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1、论文提纲浅论探望权及相关法律问题2001年4月28日，新修订的婚姻法第38条规定了离婚后不直接抚养未成年子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的父或母必须履行协助另一方探望子女的义务，首次以立法的形式确立了探望权制度。但对于探望权这一制度的理解和适用，无论是理论界与实务界，争论颇多。本文对探望权及相关法律问题予以分析、探讨，以求明析之效。一、探望权制度的确立我国的探望权制度是2001年婚姻法修改后新增加和确立的一项法律制度。二、探望权的概念所谓探望权，是指夫妻离婚或同居关系解除后，未与未成年子女共同生活的一方，享有按照协议或人民法院判决，遵循一定的方式、时间、地点等探望、关心未成年子女或与
2、其短时间共同生活的权利。与未成年子女共同生活的一方有义务协助另一方行使探望的权利。2、探望权的性质探望权是亲权的一种。三、探望权法律关系的权利义务主体与客体1、探望权的权利主体除离婚后不直接抚养未成年子女的父或母一方为其权利主体以外，未于未成年子女共同生活的近亲属在一定条件下也是探望权的权利主体之一。2、探望权的客体应是父或母一方通过探望子女的行为所体现的一种抽象的身份利益，一种精神利益。四、探望权的行使与中止。恢复1、探望权的行使2、探望权的中止与恢复探望权的中止，是指探望权人符合中止的法定理由，由人民法院依法中止探望权人在一定时间内行使探望的权利；恢复是指中止的事由消失后，应当恢复探望的权
3、利。探望权中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康”。五、探望权的强制执行问题探望权纠纷最大的问题就是执行。1、探望权强制执行在实践中可采取的几种做法：四种。2、探望权强制执行应注意的几个问题：三个。3、对策与建议：四点。浅论探望权及相关法律问题（初稿）一、探望权制度的确立我国的探望权制度是2001年婚姻法修改后新增加和确立的一项法律制度。探望权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父或母探望未成年子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。我国的婚姻法确立探望权制度符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如:美国统一结婚离婚法、德国民法典、我国台湾地区的民法典都对探视权（探望权在国外通称为探视权或
4、交往权）作出了专门规定，该制度的确立进一步健全了我国的婚姻家庭法律制度。在我国婚姻法未确立探望权制度以前，现实生活中，离婚后与未成年子女共同生活的一方，基于与对方矛盾的对立、感情的报复、逆反的心理等多种因素，拒绝另一方探望子女的情况时有发生，法院也常以没有明确的法律依据为由，不予受理另一方因此而提起诉讼，并且明确表示难以审判或强制执行，致使一方探望子女的权利得不到法律的有力保障。在我国以前的法律中，对处理这类案件只是一些原则性的规定。原婚姻法第二十九条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除” ，“离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和
5、义务。”作为父母，当然有探望子女的权利。夫妻关系没有了，但并不能消除自然血缘的亲子关系，他们之间的权利和义务也是永远存在的，因此，离婚后未与未成年子女共同生活的父或母，应当享有探望的权利。我国民法通则第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权”。如果夫妻双方离异后，未与子女共同生活的一方无法定期见到未成年子女一面，那么他们怎么对子女行使监护职责呢？又如何更好履行抚养、教育义务呢？可以说，从一定意义上讲探望权可以更好地促进离婚后未与子女共同生活的一方，
6、对子女履行相应的监护职责和抚养、教育义务，同时可以极大的满足父或母对未成年子女的关心、抚养和教育的情感需要。通过保持和子女的会面交往，及时全面地了解子女的生活、学习情况，充分体现对子女的爱护和企盼，增加子女和未与子女共同生活一方多方位的通沟与交流，满足子女对父母之爱的渴望，牢固双方的亲情，减轻子女的家庭破裂感，促进子女的身心健康成长。但是，对于如何行使这项权利，除给付抚养费之外，我国以前的法律未作具体规定，这就使得未与子女共同生活一方的探望权由于法律依据不足，在行使的过程中遇到了来自原配偶和法律两方面的障碍。离婚，是现代文明社会公民行使婚姻自由权利的主要体现，任何一方都不得以禁止探望子女作为对
