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1、引 言随着抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。为了有效地监督抽象行政行为，及时解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为尽快纳入行政诉讼的范围。因为抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。
2、一、法律规范中对于抽象行政行为的有关规定（一）我国对抽象行政行为的有关规定所谓抽象行政行为，是基于以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类所形成的与具体行政行为相对应的一个基本概念。它是指行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为，即行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。周卫平：行政程序法概念，北京师范学院出版社，1991年版，第22页。抽象行政行为包含两个方面：一是行政立法行为包括法律和规章，二是行政机关制定、发布其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法的规定实施抽象行政行为。抽象行政行为具
3、有单方性、普遍约束性、反复适用性、依据性和不可诉性等特征。行政主体实施抽象行政行为的结果，就是导致行政法规的出现。抽象行政行为分为：1、羁束行为，即法律、法规对实施行政行为的条件、程序和手续等作了详细具体的规定，行政主体只能严格按照这些规定实施行政行为。2、自由裁量行为，即法律法规对如何实施行政行为只作了原则性或留有余地的规定，行政主体在实施行政行为时除遵守这些规定外，还必须根据自己意见来决定的行政行为。3、要式行政行为，即符合法律特定方式才能成立的行政行为。4、不要式行政行为，即无须以特定的方式就可成立的行政行为。根据我国行政诉讼法第二条和第十一条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和
4、行政机关工作人员、法律法规授权的组织的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第十二条第二款又明确人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。即是说，人民法院不能受理针对抽象行政行为提起的诉讼，相对人只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。但是，从实际情况来看，目前其他的监督机制很难有效地发挥作用。（二）国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，尽管其对抽象行政行为的审查方式不同，但总体上都对此建立了严格的审查机制。在美国，行政机关的一切行为都在司法审查范围之内
5、，其法律规定行政规章的效力必须符合两个条件即制定规章的行为不得越权和行为合理性。根据美国法律的规定还将法院对违宪审查的原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。同时美国法律也规定了对行政行为司法审查的排除情况，一是法律规定不予司法审查的行为，二是行政机关的自由裁量行为。王名扬：美国行政法，中国法制出版社，1995年版，第604页。 在英国，对于一切行政行为只要其超越了法律规定的权限，法院就可以行使审查权。法官在对行政行为进行司法审查时除不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权外，可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更深
6、更广泛的立法意图。在德国，抽象行政行为作为行政行为的一种，并未排除在行政受案范围之外，只规定公民对于行政机关的违宪行为或行政机关的私法行为以及涉及政治利益、文化利益、宗教利益等方面的行为，不得提起行政诉讼。 根据德国法律的规定抽象行政行为的审查有两种形式，一是宪法法院，称为直接审查；二是行政法院，也称为间接审查。胡建淼：十国行政法比较研究，中国政法大学出版社，1993年版，第38-39页。在法国，行政诉讼范围由判例而不是成文法来确定，行政审判只限于行政机关的行为，不属于行政机关的行为不在审判之列。根据法国行政法规的规定不属于行政行为的范围有私人行为、立法机关行为、司法机关行为、政府行为等。且法
7、国行政法所指的立法机关行为是指国会及其委员会关于法律及制定法律直接有关的行为。因此，法国行政诉讼并不排斥抽象行政行为。二、抽象行政行为没有被纳入行政诉讼的原因（一）对抽象行政行为本身属性认识的局限对抽象行政行为本身属性认识的局限，是导致将抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外的认识根源。抽象行政行为针对的对象具有广泛性、不特定性等特点，因此，理论上认为，如果它符合大多数人的利益，则表明该抽象行政行为是正确的，个别利益服从群体利益；如果它侵犯了绝大多数人利益，则由国家权力机关或上级行政机关来改变，而个别人以单独的诉讼方式是难以彻底解决所有对象合法权益受到侵害问题的，而且同时也认为抽象的行政行为并
