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1、 中央广播电视大学法学本科毕业论文试述不作为犯罪 目 录一、不作为义务分类（一）法律明文规定的作为义务（二）职务或者业务要求的作为义务（三）法律行为引起的作为义务（四）基于自己的先行行为所产生的特定作为义务二、 不作为犯罪构成的条件（一）不作为犯罪的行为人负有实施某种积极行为的义务为前提（二）不作为犯罪的行为人有履行特定义务的实际可能而未履行（三）不作为行为侵犯了刑法所保护的客体和对象（四）不作为犯罪的主观形式既包括故意也包括过失三、不作为犯罪的因果关系（一）作为犯罪和个别不作为犯罪的因果关系（二）没有防止危害结果发生的原因四、不作为犯罪实务中的认定 试述不作为犯罪 【内容摘要】我国刑法规定的
2、犯罪基本形式不外乎两种，就是作为和不作为。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，不作为犯罪是犯罪的另一种形式，它和作为犯罪有很多相同之处：都有严重的社会危害性，都侵害了刑法保护社会关系，都可以以故意或过失的形式构成等。不作为是相对于作为而言的，由于不作为的复杂性,其一直是行为理论上争论的焦点问题。“无行为则无犯罪”的刑法格言决定了行为在犯罪构成中的重要意义,不作为作为一种特殊的行为，促使行为理论不断完善。与作为犯罪相比，不作为犯罪本身有许多特征，其以作为义务为存在之前提，不作为犯罪的因果关系亦是争论的焦点。【关键词】不作为；作为义务；因果关系 试述不作为犯罪不作为犯罪在理论上已不是陌生的概念,但我国
3、刑法中只对纯正不作为犯罪作了明文规定，而没有对不纯正不作为犯罪作明文规定，因此在认定上存在很多困难。不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键所在，是不作为构成的核心要素，是不作为存在之前提。一、作为义务大致分类（一）法律的明文规定法律明文规定的作为义务是不作为之作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定不能作扩大解释，只能理解为刑法明文规定或者由其他法律规定而经刑法予以认可。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。例如，根据税收法律的规定，公民个人和法人有依法纳税的义务。又如，根据婚姻
4、法的规定，夫妻之间、直系血亲之间在特定条件下具有扶养、抚养、赡养的义务。但是，不履行法律规定的义务要构成犯罪，还必须以刑事法律的明文规定为依据。我国刑法中规定的偷税罪、遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、侵占罪（拒不退还代为保管的他人财物）等等，都有刑法的明文规定。13有些作为义务虽然在一般法规中作了规定，但若刑法中未作相应规定的，即使行为人不履行作为义务，也不能以犯罪论处。例如，违反民法规定不履行清偿债务的不作为行为，由于刑法中未作规定，就不能以犯罪论处。（二）行为人职务或业务上的要求具有某种职务或者从事某种特定业务的人，都具有特定的作为义务。例如，司法工作人员具有依法追究罪犯刑事责任的义务，正在值
5、班的医生具有救死扶伤的义务。由于这些义务都是以行为人所从事的工作、所负担的职责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。如果行为人不履行这些特定的义务，造成严重危害社会后果的，应当以犯罪论处。但是，实际上往往存在职务或业务所要求和义务不明的情况，对此应如何认定行为人有无作为义务呢？笔者认为，为避免入人于罪，对于职务或业务上要求的义务，原则上应限于有职责守则、条例等明文规定的内容，但在我国目前部门、行业职责尚缺乏规范性管理的情况下，对于本行业公认的职务、业务上要求的义务，不应以本单位、本行业未作明文规定为借口而予以否定（三） 基于行为人的法律地位
6、或法律行为所产生的特定义务法律行为是指法律上能够引起一定的权利和义务的行为，在实践中主要表现为合同行为。例如，对自己管理下的建筑物在有发生侵害社会利益的危险时， 管理人具有防止其发生的义务；这里的法律行为广义地也包括自愿承担义务的行为（口头合陈兴良：无行为则无犯罪，载于当代中国刑法新领域，中国政法大学出版社，2000版欧锦雄：不作为犯罪的行为性，载于法学研究2003年，第3期同），例如，基于合同关系受雇照看病人或者儿童，当病人或者儿童的生命、健康发生危险时，受雇者具有排除这种危险的义务。（四）基于自己的先行行为所产生的特定作为义务当行为人已经实施的行为给法律所保护的利益造成危险时，行为人具有排
7、除这种危险的特定作为义务。例如，行为人因用火不慎具有引起火灾的危险，负有消除这种危险的义务。先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢？理论上主要的争议在于先行行为是否限于违法行为、是否限于有责行为、是否限于作为，以及犯罪行为能否引起作为义务。笔者认为，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质；先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为虽然无责，但该先行行为引起作为义务，行为人应当履行而不履行，也就是说，行为人对于不作为具有责任。那么，无责之先行行为，完全可以成为不作为的义务来源；先行行为通常情况下都