7、对方的惩罚，伤害对方和子女的感情，侵害对方的合法权益。为保证子女生理、人格、情感等身心健康成长，以及保障未与未成年子女共同生活一方探望权的实施与正确行使，新修订的婚姻法第38条对1980年婚姻法第29条、第30条作了重要补充该条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务行使探望权利的方式、时间由双方当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”，这是一个很有人文意义的规定，强化离婚后不直接抚养子女的一方探望权的保护制度，对于离婚双方当事人与未成年子女的亲权起了重
8、要保护作用，受到了社会各界的中肯与欢迎。夫妻离婚后，探望子女权利的行使有了法锁。其后果就是确定了探望子女在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务就要承担法律责任。修订后的婚姻法第38条的规定，首次以立法的形式确立了探望权制度，其立法价值凝重而深远,所体现的社会价值、心理价值、伦理价值不容低估。探望权的社会价值。一是关爱未成年人，消减心理压力。据调查显示，在单亲家庭中生活的子女，容易孤寂、抑郁。二是满足探望要求，解决社会矛盾。父母能顺利探望子女，既是个人的问题，也是社会的问题。为解决矛盾激化，以国家强制力确保探望权的实现，可促进社会秩序的稳定。探望权的心理价值。探望权的界定，就心理学的意见而言
9、，表现在两方面：一是有助于未成年人的身心健康。二是有助于满足父母和未成年子女的情感需要与精神籍慰。随着社会价值取向的多元化，探望权的确立不再单独以子女的利益为本位，而是充分兼顾父母的利益、探望权的伦理价值。尊重与诚信，是中华民族的传统美德。夫妻离婚后尊重，即指离婚后对他方的人格、权利和生活自由的尊重，也指父母对子女的人格、权利和生活自由的尊重。诚信，指父母子女之间，离婚后的双方以诚相待。将上述伦理要求定位于探望权中，就要求：当探望权人前来看望子女时，直接抚养子女一方应当提供便利，协助对方顺利地看望子女；当探望权人携子出游后，应按约定的时间、地点、方式将子女送回；倘若子女希望和非直接抚养一方的父
10、或母短期生活时，直接抚养子女的一方应尊重子女的选择。上述内容表明，探望权的行使，并非单纯的法律规范，也是重要的伦理规范，只有尊重与诚信，才能创建平等、和睦的亲子关系和人际关系，促进健康、和谐、文明的法治社会的发展。二、探望权的概念与性质1、探望权的概念所谓探望权，是指夫妻离婚或同居关系解除后，为与未成年子女共同生活的一方，享有按照协议或人民法院判决，遵循一定的方式和时间、地点等探望、关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利。与未成年子女共同生活的一方有义务协助另一方行使探望的权利。从法理上看，探望权是基于父母子女关系，而享有的一种身份权。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消亡，但
11、是离婚并不能消亡父母与子女之间的身份关系。父母离婚后，子女还是父母的子女，父母与子女的身份关系并没有改变。父母子女的身份关系，不仅是父母对抚养、教育的权利和义务的基础，也是不与未成年子女共同生活一方对子女的探望权的法律基础。只要父母与子女之间的身份关系存在，探望权就是不与未成年子女共同生活一方的法定权利，非有法定不得予以限制或剥夺。探望权确立的意义就在于其一方面保证了未与子女共同生活的一方父或母能够定期与子女团聚，满足了其对子女关心、抚养、教育、亲近等自然情感的需要，另一方面又有助于弥合家庭破裂给父母子女间造成的情感伤害，有利于未成年子女生理、人格、情感等方面的健康成长，同时，也为法院裁决此类
12、案件纠纷提供了法院依据，使许多子女抚养之争得了缓和与化解。由于探望权制度在我国实行的时间还不够长，在理论上对探望权概念的理解还存在着一定偏差。有的认为探望权仅是一种权利或仅是一种义务。笔者认为，上述两种认识均过于片面和狭隘，探望权既是一种权利，也是一种义务。从探望权的立法宗旨来看，就是为了使未成年子女的身心能够健康发展，从而有利于其成长。探望权仍是基于亲子血缘关系所衍生的自然权利，不因婚姻解体而消亡。父或母与未成年子女会见或接触、往来、短暂共同生活等，能直接增加彼此之间的感情，促进了未成年子女人格健全发展；也可以监督对方行使监护权与亲权的正当性和适当性，以避免滥用监护权与亲权而损害未成年子女利
