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1、天津广播电视大学10春（秋）法学本科毕业论文论文题目（试论我国探望权制度的完善）姓名： 刘强 学号： 1012001203130 分校： 西青分校 专业： 法学 指导老师： 黎鹏昊 时间： 目录内容摘要（1）正文一、 探望权的概述（3）二、 探望权的特点（5）1、探望权是一项法定权利（5）2、行使探望权的方式及时间以当事人的协议优先 （6）3、行使探望权的主体单一确定 （7）4、是否行使探望权由探望权人自主决定 （7）5、行使探望权受一定的限制 （7）6、探望权人行使探望权有强制力作为保障 （8）三、探望权存在的问题及缺陷（8）1、探望权的主题过于狭窄（9）2、没有赋予子女要求或拒绝探望的权利
2、（10）3、没有明确规定中止探望权的条件（10）4、探望权的执行难操作（10）四、我国探望制度的完善（11）1、进一步完善探望权的主题制度（11）2、赋予子女有拒绝探望权的权利（11）3、明确规定不利于子女健康成长的具体形式（11）4、对于探望执行难这一问题应该视情形分别对待（12）五、结语（12）参考文献（13）参考书（14）大纲内容摘要三、 探望权的概述四、 探望权的特点1、探望权是一项法定权利 2、行使探望权的方式及时间以当事人的协议优先 3、行使探望权的主体单一确定 4、是否行使探望权由探望权人自主决定 5、行使探望权受一定的限制 6、探望权人行使探望权有强制力作为保障 三、探望权存在
3、的问题及缺陷1、探望权的主题过于狭窄2、没有赋予子女要求或拒绝探望的权利3、没有明确规定中止探望权的条件4、探望权的执行难操作四、我国探望制度的完善1、进一步完善探望权的主题制度2、赋予子女有拒绝探望权的权利3、明确规定不利于子女健康成长的具体形式4、对于探望执行难这一问题应该视情形分别对待五、结语内容摘要 随着社会的发展和改革开放的进行,离婚案件以及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增加,同时由于有些父母在离婚后,放松甚至不管子女的教育问题导致青少年犯罪问题不断增加.迫切要求出台一些关于离婚后未成年子女教育抚养方面的规定.来解决这一系列的社会问题.而在婚姻法修改以前,法律大多侧重于在抚养费用,
4、等物质方面的规定.对于如何行使教育及监护权,尤其是不直接抚养子女的父母的权利,并无具体的规定,给司法实践带来诸多不便,同时也不利于保护离异家庭中的未成年子女的身心健康,正是在这种情形之下,探望权在我国婚姻法种被确立了下来,它的确立为不直接抚养子女的父母行使探望权提供了具体的法律依据.这对于弥补1980年婚姻法的不足,进一步完善我国离婚制度具有重要意义。我国关于探望权的立法状况自建国以来，我国始终没有颁行民法典，也没有制定系统的亲属法。随着社会经济的发展和体制的变更，带来人们观念上的巨大变化，社会的伦理道德、生活模式乃至家庭结构出现了多元化的趋势，必然要有一个完整监督和充分保护未成年人的合法权益
5、的法律制度。我国关于探望权的规定，民法通则中“身份权”没有探望权的内容1。收养法第22条规定“收养人、送养人要求保守收养秘密的，其他人应当尊重其意愿，不得泄露”，可以从中看出送养人不得以任何理由（如血缘）看望被送养的子女的痕迹。只有婚姻法中明确了探望权，但也仅只有1条的规定2。由此观之，我国对于父或母探望未成年子女的立法可谓简单，少之又少，诸如对探望权的概念等没有统一认识，对于不探望未成年子女的父或母，更没有任何法律规定予此规范。加之我国亲权制度和监护制度本身也不完整。因此，笔者认为有必要借鉴亲属法上身份权原理，结合我国的具体情况，完善探望权的法律制度。什么是抚养权以及概念 一、探望权的概述
