回事件、2000年美国东芝笔记本事件和2001年日本三菱帕杰罗越野车事件让国人深切感受到缺陷产品召回制度的真正价值现和现实意义。2002年10月，上海市制定了

30、上海市消费者权益保护条例，率先在地方立法中确立了缺陷产品召回制度，同时也开创了中国缺陷产品召回制度的先河。2004年10月，由国家质检总局、国家发改委、商务部、海关总署审议通过了缺陷汽车产品管理规定。总体看来，缺陷汽车产品召回管理规定属于部门规章、位阶较低，而且对象仅限于汽车产品，并且有些内容规定的比较含糊，仍需要许多相关的配套法律法规支撑。在经过了三年了“磨合”期之后，2007年，国务院颁布施行的关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定明确了企业召回义务；同年，质检总局颁布实施了儿童玩具召回管理规定、食品召回管理规定，国家食品药品监督管理局制定了药品召回管理办法。紧接着，2008年，缺陷产品

31、召回管理条例（草案）立法听证会在北京召开。2009年4月8日，国务院法制办全文公开了国家质检总局报送国务院审议的缺陷产品召回管理条例(送审稿)，这标志着我国缺陷产品召回法律法规体系向前迈进了一大步。2009年6月8日，国家质检总局、国家发改委、商务部、海关总署及工业和信息化部联合发布了关于对N类和O类车辆实施召回管理的公告，要求中国自2009年9月1日起，对载货车辆实施召回管理。短短几年，中国的缺陷产品召回制度正在以飞快的速度发展，召回产品的种类也在逐渐增加。中国政法大学管晓峰教授在接受中国财经新闻记者采访时说：“立法是一个需要平衡各方面利益的过程，既要保护消费者的利益，又要考虑到企业的发展。

32、因此将召回制度写进法律还需要一个过程，这个过程就是平衡各方面利益的过程。”可见，现阶段的缺陷产品召回制度还只是一个雏形，需要进一步完善，因此对缺陷产品召回制度的研究还有很大的空间。目前，我国缺陷产品召回相关的规定和标准有：（一）民法通则。民法通则第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造商、销售商应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求其赔偿损失。”这是产品责任立法在民事基本法律中的体现，此法明确规定了产品缺陷及其责任，使得消费者的产品的质量安全得到了最基本的保障。（二）产品质量法。产品质量法通过确认国家质检部门对产品质量的监督职

33、责，规定商品生产者、销售者的产品质量责任和义务来管理产品的质量问题，是有关行政部门实施缺陷产品管理的基本法律依据。第13条规定：“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。”“禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院制定。”第30条规定了由于销售者的过错致使产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。第40条规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货，给购买产品的消费者造成

34、损失的，销售者应当赔偿损失：(l)不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；(2)不符合在产品或者其包装上说明采用的产品标准的；(3)不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。销售者未按照第1款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。这些规定为制定缺陷产品召回法提供了法律依据和标准。另外，产品质量法第2章规定了产品质量监督部门的质量监督措施，如抽查制度、检查监督职权等都为产品召回制度的实施提

35、供了必要条件。（三）合同法。合同法第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明的，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”该规定实质上意味着，国家在一定范围内允许将一部分不满足质量要求，同时不会对不特定人群造成重大威胁的产品可以由当事人自行约定解决。（四）中华人民共和国消费者权益保护法。该法由全国人大常委会于1993年制定，目的是保护消费者合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。该法第7条规定：“消费者在购买、使用商

36、品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第18条规定“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者做出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”“经营者发现其提供的商品或服务存在严重缺陷，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”该法作为对合同法的补充主要是针对消费者和经营者信息不对称，对经营者和消费者的合同关系做强制规定，保护消费者的弱势地位。（五）中华人民共和国标准化法。中华人民共和国标准化法由全国人

37、大常委会于1988年制定，目的是为了促进技术进步，保证产品质量以及维护国家和人民的利益。（六）缺陷汽车产品召回管理规定。缺陷汽车产品召回管理规定由国家质量监督检验检疫总局、国家发展与改革委员会、商务部、海关总署等四部委共同发布，这是我国以缺陷汽车产品为试点首次实施召回制度，它的出台填补了我国法律上的空白，对维护我国的公共安全、公众利益和社会经济秩序，维护消费者的利益起到了积极的作用。该规定首次在理论上提出了系统性缺陷产品召回的概念，不失为我国缺陷产品召回制度的一个历史性突破。为了确保汽车召回管理工作的顺利开展，国家质检总局还发布了4个配套的实施细则，即缺陷汽车产品召回信息系统管理办法、缺陷汽车

