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1、企业合同法律风险防范,时间：2014年月日地点：深圳市有限公司主讲人：马学平律师,宝安区依法治区办（普法办）,本次讲座涉及的主要法律及司法解释,中华人民共和国合同法,中华人民共和国民主通则,中华人民共和国刑法,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）,最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释,拟定合同应防范的法律风险,第一部分,第四部分,第三部分,第二部分,合同刑事法律风险,签订合同应防范的法律风险,履行合同应防范的法律风险,讲座涉及的主要内容,第一部分拟定合同应防范的法律风险,合同法第十二条合同的
2、内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。(一)至(三)是必备条款，(四)至(八)是主要条款,二、合同标的及数量、价款,三、质量,四、履行期限和地点,五、违约责任,六、解决争议的方式,主要讲解内容,一、合同主体：当事人的名称或者姓名和住所,1甲方乙方,一、合同主体：当事人的名称或者姓名和住所,(1),注意别混淆错位，可以加注供方、需方或买方、卖方,谁甲谁乙、谁前谁后都一样。可以考虑尊重对方。注意政府部门、
3、国有企业。,(2),2、合同相对方是公司、企业时：(1)合法性、真实性审查：要求对方提供营业执照、机构代码证、税务登记证复印件（加盖公章）。有一些特别事项，还要求对方提供特许经营许可证、资质证明、从业人员资格证等。可登陆当地工商局、税务局等网站检索查询，重点留意注册资本（认缴资本、实缴资本）、经营范围、出资人或股东、年检情况、纳税情况等。,一、合同主体：当事人的名称或者姓名和住所,2、合同相对方是公司、企业时：(2)履约能力及信用审查。查看公司网站以及百度、谷歌搜索等，看该公司的实力、形象、口碑等。如有必要，还可实地查看，尽可能通过多种方式、多种途径了解该公司的实际情况，如：是自有厂房还是租赁
4、厂房？公司的办公环境、员工的精神面貌、车间的工作状态；从房东、其他客户、工人或门口的小店主等了解有无拖欠房租？有无拖欠工人工资？有无拖欠其他客户的货款等。人民法院网：可查当地法院网，看它是不是经常被别人起诉，或者是经常起诉别人。企业信用网：现在全国各地在建设企业信用网，诉讼、偷税、违法受处罚等情况都有记载。深圳信用网，正在完善之中。,一、合同主体：当事人的名称或者姓名和住所,3、合同相对方是个人时：,一、合同主体：当事人的名称或者姓名和住所,-ThemeGallery is a Design Digital Content&Contents mall developed by Guild De
5、sign Inc.,(2)要求留下身份证复印件，便于诉讼。,(3)与个人签订合同，同样要进行履约能力及信用审查。,(1)与个人签订合同，姓名之后要注明身份证号码，以确定 个人身份。,1、在合同中一定要清楚地列明标的物的名称、种类、商标、规格、型号以及数量、价款等，避免产生歧义，要避免产生争议。如：大米一吨、设备一套，产品一批。如：发电机一套及配件及附属电缆、电线。如：阿斯顿马丁超级旗舰型ONE-77跑车(车架号，发动机号，香槟色)一辆，全新进口，包牌含税价人民币四千七百万元，赠送精品，赠送一年保险（险种、保费金额）。,二、合同标的及数量、价款,2、既然合同已对合同标的及数量、价款已作出约定，请
6、注意在送货单、收货单、退货单、维修单、对帐单、结算单中涉及标的物时，必须与合同对应一致。,二、合同标的及数量、价款,质量条款在实践中容易引起争议，质量有问题往往是买方迟延付款、少付款或不付款的理由。,三、质量,1、合同中应明确质量标准：国家标准、行业标准、企业标准，还有国际标准、环保标准等。是通用标准的，要注明标准编号；不是通用标准的，则应将该标准作为合同附件，双方签字盖章确认。,三、质量,2、合同中应约定质量问题的检验方式、检验期。,三、质量,(1)法律规定：合同法第一百五十七条买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百五十八条 当事人约定检验期间
7、的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。,2、合同中应约定质量问题的检验方式、检验期。,三、质量,(2)实际处理：外观的质量问题，一般可约定送货、收货时即