13、益。从现实来看，随着我国离婚率的不断上升，家庭解体与重组频率加快，越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺少必要的父或母爱，子女成为离婚受害者。如何减少父母离婚给未成年子女带来的精神伤害，减轻未成年子女的心理负担，使其得到完全的父母之爱，促进其身心健康发展，成为立法考虑的首要问题。从表面上来看，探望权似乎是父母的权利，但从实质来看，却也是父母对未成年子女所负的义务。立法并不是完全为父或母之利益设立探望权，同时也是以未成年子女利益为最佳考虑。如果未与子女共同生活一方未行使探望权，显然不利于未成年子女的利益。换而言之，探望权作为父母的一项权利，其依附于子女最佳利益而存在，离开对子女利益的考虑，探望权无
14、存在的合理性，如果探望权与子女利益发生冲突，父或母之探望权就要受到必要的限制或剥夺。修订后的婚姻法第38条三款有中止探望权的规定，即“父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的权利”。将“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的法定理由，充分体现了对子女利益的保护。因此，探望权既是父或母的权利，也是其义务，是权利和义务的结合体。探望权是以亲子关系为基础，一方面是父母的权利，与子女共同生活的一方不得拒绝另一方探望未成年子女的权利；另一方面，探望权也是一种义务，是义务性的权利，具有职责的性质，未与子女共同生活的父或母一方必须以合理的方式和时间，以有利于未成年子女利益为原则探望子女
15、，以促进子女的身心健康。2、探望权的性质对探望权的性质的认识，笔者认为，探望权是亲权的一种，不可否认，探望权首先是一种身份权，只有特定的身份才能享有，因此，探望权具有身份证具有的特征。那么探望权是身份权中的什么权利呢？究竟是监护权呢？还是亲属权呢？或是其它什么权利？我国民法通则对监护权做了明确规定，但是探望权是未与子女共同生活的父或母一方享有的权利，既然不直接抚养子女这种探望权与监护权在内容上是有差别的，不属完整意义上监护权的内容；而亲属权又分为广义和狭义亲属权，广义亲属权实际上涵盖了配偶权与亲权，与身份权相同。狭义的亲属权排除配偶权和亲权，只是包括父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子
16、女以及兄弟姐妹之间的身份权，因此，探望权也不属于亲属权；而亲权是指父母对未成年子女在人身财产方面的管教和保护的权利和义务，是权利和义务的有机结合。从前面分析来看，探望权是一种义务性的权利，从父母的角度出发，是父母享有的权利；从子女的角度出发，探望权人负有探望其子女的义务，探望权与人身紧密相连，只能由父或母一方独立享有和排他使用。探望权不得转让，也不得抛弃，因此，探望权是亲权的一种。三、探望权法律关系的权利义务主体与客体1、 1、探望权的权利主体探望权制度自确定以来，对于其法律关系义务主体的认识各界看法、意见一致，均认为离婚后直接抚养未成年子女的父或母一方为探望权的义务主体，但对于探望权的权利主
17、体的认识却争执较大，观点不一。一种观点认为，离婚后不直接抚养未成年子女的父或母一方为探望权的唯一权利主体；另一种观点认为，除离婚后不直接抚养未成年子女的父或母一方为其权利主体以外，未与未成年子女共同生活的近亲属也是探望权的权利主体之一。新修订的婚姻法第38条规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”，从该法条的内容和立法本意上来看，探望权主要是为父母所设，是法律赋予父母的一种职责性权利。因
18、此，笔者认为，对于探望权的权利主体，目前还不宜过于扩张。但在一定条件下允许未成年子女的近亲属尤其是祖父母和外祖父母作为探望权的权利主体之一，也是符合国情民俗和立法旨意的。首先，按照中国的传统，祖孙之间、兄弟姐妹之间是十分亲密的亲属关系，从民俗和倡导良好的亲属关系方面，赋予近亲属间保持联络与相聚的权利符合国民的意愿，也顺应中国几千年来深深植根于传统文化中的家庭观。其次，我国现行婚姻法、继承法均规定祖父母和孙子女、兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人，且彼此为第二顺序的法定继承人，如果连接触、联络、相聚的机会都没有，本该朝夕相处共享天伦的他们却陌同路人，势必会给履行抚养义务和行使继承权利带来尴尬与困惑。