38、产品召回专家库建立与管理办法、缺陷汽车产品调查和认定实施办法和缺陷汽车产品检测与实验监督管理办法，并且还搭建了四个信息平台：一是中国汽车召回网；二是投诉呼叫中心；三是以召回为后缀的专用电子邮件系统；四是搭建了资料上传专用FTP平台。（七）食品召回管理规定、儿童玩具召回管理规定、药品召回管理办法。2007年由国家质量监督检验检疫总局发布的食品召回管理规定、儿童玩具召回管理规定、药品召回管理办法，进一步完善了我国产品质量安全法律法规体系。为强化食品、儿童玩具及药品生产者质量安全管理意识，提高食品、儿童玩具及药品的产品质量水平，规范我国食品、儿童玩具、药品的召回活动提供了制度保障。（八）食品安全法。

39、2009年6月1日起施行的食品安全法迅速提升了我国食品召回制度的立法层次和法律效力,由此提升了我国缺陷产品召回制度的立法位阶,确立了在我国法律体系中的重要地位,召回义务和召回责任制度在民事法律体系中的构建,更成为本法突出的亮点,既符合民法之债法理论的发展要求,也符合侵权责任法理论和立法的发展要求。另外，还有中华人民共和国标准化法实施条例、国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定、农产品质量安全法、儿童玩具召回信息与风险评估管理办法、工业产品生产许可证管理条例、家用汽车产品修理更换退货责任规定（草案）、机动车维修管理规定（交通部2005年第7号）、农业机械产品修理更换退货责任规定与主要的缺

40、陷产品召回法规相配合。第二节我国缺陷产品召回制度存在的问题一、 现行立法层次低，适用范围小，操作性差在三鹿奶粉事件后政府高压下，2009年4月，又爆出浙江兰溪金华市晨园乳业有限公司，在其牛奶产品中添加一种名为“皮革水解蛋白粉”的可疑致癌物。“晨园乳业”事件再次证明单靠行政整顿不足以起到长期遏制作用。对于缺陷产品召回制度，目前我国没有一部在全国范围内统一实施的基本法规。在已有的规范中，缺陷汽车产品召回管理规定、儿童玩具召回管理规定、食品召回管理规定仅仅为部门规章，而并非严格意义上的在全国范围具有普遍约束力的基本法律，相对立法层次较低，权威性不足。而且，三部规章的适用范围仅限于汽车、儿童玩具、食品

41、，而其他现有的大量未被列入召回范围的产品同样存在造成类似于毒奶粉所带来的危害的安全隐患。消费者权益保护法第十八条规定，经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告，并告知消费者，同时应立即采取防止危害发生的措施，但对防止危害发生的措施缺乏具体的操作程序，比如应在什么时间内报告，向哪个具体行政部门报告，以什么方式告知消费者，应当采取什么措施防止危害的发生，召回后的处理方式以及怎样评价经营者是否尽到全部义务等都没有具体的规定。另外，在法律责任一章中，也没有规定违反第十八条的告知义务和采取防范措施义务的经营者所

42、应承担的相关法律责任，因此操作性差。而上海市消费者权益保护条例在第三十三条中规定：“经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对消费者人身、财产安全造成危害的，应当立即中止、停止出售该商品或者提供该项服务；市消费者协会发现商品或者服务存在严重缺陷的，可以向有关行政管理部门提出相应的建议。”该条规定较之消费者权益保护法第十八条的规定已有了明显进步，不仅在内容上规定的更为详细，而且明确使用了“产品召回”这一概念，但该条例毕竟只是适用于上海市的地方法规，法律位阶较低，地域范围狭窄，不能作为中国缺陷产品普遍适用的法规。二、 召回方法律责任不明确，威慑力不足，法律效

43、力难以保障法律责任的目的在于通过使当事人承担不利的法律后果，保障法律上的权利和义务得以实现，从而实现法的价值。“三鹿奶粉事件”的教训告诉我们，提高产品安全性，最重要的还是对经营者的法律责任做出具体明确的规定，并在法律的约束下，培养企业履行法律责任的自觉性。虽然产品质量法和消费者权益保护法这两部法律都明确规定了经营者应该承担的义务，但是这些规定并不明确，比如经营者若违反了这些法定义务应承担多大的法律责任，如何承担法律责任等等都没有做出详细的规定，加之政府监管部门和各种行业主管部门交叉管理，很难据此直接要求经营者承担起召回缺陷产品的义务。并且从消费者和生产者与销售者之间的关系上看，在产品的生产、销

