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1、电子证据对刑事搜查的重要意义 虞磊浩 摘要随着信息网络等现代化科技的发展,涉及信息网络等高科技的犯罪案件日益增多,与此同时,电子证据在刑事司法中的重要性也越来越突出。电子证据由于存在于虚拟空间,因而具有特殊性,必然会给刑事搜查带来全新的挑战。刑事搜查具有强制性、特定性、扩展性、公开性的特征,从刑事搜查的特征出发来考量电子证据,对于完善我国的刑事搜查体系尤其是对电子证据的刑事搜查具有重要意义。 关键词电子证据刑事搜查侦查机关 “电子证据是指数字化信息设备中存储、处理、传输、输出的数字化信息形式的证据。”电子证据虽然不能与计算机证据等同,因为电子证据还可以是移动电话、数字传呼机等电子设备中存储、处
2、理、传输、输出的电子数据,但计算机证据无疑应该是电子证据的主要表现形式。因此,本文所讨论的电子证据主要是从计算机证据的角度展开的。在刑事搜查等侦查活动中,电子证据带来了许多挑战。在传统的刑事搜查中,侦查机关一般是在现实空间对有形证据进行搜查,而在搜查电子证据时,侦查机关面临的往往是虚拟空间,现行法律在此方面的缺失以及专业技术对侦查人员的要求使对电子证据的刑事搜查存在诸多问题。刑事搜查在现实空间就很容易侵犯公民的基本权利,特别是人身权和财产权,而在虚拟空间的搜查中,则更易侵犯公民的隐私权,所以亟需法律的规制。为了检视虚拟空间的刑事搜查,本文拟从刑事搜查的诸多特征中一一考量。 一、电子证据与刑事搜
3、查的强制性 刑事搜查行为具有强制性,体现为国家依靠强制力对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。被搜查的单位或者个人也有协助侦查机关进行侦查的义务,如果不予配合,侦查机关甚至可以动用强制性手段。 但是在高科技社会环境下,侦查机关侦查动用高科技手段,这就对已有的刑事诉讼中有关搜查的规定产生挑战。例如,“后门程序是网络黑客经常使用的一种计算机系统攻击手段,主要用于窃取计算机系统中的相关信息,近年来后门程序也被司法部门应用于合法的犯罪侦查和证据收集。为了保证后门程序不被调查对象发现,后门程序通常要采用潜行技术,例如,将网络流量减至最小并避免在硬盘上存储
4、文件,当因条件限制需要进行本地存储时,通常会采取相应的迷惑措施。同时用于侦查和证据获取的后门程序还应该能够绕过被调查目标可能采取的各种安全措施,如防火墙或入侵检测系统。”这种取证方法具有很强的隐蔽性,在虚拟空间里侦查人员完全可以不用强制性手段而获得电子证据。那么动用非强制性手段搜查电子证据的行为是否为刑事搜查,是否需要侦查机关负责人签发搜查证? 这可以从发生在美国的kyllo v. United States案件中获得启发。“此案联邦警察怀疑被告在住宅内栽植大麻,在室内栽植大麻,必须以高热量的灯照射。联_邦警察因此使用Agema Thermovision 210之热显像仪( Thermal i
5、mager)侦测,该仪器得侦测物体所散发出之热量(温度) ,是否与一般在室内栽植大麻所使用的高热量灯相符。联邦警察以此仪器扫描被告住宅,显示屋内某一部分的温度较室内其他部分为高,且又远远高于邻屋的温度。基于以上讯息、线民提供的消息、被告的电费单,警察向法院声请令状,取得令状后搜索被告住宅,果然发现大麻,本案因此涉讼。”3在该案件中警察并没有侵犯犯罪嫌疑人的住宅,也没有对犯罪嫌疑人实施任何身体或精神上的强制,显然不符合刑事搜查行为之强制性,那么这种行为是不是刑事诉讼中的刑事搜查呢? 美国联邦最高法院判决认为:“当政府使用非一般大众所使用的仪器探查住家的细节,而且除非政府物理侵入住宅,不可能事先得