8、刻验收。内在的质量问题，一般可约定3月至6个月的检验期。,三、质量,发现内在质量问题（如产品性能），必须在约定的检验期内内书面通知对方。,情况一,情况二,双方协商一致后，可退换货货抵扣货款；双方不能达成一致的，可保留相关产品，及时提起诉讼。,收货时,处理方法,发现外观质量问题（如外观破损、瑕疵）,可在收货时直接拒收,四、履行期限和地点,1、履行期限：主要是交货期、付款期非常重要但只要注意就问题不大，首先期限要明确，再就是要严格履行。譬如交货期，是我方交货的，我们签订合同前就要慎重考虑，要预先评估能不能做得到，合同签订后就要抓落实，避免违约。付款期，是对方付款的话，签订合同时一定要明确付款条件及
9、具体时间，以及规定逾期付款的违约责任。,四、履行期限和地点,2、履行地点：主要涉及交货、送货、收货地点问题。(1)运输成本。(2)货物损失风险。如约定合同履行地点：供方住所地仓库。供方在住所地仓库交付，需方委托供方代办运输，运输费用由供方支付。一般情况下，买卖合中货物的所有权自交付时转移。这样约定，如货物在运输中灭失、损坏，责任由买方承担。(3)诉讼管辖。民事诉讼法第二十四条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。,五、违约责任,设定违约责任要明确,设定违约责任全面,设定违约责任合理。,保留解除合同的权利,一,二,三,四,五、违约责任,1、设定违约责任要明确。少用类似于“
10、一方违约，应按法律规定承担违约责任或赔偿守约一方的全部损失”的约定，没有实际意义，也不好操作。可以约定违约金的具体金额，可以约定违约金的计算公式。在难以确定我方损失具体金额的情况下，违约责任最好要有具体的金额或计算方法，要明确。2、设定违约责任全面。对照合同的权利义务条款，一般每一项义务都应对应具体的违约责任。,五、违约责任,3、设定违约责任合理。如果合同由对方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。还要审查我方履行合同的能力。如果合同是我方起草的，设定违约责任也应适当合理。有时违约责任设定过高或过于苛刻往往会被法院或仲裁委员会认定无效，这就等同于没有约定违约
11、责任，反而会不利于公司利益的维护。如：合同法第四十条 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。如：逾期付款的，按每日百分之一支付违约金。,五、违约责任,4、保留解除合同的权利。即在合同中规定对方先违约的情况，我方可以暂停交货、暂不付款等等，直至解除合同。,六、解决争议的方式,诉讼,仲裁,协商解决,诉讼管辖,一,二,三,六、解决争议的方式,(1)和为贵。和气生财。(2)达成一致后，必须签署书面协议。,一裁终局，与诉讼相比效率相对较高。但是：收费较高（案件受理费100元起、案件处理费5000元起），公正性容易引发质疑，即使不服一般也无法撤销，保全（证据保全、诉讼保
12、全）及执行仍需依靠法院。,(1)一审、二审。(2)执行。,1、协商解决,2、仲裁,3、诉讼,六、解决争议的方式,4、诉讼管辖(1)存在问题：诉讼成本，地方保护，诉讼保全及执行难。(2)可以约定诉讼管辖地，争取由我方住所地法院管辖。民事诉讼法第二十五条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。,第二部分签订合同应防范的法律风险,一、合同的系统审查,二、我方签字、盖章的基本要求,三、对方签字、盖章的基本要求,一、合同的系统审查,技术审查,业务审查,法律审查,1、合同的相关事宜，是否都约
13、定清楚了？,1、结构是否完整2、体系是否清晰3、逻辑是否严谨4、语句是否准确,2、按合同的约定履行，是否符合我方要求？,3、按合同的约定履行，我方是否可能违约？,1、主体资格是否合格？,2、约定内容是否合法？,3、权利义务是否明确？,4、有无对我方不利的重大漏洞和法律风险？,二、我方签字、盖章的基本要求,1、签字、盖章前，一定却确认合同内容无误，几份合 同内容要一致，合同当场修改过的要再看全文。合同不能有空格没有填写或有选项没有选择。2、如果合同是打印稿并由多页装订而成，最好注明“本合同共*页”，除在合同最后一页签字盖章外,还应加盖骑缝章或每页签字盖章。避免出现合同部分页被调换的情况。3、合同