8、不直接调整当事人的权利义务关系，而是通过具体的行政行为来调整的。因而相对人对抽象行政行为不服，可起诉相关具体行政行为，从而获得救济，所以行政诉讼法只规定了对具体行政行为的司法审查，而将抽象的行政行为排除在司法审查的范围之外。（二）对法律监督作用的忽视对法律监督作用的忽视，是导致将抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外的思想根源。我国对抽象行政行为的监督包括权力机关的监督，行政机关内部的监督及社会民众的监督。宪法规定，全国人大及其常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的法规、规章、决定和命令；地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。同样，国务院有权改变或撤销不适当的部委规
9、章和地方政府的规章、命令、指示和决定；地方各级政府有权改变或撤销其所属各部门和下级政府的不适当的规章、决定和命令。另外，公民、法人和其他组织、政党可通过对违法和不当的规范性文件予以批评、建议、举报来对行政机关的抽象行政行为进行监督。这样就认为监督机制似乎已很完善,已不需要借助于行政诉讼的司法程序了。（三）司法体制不顺、法律人才匮乏司法体制不顺、法律人才匮乏，是导致将抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外的现实根源。只有真正的司法独立，法院才有可能去审查抽象行政行为的合法性，而现实中法院的人事权、财政权均掌握在地方政府手里，可以想象，让一个地方上的法院去审查当地相关部门的抽象行政行为，必将困难重
10、重。在行政利益驱动下，也就无法避免违法不究和严重的有法不依的部门保护主义和地方保护主义。三、抽象行政行为不可诉导致的问题我国行政诉讼制定于1989年，当时社会主义市场经济刚刚开始建立，计划经济的势力极其强大，政府的管理以行政主导和行政命令为主，故制订行政诉法时更多考虑到的是政府的行政效率，但随着社会市场经济的发展，政府从运动员到裁判员角色的转换，特别是我国法制建设的广见成效，抽象行政行为不可诉受到了现实的越来越大的挑战，显示出极大的不足。（一）公共利益的忽视抽象行政行为不可诉的原则，使公共利益在受到侵害的情况下，社会主体因未直接受到具体行政行为侵害而无法成为行政诉讼的主体，则行政机关的侵害公共
11、利益的行为在行诉法律制度上不能受到广泛的法律制约，长此以往，将导致行政机关的为所欲为和社会主体对未直接侵害自身利益的违法行为的漠视和无能为力。若某一公民出于义愤对政府造成国有资产大量流失的抽象行政行为提出行政诉讼，则法院将只能以抽象行政行为未侵犯原告的合法利益、也未对原告的权利义务产生影响为理由不予立案。这类抽象行政行为的存在将导致公共利益的受损，而这些损失最终将转嫁到每一社会主体。（二）抽象行政行为不可诉讼不合宪因我国法治建设的目的是要建立宪政国家，宪政国家的一个重要标志是公民能自如地享有和行使宪法所给予的权力，且这种权力应给予制度性保护。宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关
12、和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，对于国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家提出申诉、控告或检举的权利。”依抽象行政行为不上诉原则，对行政机关的违法抽象行政行为，公民就不能到国家机关法院进行控告，这无疑剥夺了宪法规定的公民基本权力。同时我国一些重要的部门法都规定了公民对非法行为享有检举、控告的权利，此处“非法行为”一般未定性为只为具体行政行为，因而依法理可以理解为包含非法的抽象行政行为，如环境保护法规定：一切单位和个人都有保护环境的义务，并有对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告的义务。但该条缺乏具体的可操作性规定。从法律精神分析“一切单位和个人”都有权对破坏环境的违法的抽象
13、行为到法院控告。但法院以抽象行政行为不可诉同样也可以原告不适格驳回起诉，则该条文在某种意义上是虚设的。若允许抽行政行为可诉，则对许多立法上的不足可以从司法上进行弥补，以收到事半功倍之效。张文显：法学基本范畴研究，中国政法大学出版社，第197页。（三）法制上的不协调1991年1月1日的行政复议条例第10条规定：公民、法人和其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定命令不服的，不能申请复议。1999年4月29日的中华人民共和国行政复议法第七条规定：公民、法人或者其他组织认为行政具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对其具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
14、1、国务院部门的规定；2、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；3、乡镇人民政府的规定。此第七条,将上级国务院部门、省级人民政府、下至乡镇人民政府的行政规章以“抽象行政行为”纳入了行政复议的范围，与行政复议条例相对照,它建立了一种由行政管理相对人启动对违法的抽象行政行为的监督，审查机制不仅有利于促进政府依法行政，还普遍而有效地保护了行政相对人的合法权利，且大大提高了行政相对人对政府抽象行政行为的广泛而有力的监督。李建华、夏方明：论行政人格的基本类型，湖南科技大学学报，2005年第5期。 而行政诉讼的行政复议是相对应的一项法律制度，因为依相关法律规定，行政相对人对具体行政不服，既可以先复议