6、所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。我国宪法规定，子女从出生时起就有自己的权利，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利，这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素，探望权的确立可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长，并给社会道德起到重要的导向作用。从法理上分析，探视权是亲权的一项内容。所谓“亲权”，是父母对未成年子女基于身份关系所产生的权利和义务，即关于父母对于未成年子女的身体和财产上的监督、管理、抚养、教
7、育和保护的权利义务的制度。我国婚姻法第36条规定“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”而探视行为是离婚后对子女进行抚养教育的一种重要形式。由此可见探视权是父母抚养教育权的延伸和必然结果，是父母子女关系的重要内容，它既是权利又是义务。所以离异后未直接抚养子女的一方是不能放弃探视子女的权利的，不但有权利而且有义务探视子女。不探视子女就是不履行抚养教育子女的义务，那些以为一次性支付了抚养费就尽了全部义务的观点是错误的，不探视子女又怎么履行抚养教育的义务呢？ 有的学者认为探望权是一种权利是针对于不
8、直接抚养子女的父或母而言；但是，对于未成年子女而言，探望是离婚父母的义务，不能由当事人自行抛弃。有的学者则认为探望权是亲权的内容。探望权是离婚后的父母基于亲子关系而产生的身份权。依据现代亲权理论，探望权是基于亲子血缘关系所衍生的自然权利，不因婚姻的解体而消灭。那么，父母对未成年子女的权利就是亲权，是基于人的血缘关系而享有的亲情权利，是人的自然权利。父母与子女之会见、接触、往来，能直接增加彼此之间的感情，促进子女的人格健全发展；同时也可以监督对方行使亲权的正当性，以避免其滥用亲权而损害子女利益3。因此，从父母子女关系来说，探望权既是一种权利，也是一种义务，依附于子女最佳利益而存在；从法律角度上来
9、讲，是对未成年子女的人身和财产照护权，是人身权中的重要内容。这样定性探望权能恰当的体现了它的本质，有助于在探望权实施过程中保护享有权利的当事人和未成年子女的合法利益。二、探望权的特点1、探望权是一项法定权利 我国现行婚姻法第三十八条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务4。” 据此，探望权是婚姻法赋予“离婚后不直接抚养子女的父或母”的一项法定权利，任何人不得非法干涉或限制。在现实中，有些直接抚养子女的父或母认为，既然在离婚以后子女由自己直接抚养，那么对子女进行教育和监护就是自己的独有权利，对方没有探望子女的权利，并以此作为惩罚和报复对方的手段。这种做法
10、不仅子女的身心健康极为不利，而且引发许多新的矛盾。实际上，父母子女关系与夫妻关系是两种性质不同的关系，离婚只能解除夫妻关系，而不能消除父母子女关系，在离婚以后无论子女由父母哪一方直接抚养，子女都是父母双方的子女，父母都有抚养和教育子女的权利和义务。行使探望权作为不直接抚养子女的父或母对子女进行抚养和教育的重要途径，是受法律保护的。 2、行使探望权的方式及时间以当事人的协议优先 现行婚姻法第三十八条第二款规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时由人民法院判决5。” 行使探望权的方式、时间由双方当事人根据互利的原则进行协商，给当事人有更宽泛的选择空间，这样既有利于使双方当事人保持融洽