44、售和售后服务环节上，消费者从一开始就和生产者与销售者之间存在信息和地位的不平等，因此，产品的生产者或者销售者就有可能利用这一优势地位隐瞒产品的缺陷性，规避法律，从而将本应由其承担的处理缺陷产品的费用和成本转嫁到消费者身上。这也说明，在对包括食品在内的涉及安全产品的监管中，仅依靠行政文件的管理缺乏实际效果和约束力。三、 政府职能部门职权分工不清，监管体系不完善在产品召回制度很完善的发达国家，政府的职能部门在缺陷产品召回中起着重要的作用，而在我国，由于管理资源有限以及其他一些历史原因，行政部门重叠交叉，对于缺陷产品的监管分工不清，法律规定重叠且不统一。比如，在我国的质量管理体制中，国家机械工业局，

45、国家质量监督局和消费者协会都有一定的监督责任，但法律没有设定任何一个明确的部门负担监管不力的责任。政出多门、职能交叉的管理体制成为我们建立产品召回制度的一大障碍，不但企业糊涂，而且政府部门也无所适从，难以提高召回效率，把危害程度降低到最低，很难发挥监管部门应有的监督指导作用。又如，卫生部制定了不合格食品召回管理办法，质检总局制定了缺陷产品管理条例和食品召回管理办法，商务部构建了食品安全信用档案而在食品召回制度的地方性法规制订中起主导作用的，各地有的是质监部门，有的是食药监部门，有的是卫生部门，这反映出当前许多行政管理制度政出多门的实际现象，使得企业不知应当遵守哪一部规章去判断自己是否应当承担食

46、品召回义务，以及如何承担食品召回义务。四、多靠舆论监督，缺乏长效管理机制不得不承认，我国为数不多的产品或食品召回案例，基本都是靠媒体监督、社会舆论压力推进的，而企业在此过程中的态度多是被动召回甚至拒绝召回。导致目前当有问题发生时，人们的想法不是先找有关政府部门解决情况，而是倾向于靠一些方法去吸引眼球，博得媒体的青睐，引起社会的关注，从而得到政府的关注。与此相关的一个典型案例是，2005年雀巢奶粉碘超标事件中，对于中国消费者希望公布不合格奶粉流向以及批次的合理要求，雀巢公司开始竟以“产品不合格但是可以食用”为由予以拒绝。此后，面对全国各地纷纷将该问题奶粉撤柜的巨大压力，雀巢公司终于就碘超标一事表

47、示道歉，并表示停止该奶粉销售，但是仍拒绝退货。最终，在社会舆论进一步施加的强大压力下，雀巢公司被迫答应消费者凭相关购物凭证办理退货。不难看出，在现阶段，当发现不安全产品时，是否能够及时有效地通过启动召回程序维护消费者合法权益，更多地取决于生产商或销售商的觉悟和意愿。与此同时，囿于种种客观因素，相关主管部门的反应速度和处理力度，却未能与社会力量相同步甚至是滞后。诚然，消费者维权意识的增强以及社会舆论力量的，无疑凸现出社会可贵的进步。但是，维护市场秩序稳定的关键因素还是建立起一整套能使企业及时召回以及政府主管部门各司其职、长效管理的完善机制。 第四章缺陷产品召回制度的立法构想我国产品安全问题尤其是

48、食品安全问题的日益严重，加强和完善我国产品安全领域的立法成为最紧迫的法制建设任务。2010年1月发生的大规模丰田召回事件，更让我们清楚地看到了缺陷产品召回制度在保护消费者权益方面所起到的实实在在的作用。 第一节完善现有的法规，加快缺陷产品召回法律体系建立的进程一、明确缺陷产品召回制度的立法体例“九龙治水”历来就被证明效率不高。我认为，应当借鉴发达国家的先进立法体例，结合我国国情，以国家法律的形式对缺陷产品召回问题加以明确规定，提高召回管理的法律层级，扩大产品的适用范围，建立与技术标准化、全球经济一体化相适应的产品安全及召回管理标准化体系才能够更好的保护消费者个人的利益和维护公共利益。二、明确缺陷产品的认定标准，并扩大召回适用范围纵观欧美各国立法和国际公约对产品缺陷的判定，虽然表述不尽相同，但都以“安全性”为着眼点，认为缺陷是指产品缺乏“安全性”或具有“不合理的危险性”，如前所述。我认为，可以对产品质量法、消费者权益保护法进行完善，使缺陷产品的概念明晰，使缺陷产品的评价标准明确，而且现行法的完善要照顾到整个立法的统一与协调，不能重复规定，要有各自的侧重点，以便与将来制定的专门的缺陷产品召回法规相