15、再起诉，也可以径直起诉，且在复议中可以一并向复议机关提出对其作出具体行政行为的法律依据的抽象行政行为进行审查，也就是说，当事人在行政复议和行政诉讼中程序权利不同，即行政相对人在行政复议中的某一程序权利在行政诉讼中则必须放弃，明显显示了立法不平等和程序不公平。依基本法理，程序的不公正往往导致实质的不公正，政府的抽象行政行为排除了司法监督，即行政相对人针对政府的某一行政侵仅行为在政府依违法的抽象行政行为复议而得不到救济而进行行政诉讼后，因不能要求法院对抽象行政行为进行审查，或法院明知该抽象行政行为违法后也只可依违法的抽象行政行为再次肯定政府的合法性，则行政相对人权利将无法从制度上得到救济。（四）易
16、诱发行政审判不公正依行政诉讼法第5条：“人民法院审理行政案件，参照国务院、委根据法律和国务院的行政法则、法定、命令制度、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规规定、发布的规章不一致的，以及国务院、部委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院请国务院做出解释或者裁决。”此处的“参照”可以解释为使用或不使用，自主裁量权完全为人民法院掌握，当事人无任何权利提出异议。法院审理行政诉讼案件中，原则上应以法律为准绳，以事实为根据而公正地司法，但由于种种的原因，我国人民法官的法律素质不可能都达到现代法治的合格要求，而法
17、官从个人利益出发或处于地方政府压力，在一个依违法的抽象行政行为作出的具体行政行为侵害行政相对人合法权利时，可以不适法律、行政法规，而适用本已制订错误的规章，从而将作出一个程序上合法实质上违宪的行政判决，行政相对人却因为无权对规章抽象行政行为提出司法审查而无法得到法律保护，如果行政相对人有权提起对抽象行政行为的审查，则法官庭审时就必须经过对规章这一抽象行政行为的审查程序，对诉讼标的进行实质审查，从而避免司法不公正。四、将抽象行政行为纳入我国诉讼范围的必要性随着抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。为了有效地监督抽象行政行为，及时解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽
18、象行政行为尽快纳入行政诉讼的范围。这是改变抽象行政行为违法现状，贯彻依法行政原则的需要。胡建淼：十国行政法，中国政法大学出版社，1993年版，第40页。因为抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。根据我国法制现状和发展的需要将
19、抽象行政行为纳入诉讼范围不仅是必要的也是必须的。究其原因一是我国现行的行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外，这种做法不仅与国际发展趋势不相吻合，而且在实际工作中带来一定弊端。既不利于人民法院充分行使司法监督权保护相对人的合法权益。也不利于我国社会法制的统一和行政机关行政质量和效率的提高。二是随着抽象行政行为的数量逐渐增多，其中许多抽象行政行为，尤其是规章以下具有普遍约束力的行政决定和命令，由于制定程序粗糙简单、随意性较大，存在着大量的违法情况。抽象行政行为是针对不特定的多数对象做出的，适用的效力具有反复性、范围广的特点，因而产生的影响和破坏力无论是在广度还是在深度上都比具体行政行为严重的
20、多。如果人民法院不能受理对抽象行政行为提起的诉讼，一旦抽象行政行为违法，就有可能导致违法不当的抽象行政行为使更多的相对人蒙受损失。三是我国加入世贸组织后根据我国缔结或加入的国际条约的规定除声明保留的部分外一些抽象行政行为将纳入我国司法审查的范围，如反倾销协议、反补贴协议、政府采购协议中的有关规定等。如不将抽象行政行为纳入诉讼范围将不利于保护我国国民的利益。为了有效地保护人民的利益，监督抽象行政行为，解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围。这既是抽象行政行为本身所决定的，也是改变抽象行政行为违法现状，贯彻依法行政原则和我国法建设的需要。五、抽象行政行为纳入诉讼之后
21、面临的问题将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，将面临一系列的困难和问题需要解决，主要有以下几方面：（一）可诉抽象行政行为的范围问题从我国的法制现状来看，将所有抽象行政行为纳入诉讼范围不太现实。由于行政法规和行政规章的制定行为已被宪法和有关组织法确认为国家立法的范畴，属行政立法，其制定、修改、废止适用立法法有关规定。鉴于此,我认为应参照行政复议法的规定，将非行政立法的抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，在程序上与行政复议法相衔接。这是因为，一方面，当相对方对抽象行政行为的复议结果不服时，仍然可以再享有司法救济权。另一方面，在行政管理实践中，非行政立法的抽象行政行为的数量和适用频率及其影响远远超过行政