11、的关系，同时有利双方安排各自的生活和工作，在方式上，当事人可以约定与子女进行短时间的会面，也可以约定由不直接抚养子女的父或母将子女带走进行短期的共同的生活并按时送回。在时间上，当事人可以约定一月一次，也可以约定一周或三天五天一次，同时既可以约定在周末、假日，也可以约定在其他时间。这样有利于当事人保持融洽的关系，从而有利于探望权的行使和未成年子女的身心健康。同时法律又补充规定在当事人协议不成时，人民法院可以在查明事实的基础上，依法对行使探望权的方式、时间作出结论性判定。为无法达成协议的当事人行使探望权提供了法律保障。 3、行使探望权的主体单一确定 据现行婚姻法第三十八条第一款（见特点1、权利的法
12、律授予性），有权行使探望权的主体仅为“不直接抚养子女的父或母”，其他任何人均无此法定权利，就连未成年子女的祖（外祖）父母也被排斥在外，值得指出的是在轮流抚养子女的情形下，探望权的主体应包括在某一段时间内不与未成年子女共同生活的父或母6。总之，在我国婚姻法中探望权的主体被严格的限定为“不直接抚养子女的父或母”。 4、是否行使探望权由探望权人自主决定 探望权是婚姻法赋予“不直接抚养子女的父或母”的一项法定权利，而并未将其设定为当事人的法定义务，所以当事人是否行使探望权完全取决于自己的意愿，即便当事人之间约定了探望的方式、时间，或人民法院对探望的方式、时间作出了判定，也不能强行要求探望权人行使探望权
13、。探望权人既有行使探望权的权利，也有放弃行使探望权的权利，任何人都无权进行干涉或限制。5、行使探望权受一定的限制 婚姻法第三十八条第三款规定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的由人民法院依法终止去其探望的权利7。” 婚姻法设立探望权的目的在于维护离异子女的身心健康。不直接抚养子女的父或母通过行使探望权探望子女，给伏抚养费用，把关爱和亲情带给子女。这是不直接抚养子女的父或母通过行使对子女的教育权和抚养劝的重要途径，也是父母子女关系不因婚姻的解除而消除的重要体现。当不直接抚养子女的父或母行使探望权探望子女时出现不利于子女身心健康的情形时，应中止其行使探望权以保护子女的身心健康。可以申请中止探望权
14、的主体有未成年子女、直接抚养未成年子女的父或母以及其他对未成年子女负担抚养教育义务的法定监护人。人民法院经审察认为确需中止行使探望权的应依法作出裁定中止探望权人行使探望权。待中止探望的情形消失以后再根据当事人申请恢复其探望权的行使。 6、探望权人行使探望权有强制力作为保障 根据婚姻法第三十八条和第四十八条的规定当不直接抚养子女的父或母行使探望权时另一方有协助的义务。对于拒不执行探望子女等判决或裁定的由人民法院强制执行。探望权是探望权人的法定权利，协助义务是直接抚养子女的父或母法定义务。探望权人行使探望权时直接抚养子女的父或母应提供相应的协助如为会面提供便利或准许探望权人将子女暂时带离进行短期的
15、共同生活，在生活中不得对子女进行错误教育、损害探望权人在未成年子女心目中的形象，以免未成年子女不愿接受探望权人。当直接抚养子女的一方不履行其义务，教唆子女拒绝探望或设置障碍阻止探望权人行使探望权时，探望权人可以依法向人民法院申请强制执行，通过司法强制力来保障自己探望未成年子女的权利。 三、探望权存在的问题及缺陷中华人民共和国婚姻法修正案中有关探望权的内容主要规定在第三十八条中，该条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的
16、事由消失后，应当恢复探望的权利。同时，为了保证探望权的实现，在第四十八条中还规定：对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。综合法律规定和时间中的问题可以归纳一下几个方面的不足：（一）探望权的主题过于狭窄享有探望权的主题只限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这是对探望主体的极大限制，他排除了近亲属尤其是祖父母合外祖父母的探望权利是有悖于常理的。随着我国计划生育政策的实施，许多祖父母或外祖父母只有一个孙子女或外孙子女，并且随着现代社会生活节奏的加快，竞争压力的不断增大，许多的父母忙于奔波于事业都将子女