14、附件也要签字盖章。4、合同文字如有修改,双方应在修改之处签字、盖章确认。涉及重要内容，最好重新打印或填写。5、尽量不要使用、携带已加盖印章的空白合同。最好不要把只有我方盖好章的合同文本提前交给对方。,三、对方签字、盖章的基本要求,1、盖章：一家公司可能有很多章：公章、合同专用章、财务专用章、收货章、发货章、检验章等，形状有圆形、椭圆形、长方形、正方形、三角形等。公章，任何时候使用都代表公司；订立合同可盖合同专用章，对帐单、发票等涉及财务问题的单据上可盖财务专用章。一般来说，公章、合同专用章、财务专用章在公安机关有备案，事后可以核对。未备案的收货章、发货章、检验章等，一般应在合同中注明。,三、对
15、方签字、盖章的基本要求,2、签名：(1)一般应是法定代表人签字，如是其他代表，应提供随授权委托书原件并我方保存(2)直视面签(3)如合同相对人是个人，最好签完名再按手印，一般是右手食指，要平按，按完整、清楚。3、一般来说，公司盖章、法定代表人或受委托人签字都有效，但最好要求既公司盖章，又法定代表人签字。,第三部分履行合同应防范的法律风险,第三部分,一,要树立风险意识,二,要树立证据意识,一、要树立风险意识,做生意必然有风险。一般来说，风险分为两类，一类是业务类风险：包括价格、质量、财务风险等，另一类是法律风险，包括条款风险、效力风险、违约责任风险。业务类风险一般由业务部门、技术部门、财务部门负
16、责防范 法律风险一般由法务部门、法律顾问等负责防范。但既要分工负责，又要密切配合。签订合同利己不损人，履行合同防人不害人。害人之心不可有，防人之心不可无。合同的拟定、签订中要防范风险，合同履行过程中更要防范风险。,一、要树立风险意识,Click to add TextClick to add TextClick to add Text,1、合同条款 的变更,2、送货,3、结算,不能通过电话、口头等方式进行，至少要通过传真、电子邮件等方式，最好签订书面补充协议。,(1)将货送至合同约定地址。对方要求将货送至非公司住所地或送给第三方签收时要小心；(2)送达后最好要求公司盖章，仅有员工签名风险较大；
17、,(1)结算单最好详尽一点，上月尾数、本月应收、本月已收、累计余额、抵扣款等列得清清楚楚；(2)要求对方在结算单上签名、盖章；(3)即使已经结算，相关合同、送货单、收货单等还是应保存。,一、要树立风险意识,4、收款：(1)开出发票，应要求对方在存根联或复印件上签收；(2)已开出发票但实际未收款，可在发票背面或复印件上注明 银行转帐、到帐视为收款，如是一贯做法则直接在合同上 注明；(3)收取对方交付的第三方的支票，最好要求对方在支票上背书。5、付款：(1)一般应付款至对方公司银行帐户，可对账，可查询；(2)如是对方业务员上门收款，应要求提供授权委托书并留存原 件，必要时可打电话确认；(3)如对方
18、要求将款项转入私人帐户或第三方帐户，应要求对方 书面确认。,一、要树立风险意识,6、预防合同诈骗：(1)对方采购价明显高于市场价,要小心：(2)对方突然加大采购量，要小心；(3)对方以各种理由拖延付款，要小心：(4)对方开出时间较长的远期支票，要小心；(5)对方开出空头支票，要小心；。,发现对方有诈骗嫌疑时，认真收集证据，及时报警处理；如诈骗证据不足，一般也应及时终止交易，尽快起诉，必要时进行财产保全。,二、要树立证据意识,民事诉讼的举证原则是“谁主张、谁举证”。在实践中，因为没有证据观念，不注意收集、保留证据，一些本来应当胜诉的案子最后反而败诉的教训非常多。因此，我们在履行合同过程中，一定要
19、多一个心眼，注意收集和保存各类证据。一单贸易、一笔业务，从合作意向资料，到正式合同、采购单、送货单、验收单、入库单，到结算单、对帐单等都要及时收集，妥善保管。,传真件,电子邮件,特快专递,二、要树立证据意识,1、传真件有关问题,传真的优点是方便、快捷，当前经济交往中使用也非常频繁。传真件的一个致命的缺点，就是资料传过来，实际上原件仍在对方处，传真件很大程度上等同于复印件，签名、盖章和真实性无法确认。而且我们知道，传真以前普遍使用的是热感纸，传真件本身的原件与复印件比较容易区分，但原件字体容易退色，容易模糊不清，不易保存，大多时候难以作为证据使用；现在普遍使用喷墨打印，容易保存了，但传真件本身的
20、原件与复印件却不易区分了，还可能造假。在诉讼中，如果一方拿出传真件，而对方不予认可，法院经常会因无法查明该传真的真实性，不予认可该证据，从而判决败诉。,如何处理？,二、要树立证据意识,1、传真件有关问题,(1)合同法第十一条将传真作为合同书面形式的一种。传真件 是可以作为证据使用的。(2)传真件也有原件与复印件之分，要注意保留传真件的原件。传 真件是否原件，可以通过鉴定来确认。(3)收集、保留与传真件相关的其他证据材料。在合同中明确约定对方的传真电话号码、有权签名确认的授权 代表。对我方的传真机进行设置（传真件显示传真时间时间、来电号码等），定期打印传真记录，定期到电信局打印传真电 话通讯记录