22、立法，且普遍存在内容低劣、滥用职权、越权严重等问题，而人民法院既不能接受行政相对人对其不服提起的诉讼，又不能将其作为审判行政案件的合法依据予以适用，使其成为司法监督和制约的盲点，所以将其纳入行政诉讼具有迫切性。（二）起诉的条件首先，诉讼申请人必须是抽象行政行为直接作用的相对人。其次，相对人提起诉讼，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于这种权利受到什么样的影响才能提起诉讼，则应参照现行复议法的规定。行政诉讼法将提起行政诉讼的条件确定为公民法人或其他组织人身权、财产权受到侵害，至于公民的其他权利，如政治权利、言论、出版、结社、集会、游行、示威、宗教信仰等权利受到侵犯能否提起诉讼，则取决于单行法特
23、别法的具体规定。行政复议制度在复议范围上已由原来的“人身权、财产权”扩大到所有的“合法权益”,行政诉讼受案范围如果仍然停留在人身权与财产权的局部监督阶段，不仅会造成权利保护的不平衡，而且会使行政监督体系本身不能协调发展。最后，抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，做出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力，但在将来某一时间可能发生效力。因此，申请行政诉讼应当以相对人权利可能受到影响为前提。对尚未产生实际影响抽象行政行为，可由该抽象行政行为可能影响其合法权益的众多的、不特定的公民、法人和其他组织以代表人诉讼的形式进行，也可由代表该众多的、不特定公民、法人和其他组织利益的社
24、会团体以其名义进行诉讼。由于抽象行政行为可以分为不同的层次，所以，法院的管辖制度也应作相应的调整，尽可能使所有抽象行政行为都能得到公正客观的审查，为此，有必要提高抽象行政行为的法院管辖级别。（三）行政诉讼的处理方式法院对抽象行政行为的审查，通常有两种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。后一种结果涉及较多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。我认为，抽象行政行为被法院撤销后，不产生溯及既往的效力。据此作出的具体行政行为效力也
25、以不变为宜。理由是行政行为具有先定力，一旦作出又无争议，不可变更，加之抽象行政行为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。即使抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为提起诉讼的目的是维护自己的合法权益，所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在提起诉讼的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼，通过具体行政行为的诉讼制度解决问题。如果当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的
26、当事人,则无权提出赔偿的请求。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权提起诉讼，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外，还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该要求，如果在有效索赔期未提出的，视同放弃了赔偿请求权。出现上述不同结果，并不意味着法制的不统一，也不意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点，即“国家被动提供救济”的特点，国家赔偿程序因当事人提出请求而开始，凡未提出赔偿请求或放弃请求的，国家不可能也不必主动给予赔偿。待添加的隐藏文字内容3结
27、语从长远看，所有的抽象行政行为都应当接受法院的审查，无论这种审查以当事人适用或者尚未适用为前提。现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为继续违法，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，而且这种救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将所有抽象行政行为全都纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法，损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。
28、参 考 文 献1王名扬著：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版；2罗豪才主编，行政法学，北京大学出版社2001年5月重排本；3应松年主编，行政行为法，人民出版社1992年版；4马怀德著：论抽象行政行为纳入行政复议的范围，载于中国法学1998年第2期；5高鸿著：抽象行政行为可诉性研究，载行政法学研究，1997年第3期；6胡建淼著：比较行政法，法律出版社1999年版；7姜明安著：外国行政法教程，法律出版社1999年版；8郑建勋著：抽象行政行为的可诉性，载西南民族学院学报1998年版；9抽象行政行为能否提起诉讼的探讨，载政治与法律1997年第2期；10姬亚平著：论人民法院对抽象行政行为的审查，载行政法学研究1993年第3期；11李游著：论行政复议中的抽象行政行为，载于法律适用2000年第10期。