17、交给祖父母外祖父母来带，由于长时间的相处都会形成一个很深厚的感情，这也就是我们长说的隔代亲，而且祖父母和外祖父母的关爱也会使孩子在原本不太圆满的家庭中得到更多的爱，从另一方面讲这也是一种弥补没事有利于孩子的身心健康的，在家庭关系中除了父母关系，父母子女关系外还有祖孙关系，兄弟姐妹关系等都是十分亲密的亲属关系，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面，赋予近亲属间保持联络与相聚的权利符合国民的意愿，也顺应中国几千年来深深植根于传统文化中的家庭观。因此，应赋予离婚的子女的近亲属在特定的条件下探望权是应有之义。（二）没有赋予子女要求或拒绝探望的权利依婚姻法规定，探望权的权利主体只是离婚后不直接抚养子女的父
18、母中的一方，另一方有协助的义务。可见法律忽视了探望权的双向性特点，仅仅只是从父母的角度出发，而将未成年子女置于被动接受的地位，事实上未成年子女作为被探望的对象并非是一个认人摆布的课题，也应该有表达自我意愿的权利8。因为对于父母来说，探望权既是一种权利又是一种义务，反之，对于子女而言也是如此，子女也应该有会见父母一方的权利，还应享有不接受未直接抚养方探望的权利。（三）没有明确规定中止探望权的条件法律规定对于不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利，中止是由消失后方可恢复探望的权利。由于探望的宗旨是子女利益的最大化，正是为了防止出现有损害子女利益行为而提出的，但是对于所谓“不利于子女身心
19、健康”并未做出一个详细的规定，审判员往往也是根据个人的主观意识来判断，因此也容易造成不当的判断，从而更加影响未成年子女的身心健康。（四）探望权的执行难操作一般民事案件的执行标的要么物，要么是行为，而探视权的执行内容是法律规定的一项权利，即探望权及其行使的方式，因为这一执行内容相对来讲是比较抽象的，所以也没有具体的规定明确执行标的，造成了执行起来非常的困难，例如民事诉讼中的一些强制执行，冻结、查封等等的执行手段，在执行探望权时均不适用，子女并非是案件中的执行标的，所以不能像对待财务一样对待当事人子女本身采取任何强制措施来执行9。四、我国探望制度的完善（一）进一步完善探望权的主体制度，扩大探望权主
20、体范围，仅限于离婚后不抚养子女的一方想有探望权是不够全面的，祖父外祖父母享有探望权也是合情合理的，美国、德国再早年间就对此项法律进行了完善参照其他国家和地区的立法经验，我国应把祖父母和外祖父母也纳入探望权的主体范围，当然为了保障子女的身心健康，对祖父母和外祖父母也应该有一些相应的限制和规定。如应有利于祖父母外祖父母和孙子女外孙子女双方当事人身心安宁和保障权益为前提要彻底的贯彻探望权的立法宗旨，遵循未成年子女利益最大化的原则（二）赋予子女有拒绝探望的权利，法律保障不能只考虑子女这一方，也应该考虑未成年子女的意见，探望权是应介于父母与子女之间的双向利益，应赋予子女拒绝的权利，以免出现强迫子女的方式
21、来满足父母的探望，婚姻家庭的破裂不仅仅是对子女造成了危害对父母也是一种心灵上的伤害，因此在子女进行拒绝探望时也应该区别对待，如果子女受到直接抚养的父或母恶意挑唆言语不当使其产生了生疏感而拒绝探望的，应给以思想教育进行良好的思想工作，并且对抚养方进行批评教育，必要的时候给予相应的惩罚，如果是探望方在探望的过程中对其有利益性的身心伤害法律应该尊重未成年子女的选择，必要的时候列为中止探望的法定事由。（三）我国婚姻法第38条采取了概括主义的立法模式没有列举出来不利于子女身心健康的具体形式，有待于最高人民法院在今后的司法实践中积累经验做出解释10。在有关司法解释的出台之前，人民法院在审理请求中止探望权案