21、清单。(4)必要时要求对方事后邮寄盖有公章的原件。,二、要树立证据意识,2、电子邮件的问题,方 便,快 捷,不是实名制，证据的关联性存在问题,案例,深圳唯冠与苹果公司之间的IPad商标纠纷,二、要树立证据意识,2、电子邮件的问题-深圳唯冠与苹果公司之间的IPad商标纠纷,深圳唯冠与苹果公司之间的IPad商标纠纷，案件审理中就涉及邮件问题。苹果公司提出深圳唯冠的员工曾发出邮件，深圳唯冠的员工HuyYuan在2009年11月6日发给苹果公司Jonathan一封的邮件中写道：“我老板同意接受你们3.5万英镑的报价，你们公司应该承担所有过户费，请把合同发给我，由我来审查。”2009年12月15日的另外
22、一封邮件提及“商标不归深圳公司所有，而归属于台湾公司，所以我们才选在台湾会面。另外，唯冠科技可以接受你的支票”。,二、要树立证据意识,2、电子邮件的问题-深圳唯冠与苹果公司之间的IPad商标纠纷,对于曝光的邮件，唯冠方面的代理律师称，“工作人员也是虚假的，法院都找不到这个人”2012年7月2日，广东省高级人民法院对外宣布，苹果公司与深圳唯冠就iPad商标权问题达成和解，苹果公司支付6000万美元和解费用。,二、要树立证据意识,2、电子邮件的问题,(1)合同法第十一条将电子邮件作为合同书面形式的一种。传真件是可以作为证据使用的。(2)在合同中明确约定对方签约代表、联系人、业务员的电子邮箱。(3)
23、对通过电子邮箱联系方式达成的合同重大变更，必要时要与对方签订书面补充协议。,二、要树立证据意识,Description of the contents,3、特快专递问题,(2)重要文件资料最好使用中国邮政的EMS特快专递，证据效力较强：官方背景的，有邮戳，可以打印盖章的送达证明。,(1)封面填写，特别是所寄资料名称要详细、具体、明确，比如“催款通知书一份，代公司催收货款”。,第四部分合同刑事法律风险,公司法定代表人、股东容易涉嫌的犯罪,公司管理人员容易涉嫌的犯罪,对公司管理人员的建议,第四部分,一,二,三,一、公司法定代表人、股东容易涉嫌的犯罪,诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、非法
24、吸收公众存款罪、非法经营罪、虚报注册资本罪、抽逃出资罪、虚假出资罪、虚开增值税专用发票罪、拒不支付劳动报酬罪、重大安全事故罪、走私罪、假冒注册商标罪、挪用资金罪、行贿罪等等。,二、公司管理人员容易涉嫌的犯罪,1、非国家工作人员受贿罪 刑 法第一百六十三条 2、对非国家工作人员行贿罪 刑法第一百六十四条3、侵犯商业秘密罪 刑法第 二百一十九条 4、职务侵占罪 刑法第二百 七十一条 5、挪用资金罪 刑法第二百 七十二条,二、公司管理人员容易涉嫌的犯罪,1、非国家工作人员受贿罪 刑法第一百六十三条 刑法修正案(六)七、将刑法第一百六十三条修改为：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取
25、他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。,二、公司管理人员容易涉嫌的犯罪,2、对非国家工作人员行贿罪 刑法第一百六十四条 刑法修正案(六)八、将刑法第一百六十四条第一款修改为：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。,二、公司管理人员容易涉嫌的犯罪,3
26、、侵犯商业秘密罪 刑法第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。,二、公司管理人员容易涉嫌的犯罪,3、侵犯商业秘密罪 本条所称商业秘密，是指不为公
27、众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。允许他人使用其所掌握的商业秘密的。,二、公司管理人员容易涉嫌的犯罪,4、职务侵占罪 刑法第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。,二、公司管理人员容易涉嫌的犯罪,5、挪用资金罪 刑法第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。,三、对公司管理人员的建议,不要贪图享受，不要盲目攀比。,树立正确的人生观、价值观、金钱观。,学习法律，敬畏法律。,建议,不要以身试法，不要心存侥幸。,Thank You!,工作是快乐的！生活是美好的！让我们一起努力工作！幸福生活！最后祝公司生意兴隆！发展壮大！祝在座的各位工作顺利！心想事成！,