19、最后，在家庭关系中，除了夫妻关系外，还有祖孙关系，兄弟姐妹关系等。从有于未成年子女身心健康成长方面而言，父或母的探望对其影响固然很大，但祖父母和外祖父母的探望，兄弟姐妹的探望，其作用也不容忽视，能体现和表达的多方面的亲情，极有利于未成年子女健康发展。因此，在一定条件下未与未成年子女共同生活的近亲属也应是探望权的权利主体之一。2、探望权的客体对于探望的客体，有一种观点认为，探望权的客体为未成年子女。笔者认为，这种观点混淆了客体与对象的区别，认为探望权的客体是具有身份关系的未成年子女的观点，是传统民法的观点，强调的是一种专制性的支配权。显然不符合我国法律的立法宗旨和原则。杨立新教授认为，身份证的权
20、利客体不应是特定的身份关系的对应当事人，而是受法律保护的身份利益。因此，探望权的客体应该是父母一方通过探望未成年子女的行为所体现的一种抽象的身份利益，这种身份得益不体现为直接的财产，而是主要满足精神情感上的需要，体现为一种精神利益，是不可用金钱衡量的。而探望权的对象才是对未成年子女，包括婚生子女、非婚生子女，养子女和继子女，当然也包括人工生育的子女。四、探望权的行使与中止、恢复1、探望权的行使探望权虽与直接抚养权同时成立，但在设立和行使过程中仍需遵循一定的原则，才能使探望权满足于探望权人、抚养方和未成年子女各方的权益保护。一是自动取得原则，即只要抚养权一确定，探望权同时成立，非直接抚养方取得探
21、望权，协议内容只是探望权的时间或方式，而不是是否有探望权。二是主体特定原则，即行使探望权的主体只能是非直接抚养未成年子女的父或母一方，而不是其他近亲属，三是协议优先原则，这就要求离婚时，要明确探望的时间和方式。四是互利原则，这是一个最基本的原则，即不论是选择什么时间和方式探望未成年子女时，都必须本着有利于子女身心健康成长、抚养方的抚养权利的行使和探望方的感情交流、关爱心理传递的需要。五是独立客体及中止原则，独立客体，就是当享有探望权的一方的权利受到侵犯时，可以单独提起“探望权纠纷”的诉讼。经人民法院调解或裁决的探望权行使，父或母一方不得设置执行障碍，不得拒绝一方行使权利，任何一方侵犯对方利益，
22、都必须承担法律责任。探望权是一种法定权利，与直接抚养权同时成立，因此不存在确权的问题，但是行使探望权，涉及到抚养方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。新修订后的婚姻法第38条第2款规定了探望的时间、方式的两种途径：“行使探望权的方式、时间，由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。”由此可见，法院审理涉及探望权案件中，应尽量使用调解方式，使双方当事人在探望的方式上自愿达成协议，有利于案件的执行，并且体现了“协议优先”的原则。根据该原则，探望权的行使首先由当事人协议。协议的内容主要是指探望的时间、地点、方式等问题。所谓探望时间是指在什么时间见面，见面后所持续的时间长短。探望方式是指暂时
23、性的探望还是逗留性的探望等。协议可在法庭外进行，也可在人民法院调解过程中进行，协议的内容应记载在离婚调解书中，之所以由当事人协议，是因为当事人双方对自己和子女生活实际状况有充分、全面的了解，使达成的协议不致于脱离实际情况，同时通过平等协商达成的协议也易于双方执行。须注意的是，法院对当事人的协议内容应进行必要的审查，以确保未成年子女的权益。探望权的行使方式可以采取下列方式：（1）见面；（2）短期生活在一块；（3）通信、通电话、赠送礼品、照片或物品；（4）共同进餐、游玩或短期旅行，等等。但在现实生活中，当事人离婚时往往存在敌对情绪，故当事人在协议时可能会过多地考虑自身的利益，故意提出不合理的探望时
24、间、地点与方式，有些直接抚养子女的一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商，故在当事人协议不成或直接抚养一方拒绝协商时，探望权人可以向法院提起诉讼，法院应本着有利于子女健康成长的基本原则，根据当事人双方的实际情况，依法就探望的时间与方式等问题作出判决。2、探望权的中止与恢复探望权的中止，是指探望权人符合探望中止的法定理由，由法院依法中止探望权人在一定时间内中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护，但探望也涉及到抚养方和未成年子女的利益，可能损害相关人尤其是未成年子女的合法权益，因此有必要加以限制。探望权中止制度，就是通过中止探望权人在一定时间行使探望权，来保护相关人的权益