22、件的时候应该列举和概括相结合的方式规定中止探视的情形，例如，有赌博、酗酒、吸毒、卖淫、嫖娼等恶习屡教不改的，而且怂恿子女犯罪，可能对子女成长有不良影响的；探望一方患有精神方面的疾病、传染疾病对子女造成危害并且传染给子女的11。探望一方频频违反探望规定，严重影响子女生活的等等其他一系列不利于子女成长的行为都应该在立法中明确体现出来。不断的探索和完善我国探望权制度，对维护子女的成长，确保探望权的顺利行使，建立和维护平等、文明、和谐的婚姻家庭关系，促进社会的和谐发展具有重要的意义。（四）对于探望执行难这一问题应该视情形分别对待，由于强制执行并不能一劳永逸并且会对双方造成伤害，应当采用以教育调解为主，
23、也可根据情节是否严重采取拘留、罚款等强制措施，勒令其改正错误行为，同时，与被探视子女共同生活的祖父母、外祖父母、叔（伯）姑舅姨、兄姐等亲属甚至左邻右舍，在有条件的情况下也成为应负协助责任的“个人” 。五、结语探视权作为婚姻法赋予的一项新权利，顺应了社会发展潮流，并在实践中产生了积极的效应，保障了未成年人的健康成长，维护了婚姻当事人的正当权利。我国的探望权制度刚刚建立，它也是我国婚姻家庭立法上的巨大进步，但是其中还存在着很多的不足和缺陷，我们还需要在司法实践中进一步加以探索完善，这对未成年人而言具有极为重要的意义，从而在探望权纠纷案件的审理中妥善处理关于未成年人探望权益问题，更好地发挥对未成年人
24、权益的司法保护作用。相信探望权制度将日趋科学。父母离异后，为了维系感情，增进父母与子女之间的情感联络，保证未成年子女的健康成长，也为了尽量减少夫妻离婚给家庭其他成员带来的伤痛，我国应该尽快对探望权制度进行相应的修改和完善。为此，必须扩大探望权人的范围，进一步明确探望权中止的情形，完善探望权的行使方式，解决探望权执行难的问题等，使我国的探望权制度能更符合具体国情，更有利于社会的稳定与和谐。参考文献：1吴高盛.中华人民共和国婚姻法释义M.北京：人民法院出版社，2008：112. 2陈苇.离婚后父母对未成年子女监护权问题研究兼谈我国婚姻法相关内容的补充与修改J.中国法学，2006(3). 3吴节祥，
25、陆云虎.对探视权的反思DB/OL.人民司法，2006(3). 4姜士波.论探视权的强制执行DB/OL.山东理工大学学报(社会科学版)，2010(1). 5滕蔓，丁慧，刘艺.离婚纠纷及其后果的处置M.北京：法律出版社，2001：30. 6姜士波.论探视权的强制执行DB/OL.山东理工大学学报(社会科学版)，2010(1). 7王亚明，孙霞.探视权执行问题探讨DB/OL.河南公安高等专科学校学报，2006(3). 8莫燕.论探视权的保障机制DB/OL.财经界，2007(1). 9魏少永.论探望权及实践中应注意的有关问题J/OL.2008-03-16. http:/hnfy.chinacourt.o
26、rg/public/detail.php?id=49059. 10张荣现.关于建立我国探视权制度问题初探DB/OL.河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2000(5). 11王泽利.中美探视权法律制度比较J.四川警官高等专科学校学报，2003（3）：60. 参考书1、巫昌祯主编：婚姻法执行状况调查，北京：中央文献出版社，2004年版。2、王丽萍：婚姻家庭法律制度研究，济南：山东人民出版社，2004年版。3、探望权的强制执行之我见 马少先 法律与生活 1998年第2期4、戴东雄著：亲属法实例解说，三文印书馆有限公司，1998年版第313页5、戴东雄著：民法亲属编修正后之法律问题，第359页6、林秀雄：家庭法论集（二），台湾汉兴书局有限公司1995年版7、黄德鹏等编：中华人民共和国婚姻法释义及典型案件评析，国家行政学院出版社2001年版