6、知该细节,即构成宪法之搜索,在无令状的情形下,推定为不合理。”4而由此所获得之证据完全可以通过非法证据排除规则予以排除。由该案可知美国联邦最高法院判断侦查行为构成搜查的标准是是否存在“合理的隐私期待”。因此,在虚拟空间的侦查过程中,只要公民的隐私有受到侵犯的可能性,即使没有强制性,也应该构成刑事搜查,也需要侦查机关负责人签发搜查证。 二、电子证据与刑事搜查的特定性 刑事搜查一般具有主体特定性,即必须是侦查人员才能进行刑事搜查。但在司法实务中往往存在公民个人进行刑事搜查的情况。德国规定公民个人搜查所取得的电子证据一般不被排除,“关于在刑事诉讼中收集证据的规则也适用于政府官员;因此,公民个人既不需
7、遵守也不会违反这些规则。从而由私人取得提交给警察的证据不能因该人没有遵守刑事诉讼法的规定而排除。”5尽管也存在诸多例外,但笔者认为,私人搜查所获得的电子证据是具有可采性的,因为刑事诉讼法规制的是侦查机关的刑事搜查而不是私人搜查,私人搜查行为只要没有构成犯罪行为,则其获得的电子证据就应被采纳。 刑事搜查除主体特定之外还存在范围的特定。美国的宪法第四修正案中明确规定搜查证必须具体写明搜查的场所、人身及物品。6 只有对搜查对象在搜查证中予以明定,才能对侦查人员的侦查行为予以严格的规制。我国刑事诉讼法并没有关于刑事搜查范围的规定,但是人民检察院刑事诉讼规则第176条规定:“人民检察院在搜查前,应当了解
8、被搜查对象的基本情况、搜查现场及周围环境,确定搜查的范围和重点,明确搜查人员的分工和责任。”那么在搜查电子证据的过程中如何才能将作为搜查对象的电子证据予以特定呢? 一般而言,计算机硬件在犯罪中可以起到两种作用:一是计算机硬件可以存储犯罪3 证据。二是计算机硬件本身就是违禁品、犯罪证据、犯罪工具或者犯罪结果。7 在计算机硬件本身就是违禁品、犯罪证据、犯罪工具或者犯罪结果的情况下,侦查人员在搜查证中并不难以对此搜查对象予以特定。而在计算机硬件只是一个存储电子证据的容器的情况下,侦查人员要在搜查证中对搜查的电子证据予以特定,往往比较困难,因为计算机硬件中的电子资料纷繁复杂,虚拟的存储空间又相当庞大,
9、导致侦查人员在侦查前很难形成确定的认识。正因为如此,如果侦查人员能够明确搜查的范围,则要在搜查证中予以特定。反之,如果无法明确,则可以适当放宽范围,将计算机硬件本身作为搜查对象在搜查证中予以特定,毕竟计算机硬件还是一个存储电子犯罪证据的载体。需要注意的是,侦查人员在进入计算机系统后发现其他系统也存在电子证据,而该系统并没有在搜查证中予以明定,此时可以将对电子证据的刑事搜查扩展至其他系统,法理依据在于一目了然法则(p lain view doctrine) ,“依该法则规定,警察在合法搜索时,违禁物或证据落入警察目视的范围之内,警察得无令状扣押该物。”8 三、电子证据与刑事搜查的扩展性 刑事搜查
10、具有扩展性,表现为侦查机关可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。刑事搜查的扩展性表现最明显的是附带搜查与紧急搜查9。前者如我国台湾地区刑事诉讼法第130条规定:“检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押时,虽无搜索票,得径行搜索其身体、随身携带之物件、所使用之交通工具及其立即可触及之处所。”后者如我国台湾地区刑事诉讼法第131条的规定:“检察官于侦查中有相当理由认为情况急迫,非迅速搜索,证据有伪造、变造、湮灭或隐匿之虞者,得径行搜索,或指挥检察事务官、司法警察官或司法警察执行搜索。”我国大陆与此两条规定相
11、类似者只有刑诉法第111条第2款的规定:“在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。”但是,“在执行逮捕、拘留的时候”可以说是附带搜查的条件,“遇有紧急情况”则是紧急搜查的条件,将此两个条件予以并列,明显是对附带搜查和紧急搜查的不恰当整合。 电子证据能否成为附带搜查与紧急搜查的对象呢? 我国刑事诉讼法第111条对附带搜查的范围并没有限制性规定。以计算机为例,若被告被逮捕时身上藏有微型计算机,那么是否可以对微型计算机进行附带搜查?笔者认为,这可以分为两种方案:一是侦查人员可以进行附带搜查,但只能触及计算机的外形这个整体的物理空间,而不能打开计算机进入虚拟空间。二是侦查人员