25、。修订后的婚姻法，为平衡二者的利益，通过立法和司法解释严格限制了探望权中止的法定理由与程序条件。婚姻法第38条3款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第25条、26条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法做出裁定。中止探望权的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养，教育义务的
26、监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求”。从主体及司法解释看，探望权中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康”。以此作为探望权中止的唯一法定理由，体现了以未成年子女利益为基准的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由做出判决，不得任意中止探望权人的探望权。对于何种情形属于不利于子女身心健康，立法及司法解释均未明确规定。根据预防未成年人犯罪法第14条规定，未成年人的父母或者其他监护人和学校应当教育未成年人不得有下列不良行为。旷课、夜不归宿；携带管制刀具；打架斗殴、辱骂他人；强行向他人索要财物，偷窃、故意损坏财物；参与赌博或者变相赌博，观看，收听色情、淫秽的音像制品、读物等，进入法律法规规定未
27、成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；其他严重违背社会公德的不良行为。笔者认为，当一方以探望子女为由教唆、胁迫、引诱未成年子女实施以上不良行为提供条件，则足以构成不利于子女身心健康的要件，经人民法院裁定可以中止探望权。此外，结合司法实践，父或母一方患有精神病、丧失行为能力，有传染性疾病，有酗酒、吸毒、赌博等恶习的，对子女有暴力倾向的、骚扰子女的行为，有绑架子女或利用探望机会将子女藏匿的，等等，也可认定为不利于子女身心健康。中止探望权对探望权影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此立法及司法解释都规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他任何组织和个人都不得以任何理由中止探望权人的探望权。
28、人民法院中止探望权必须经过审理，查明事实，询问双方当事人，并以裁定的形式做出。中止探望权只是对探望权行使的限制，并非剥夺，当以上不利于子女身心健康的情形消失后，非直接抚养子女的一方原有的探望权应当恢复，人民法院应当根据当事人的申请，认真审查当事人目前的状况，在确认当事人不存在不利于未成年子女身心健康的情形后，可以恢复当事人的探望权。另外，还存在一个探望权消亡的问题，探望权的消亡有下列三种情况：一、被探望人死亡；二、探望权人死亡；三，被探望人成年。五、探望权的强制执行问题从我国目前的司法实践来看，探望权纠纷最大的问题就是执行。修订后的婚姻法第48条规定“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产
29、分割、遗产继承、探望子女等判决或载定的，由人民法院依法强制执行”。该法条对探望权的强制执行问题，规定的过于笼统，因目前尚没有相关的司法解释予以规范，在实践中，主要是依照婚姻法、民事诉讼法和最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）的相关规定来执行，但由于探望权具有权利义务的统一性，执行内容的特殊性，次数的反复性等特点，加上夫妻在离婚时产生的矛盾、心理不平衡等因素，其与一般债权的执行无论是在程序上，还是在实体方面都存在着较大差异，在执行实践中欠缺统一性及规范性，尺度往往较难把握，因而探望权执行难的问题显得尤为突出，必须引起高度重视。、探望权强制执行在实践中可采取的几种作法依据婚姻法、
30、民事诉讼法等相关规定，在执行实践中，对探望权的强制执行问题在程序上与实体上主要采取以下方式：通过由申请人执行人与被申请执行人签订执行和解协议的方式来实现申请方的探望权。通过法制宣传教育，思想说服教育，使当事人认识到父母子女关系是自然的血缘关系，不因父母离婚而解除，另一方有探望的权利，阻挠、拒绝对方探望既不合情，也不合法，同时也不利于未成年子女的身心健康成长，争取直接抚养未成年子女的一方主动履行协助义务，使探望权的执行得到圆满解决，这应是实现探望权的最主要方式。由未成年子女就读的学校、幼儿园或住所地居委会协助执行，让他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，有利于案件的执行，也避免给未成
31、年子女幼小的心灵带还更大的创伤。通过对被申请执行人适用强制措施实现申请人的探望权。即对无故阻挠、刁难、隐匿子女、拒绝申请执行人行使探望权的人采取训诫、罚款、司法拘留等强制措施，促使申请执行人的探望权得以实现。2、探望权强制执行应注意的几个问题根据司法实践，在探望权案件的强制执行中，应注意以下问题：不能强制执行未成年子女的人身。民事案件执行的标的只能是财物的给付或行为的履行或代履行，不能强制执行人身。即不能以通过强制要求申请执行人的未成年子女到某个地方让申请执行人行使探望权的方式强制执行未成年子女的人身。探望权的强制执行中，要充分尊重未成年子女的意愿。特别是未成年子女10周岁以上的情形下，应充分
32、征求未成年子女的意见，如果申请执行人的未成年子女拒绝探望，即不能硬性强制执行，应弄清子女拒绝探望的原因，再妥善处理。遇有被执行人申请中止探望及申请执行人要求变更监护人的情形时，应告知申请执行人或被申请执行人到法院起诉，由法院依法作出中止探望或变更监护人的判决或裁定，执行法院不能依职权主动做出中止探望或变更监护人的决定。因为依照婚姻法38条以及民法通则第16条、18条的规定，中止探望及变更监护人只能由法院通过诉讼来裁判。在法院未做出裁判前，应中止探望权的执行。3、对策与建议探望权的实现，主要靠直接抚养子女一方监护人的自觉协助。当其拒不履行已生效的判决或裁定，拒绝申请执行人行使探望权，这不仅损害了
33、原配偶对子女的探望权，同时也限制了子女应享有的亲权。对此，笔者认为要解决上述问题，一方面要完善立法，加大普法力度；另一在司法实践中应不断探索和积累经验，探索一些解决问题的途径。对策一：确定侵害探望权的民事责任。从立法上或司法解释规定具有协助义务的直接抚养子女的一方父或母以及他人阻碍探望权行使的行为确定为侵权行为，应由其承担侵权的民事责任，包括承担精神损害赔偿在内的赔偿损失、赔礼道歉、排除妨碍等民事责任。对策二：完善现有法律制度，规定探望权受阻可成为变更子女抚养关系的法定诉讼事由。直接抚养未成年子女的一方拒绝对方探望未成年子女或故意设置探望障碍，使子女得不到父母双方完整的关爱，不利于子女身心健康
34、的成长，理所应当地成为变更子女抚养关系的法定事由。对策三：修改民事诉讼法，将探望权纠纷与亲子关系确认等案件列为非讼案件，适用特别程序，允许调解结案，法院一审裁决作出即发生法律效力，不允许提起上诉。如在我国台湾地区，会面交往权的事件属于非讼事件性质，是依非讼事件法来处理的，裁决一经作出即发生法律效力，可以申请强制执行。这样可以及时解决纠纷，避免因起诉、上诉、发回重审、再审程序而拖延时间过长，不利于保护非监护一方的探望权及子女的健康成长。对策四：积极从法理上探讨完善强制执行探望权的方法。从实践来看，根据现行法律规定可采取的强制措施有限，且效果不好，如实践中曾出现过将拒绝对方探望的人给予司法拘留15
35、天、罚款1000元的处罚，但当事人释放出来后仍然拒绝对方探望子女，如果直接对其按拒不执行人民法院判决、裁定罪处理，这样做法律效果与社会效果虽好，但又势必会给未成年子女带来更大的伤害，心灵蒙蔽更大的阴影，明显不利于未成年子女健康的成长，因此应参照国外对此问题的一些规定，进一步完善我国婚姻法，加重直接抚养一方的协助义务，从而更好地保障探望权的实现。参考文献：夏呤兰著美国现代婚姻家庭制度，1999年3月版，中国政法大学出版社。占翔著探望权间接抚养子女者的法定权利，载法制日报，2001年9月8日第7版。杨立新著民法判解研究与适用之“论探望权及其强制执行”，2003年版，人民法院出版社。马原主编新婚姻法
36、诠释与案例评析，2001年12月版，法院出版社。杨学明、曲直著新婚姻法热点聚集，2001年11月，辽宁画报出版社。吴节祥、陆方虎著对探视权的反视，载人民司法，2002年第8期。浅论探望权及相关法律问题（修改稿）一、探望权制度的确立我国的探望权制度是2001年婚姻法修改后新增加和确立的一项法律制度。探望权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父或母探望未成年子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。我国的婚姻法确立探望权制度符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如:美国统一结婚离婚法、德国民法典、我国台湾地区的民法典都对探视权（探望权在国外通称为探视权或交往权）作出了专门规定，该制度的确立进一步健