12、控制计算机后予以打开并进入虚拟空间。在美国的United States v. Robinson10案件中,被告驾照已被吊销,开车上公路时被警察逮捕(当地法律规定驾照吊销而驾驶汽车应受徒刑或罚金之处罚)。警察逮捕被告时于其身上搜出一个香烟盒,打开发现为海洛因。三位持反对意见的大法官认为警察不得打开香烟盒,若要打开,必须证明有打开之必要,证明有合理理由相信其内为凶器或证据。在日本,对于逮捕后附带搜查的范围存在两种学说,“根据限定说的解释,由于搜查和扣押的对象是伤害逮捕执行官的物件、逃走工具和犯罪嫌疑人可能接触的证据物,因此搜查的范围应当局限于犯罪嫌疑人的人身或其直接支配的空间( grabbing
13、distance)。而基于合理说的立场,则可以包括与逮捕场所在同一管理权范围内的空间,即,在建筑物的某具体部分逮捕的,搜查范围可以包括整个建筑;在室外逮捕的,位于同一宅地内的房屋也是搜查的对象。”11笔者倾向于赞同美国Robinson案件中持反对意见大法官的观点和日本的“限定说”,并以此认为侦查人员可以对计算机进行附带搜查,但不能与此同时打开计算机而进入虚拟空间获得电子证据。要进入虚拟空间必须另外再行具备搜查证。因为,计算机已在侦查人员控制中,即使不打开计算机,可能存在于计算机中的电子证据亦不会遭到毁坏。第二,电子证据可否成为紧急搜查的对象呢? 基于上述类似的法理,侦查人员可以基于紧急情况搜查
14、并扣押计算机,但不能打开而进入虚拟空间获得可能存在的电子证据。 四、电子证据与刑事搜查的公开性 刑事诉讼法第111条第1款规定:“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。”第112条规定:“在搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。”这表明刑事搜查具有公开性。刑事搜查的公开性是与秘密搜查相对而言的。秘密搜查在我国法律中并没有明确的规定,“与公开搜查相比,秘密搜查对公民权利构成的危害更大。在秘密搜查的情况下,不仅搜查是否存在合理根据得不到司法审查,搜查过程也得不到中立的第三方的监督,更为重要的是,被搜查人因为对搜查过程和结果一无所知而丧失了任何司法救济的可能。”12在搜查电子
15、证据时,由于电子技术具有虚拟性,所以秘密搜查存在的空间更大。那么秘密搜查而获得的电子证据是否具有可采性呢? 最高人民检察院在关于检察机关侦查工作贯彻刑事诉讼法若干问题的意见中的第三部分第3条第5款规定:“检察人员或检察人员指派的其他人员采取秘密方式获取的视听资料,不能直接作为证据提交法庭,检察人员可以通过讯问或其他方式将其转化为能够公开使用的证据。秘密获取视听资料证据的,获取人应将获取该视听资料证据的时间、地点、经过、获取人的姓名等制作成笔录附卷。检察人员或检察人员指派的其他人员获取视听资料证据的,获取人应将获取时间、地点、获取人姓名记载入视听资料中。视听技术设备达不到这种要求,或不便在视听资
16、料中反映的,获取人应将获取该视听资料的起止时间、地点、姓名及制作经过作成笔录附卷。”此处的视听资料应该是包括电子证据的。13 根据此规定,秘密搜查而获得的电子证据并不能直接作为证据而需要通过讯问或其他方式转化才能使用。我国并没有彻底的非法证据排除规则,更没有明确的关于“毒树之果”的规定。根据美国的“毒树之果”理论,不仅非法取得的证据应当排除,而且依据非法证据取得的其他证据也应当在排除之列。前者之原始证据即为毒树,后者之衍生证据即为毒果。但美国为使“毒树之果”理论不被极端适用,避免社会整体及刑事司法制度付出过于巨大代价,于是创设了衍生证据排除的诸多例外规定。笔者认为最高人民检察院有关视听资料的规定正好与美国“毒树之果”理论中的污点涤除例外相契合。“警方原来因执行不法逮捕所获得的证据3