37、全了我国的婚姻家庭法律制度。在我国婚姻法未确立探望权制度以前，现实生活中，离婚后与未成年子女共同生活的一方，基于与对方矛盾的对立、感情的报复、逆反的心理等多种因素，拒绝另一方探望子女的情况时有发生，法院也常以没有明确的法律依据为由，不予受理另一方因此而提起诉讼，并且明确表示难以审判或强制执行，致使一方探望子女的权利得不到法律的有力保障。在我国以前的法律中，对处理这类案件只是一些原则性的规定。原婚姻法第二十九条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除” ，“离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”作为父母，当然有探望子女的权利。夫妻
38、关系没有了，但并不能消除自然血缘的亲子关系，他们之间的权利和义务也是永远存在的，因此，离婚后未与未成年子女共同生活的父或母，应当享有探望的权利。我国民法通则第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权”。如果夫妻双方离异后，未与子女共同生活的一方无法定期见到未成年子女一面，那么他们怎么对子女行使监护职责呢？又如何更好履行抚养、教育义务呢？可以说，从一定意义上讲探望权可以更好地促进离婚后未与子女共同生活的一方，对子女履行相应的监护职责和抚养、教育义务，同
39、时可以极大的满足父或母对未成年子女的关心、抚养和教育的情感需要。通过保持和子女的会面交往，及时全面地了解子女的生活、学习情况，充分体现对子女的爱护和企盼，增加子女和未与子女共同生活一方多方位的通沟与交流，满足子女对父母之爱的渴望，牢固双方的亲情，减轻子女的家庭破裂感，促进子女的身心健康成长。但是，对于如何行使这项权利，除给付抚养费之外，我国以前的法律未作具体规定，这就使得未与子女共同生活一方的探望权由于法律依据不足，在行使的过程中遇到了来自原配偶和法律两方面的障碍。离婚，是现代文明社会公民行使婚姻自由权利的主要体现，任何一方都不得以禁止探望子女作为对对方的惩罚，伤害对方和子女的感情，侵害对方的
40、合法权益。为保证子女生理、人格、情感等身心健康成长，以及保障未与未成年子女共同生活一方探望权的实施与正确行使，新修订的婚姻法第38条对1980年婚姻法第29条、第30条作了重要补充该条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务行使探望权利的方式、时间由双方当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”，这是一个很有人文意义的规定，强化离婚后不直接抚养子女的一方探望权的保护制度，对于离婚双方当事人与未成年子女的亲权起了重要保护作用，受到了社会各界的中肯与欢迎。夫妻
41、离婚后，探望子女权利的行使有了法锁。其后果就是确定了探望子女在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务就要承担法律责任。修订后的婚姻法第38条的规定，首次以立法的形式确立了探望权制度，其立法价值凝重而深远,所体现的社会价值、心理价值、伦理价值不容低估。探望权的社会价值。一是关爱未成年人，消减心理压力。据调查显示，在单亲家庭中生活的子女，容易孤寂、抑郁。二是满足探望要求，解决社会矛盾。父母能顺利探望子女，既是个人的问题，也是社会的问题。为解决矛盾激化，以国家强制力确保探望权的实现，可促进社会秩序的稳定。探望权的心理价值。探望权的界定，就心理学的意见而言，表现在两方面：一是有助于未成年人的身心健康
42、。二是有助于满足父母和未成年子女的情感需要与精神籍慰。随着社会价值取向的多元化，探望权的确立不再单独以子女的利益为本位，而是充分兼顾父母的利益、探望权的伦理价值。尊重与诚信，是中华民族的传统美德。夫妻离婚后尊重，即指离婚后对他方的人格、权利和生活自由的尊重，也指父母对子女的人格、权利和生活自由的尊重。诚信，指父母子女之间，离婚后的双方以诚相待。将上述伦理要求定位于探望权中，就要求：当探望权人前来看望子女时，直接抚养子女一方应当提供便利，协助对方顺利地看望子女；当探望权人携子出游后，应按约定的时间、地点、方式将子女送回；倘若子女希望和非直接抚养一方的父或母短期生活时，直接抚养子女的一方应尊重子女
43、的选择。上述内容表明，探望权的行使，并非单纯的法律规范，也是重要的伦理规范，只有尊重与诚信，才能创建平等、和睦的亲子关系和人际关系，促进健康、和谐、文明的法治社会的发展。二、探望权的概念与性质1、探望权的概念所谓探望权，是指夫妻离婚或同居关系解除后，为与未成年子女共同生活的一方，享有按照协议或人民法院判决，遵循一定的方式和时间、地点等探望、关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利。与未成年子女共同生活的一方有义务协助另一方行使探望的权利。从法理上看，探望权是基于父母子女关系，而享有的一种身份权。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消亡，但是离婚并不能消亡父母与子女之间的身份关系。父
44、母离婚后，子女还是父母的子女，父母与子女的身份关系并没有改变。父母子女的身份关系，不仅是父母对抚养、教育的权利和义务的基础，也是不与未成年子女共同生活一方对子女的探望权的法律基础。只要父母与子女之间的身份关系存在，探望权就是不与未成年子女共同生活一方的法定权利，非有法定不得予以限制或剥夺。探望权确立的意义就在于其一方面保证了未与子女共同生活的一方父或母能够定期与子女团聚，满足了其对子女关心、抚养、教育、亲近等自然情感的需要，另一方面又有助于弥合家庭破裂给父母子女间造成的情感伤害，有利于未成年子女生理、人格、情感等方面的健康成长，同时，也为法院裁决此类案件纠纷提供了法院依据，使许多子女抚养之争得
45、了缓和与化解。由于探望权制度在我国实行的时间还不够长，在理论上对探望权概念的理解还存在着一定偏差。有的认为探望权仅是一种权利或仅是一种义务。笔者认为，上述两种认识均过于片面和狭隘，探望权既是一种权利，也是一种义务。从探望权的立法宗旨来看，就是为了使未成年子女的身心能够健康发展，从而有利于其成长。探望权仍是基于亲子血缘关系所衍生的自然权利，不因婚姻解体而消亡。父或母与未成年子女会见或接触、往来、短暂共同生活等，能直接增加彼此之间的感情，促进了未成年子女人格健全发展；也可以监督对方行使监护权与亲权的正当性和适当性，以避免滥用监护权与亲权而损害未成年子女利益。从现实来看，随着我国离婚率的不断上升，家
46、庭解体与重组频率加快，越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺少必要的父或母爱，子女成为离婚受害者。如何减少父母离婚给未成年子女带来的精神伤害，减轻未成年子女的心理负担，使其得到完全的父母之爱，促进其身心健康发展，成为立法考虑的首要问题。从表面上来看，探望权似乎是父母的权利，但从实质来看，却也是父母对未成年子女所负的义务。立法并不是完全为父或母之利益设立探望权，同时也是以未成年子女利益为最佳考虑。如果未与子女共同生活一方未行使探望权，显然不利于未成年子女的利益。换而言之，探望权作为父母的一项权利，其依附于子女最佳利益而存在，离开对子女利益的考虑，探望权无存在的合理性，如果探望权与子女利益发生冲突，
47、父或母之探望权就要受到必要的限制或剥夺。修订后的婚姻法第38条三款有中止探望权的规定，即“父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的权利”。将“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的法定理由，充分体现了对子女利益的保护。因此，探望权既是父或母的权利，也是其义务，是权利和义务的结合体。探望权是以亲子关系为基础，一方面是父母的权利，与子女共同生活的一方不得拒绝另一方探望未成年子女的权利；另一方面，探望权也是一种义务，是义务性的权利，具有职责的性质，未与子女共同生活的父或母一方必须以合理的方式和时间，以有利于未成年子女利益为原则探望子女，以促进子女的身心健康。2、探望权的性质对探
48、望权的性质的认识，笔者认为，探望权是亲权的一种，不可否认，探望权首先是一种身份权，只有特定的身份才能享有，因此，探望权具有身份证具有的特征。那么探望权是身份权中的什么权利呢？究竟是监护权呢？还是亲属权呢？或是其它什么权利？我国民法通则对监护权做了明确规定，但是探望权是未与子女共同生活的父或母一方享有的权利，既然不直接抚养子女这种探望权与监护权在内容上是有差别的，不属完整意义上监护权的内容；而亲属权又分为广义和狭义亲属权，广义亲属权实际上涵盖了配偶权与亲权，与身份权相同。狭义的亲属权排除配偶权和亲权，只是包括父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间的身份权，因此，探望权也不属于亲属权；而亲权是指父母对未成年子女在人身财产方面的管教和保护的权利和义务，是权利和义务的有机结合。从前面分析来看，探望权是一种义务性的权利，从父母的角度出发，是父母享有的权利；从子女的角度出发，探望权人负有探望其子女的义务，探望权与人身紧密相连，只能由父或母一方独立享有和排他使用。探望权不得转让，也不得抛弃，因此，探望权是亲权的一种。三、探望权法律关系的权利义务主体与客体2、 1、探望权的权