8、是作为，但不作为也完全可以引起作为义务，例如携带装有子弹的手枪，于他人取枪把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致死；至于犯罪行为，能否引起先行行为，一般违法行为尚能引起，如果将犯罪行为排除在外，似乎不合理。这些特定的作为义务，是构成不作为的必要条件，同时也使不作为犯罪的因果关系具有了特殊性。 二，不作为犯罪的构成要件 我国刑法犯罪构成主要有三个特征：一是犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一。任何一个犯罪构成都是包括许多要件的。这些要件有表明犯罪客体、客观方面的；有表明犯罪主体、主观方面的，它们的有机统一就形成某种犯罪的犯罪构成。二是任何一种犯罪都可以由许多事实特征来说明，但并非每一个事实特征都是
9、犯罪构成的要件。只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征，才是犯罪构成要件。三是行为成立犯罪所必须具备的诸要件，是由我国刑法加以规定或包含的。根据犯罪构成特征，我们来分析一下不作为犯罪的构成要件。如前所述，所谓不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能实施某种积极的行为而未实施的行为。我们通俗的理解为：故意或过失地不履行特定义务从而造成危害社会结果的行为。为此，构成不作为犯罪必须同时具备以下要件： （一）不作为犯罪的行为人负有实施某种积极行为的义务为前提这种积极行为的义务是法律或社会要求行为人必须履行的。如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会结果的，触
10、犯刑法时，应负刑事责任。 （二）不作为犯罪的行为人有履行特定义务的实际可能而未履行法律要求行为人履行特定义务，是以行为人能够履行，即具有履行义务的能力为前提的。因此，只有在行为人能够履行义务的前提下，才是不作为。所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，也就是有履行义务的可能性。如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，或者履行了义务仍未能避免危害结果发生的，都不是不作为。如某副市长对掉到水渠的女孩未获救，该副市长称不会游泳，则说明他虽然是国家的公务人员，并在执行公务之中，从法律上讲有义务相救，而他没有足够的能力去履行义务，所以不具备不作为犯罪构成条件，
11、就不是不作为犯罪。只有当行为人具备履行义务能力时，行为人的不作为才可能构成犯罪，这是主客观一致原则的具体体现。 （三）不作为行为侵犯了刑法所保护的客体和对象这就是由于行为人不履行特定义务，从而产生了危害社会的结果。这是行为人构成不作为犯罪的决定性条件。行为人虽未履行特定义务，但未产生危害社会的结果，则不构成不作为犯罪。以上三个要件必须同时具备才构成不作为犯罪。所以，我们在现实生活中，要严格区分不作为犯罪与玩忽职守、政治责任、道德义务，保证司法公正和司法的严肃性。 （四）不作为犯罪的主观形式既包括故意也包括过失这在刑法学认识上基本一致，难点在于认定上，不作为是消极地不实施应该实施的行为，无论未遂
12、还是既遂，其主观恶性程度确定都有较大难度。台湾韩忠谟认为：不作为的主观过错分故意和过失。在正常情况下不会出什么问题，但在有些情况下，行为人是否作出不作为的决定是难以认定的。 在故意和过失的对比中，确定故意相对容易一些，只要注意这样一个问题，即明知自己处于义务人的地位并且能为而不为，这就达到了与作为犯中的故意等价的程度。尽管这是原则性的，实践中还需要法官综合各方面情况具体认定。至于过失，就显得复杂了。首先，不作为犯的过失即忘却犯，也就是无认识过失的不作为犯，它既无动的外在行为，又无内的意识活动。迈耶认为，没有实施有责任的意识活动即出于无意识过失的不活动，与符合构成要件的意识活动同样看待。 这里似
13、乎对不作为的过失要求过苛，但又是必须受到追究的，在主观上仍属疏忽大意；其次，不是所有不作为犯罪都存在过失。犯罪的主观方面在纯正不作为犯中具有不同的情形。前者主观皆为故意，例如遗弃罪、偷税罪、抗税罪、拘不执行判决裁定罪、徇私舞弊不移交刑事案卷罪、徇私舞弊不征税款罪、不解救被拐卖（绑架）妇女儿童罪等。我们所说的过失不作为犯，仅指不纯正不作为犯而言。例如，重大责任事故罪、报复陷害罪、虐待罪等，国外还有合同诈骗罪；再次，还有学者认为，不作为犯中，可能存在一些作为犯所没有的过失。例如，行为人黎宏：不作为犯罪研究，武汉大学出版社，1997年版陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社，2000年版因对构成要件该
14、当情况之欠缺认识，未为足够之救助行为，而有客观注意义务违反，致形成不作为之过失。也就是说，行为人因有瑕疵地实行诫命应为之特定行为，或不为部分之诫命行为，而构成不作为过失。如虽给中毒的朋友吃药，认为能够解毒，却未送往医院救济，造成中毒者死亡；虽扔给落入水中的小孩一个救生圈，认为足以救生，却未跳入水中抢救，致使救生未果，小孩淹死。这也是认定不作为犯的重要内容。这类过失犯罪应该是结果犯或侵害犯，而不包括形式犯与危险犯。 三、不作为犯罪的因果关系 不作为犯罪，除法律明文规定的行为本身就能构成这类犯罪外，绝大多数都要求有严重的危害结果。因此，研究不作为犯罪要必要分析不作为的危害行为与危害结果之间的因果关
15、系问题。 不作为犯罪的因果关系是刑法关系中较为复杂的一部分，它与作为犯罪的因果关系相比，虽然具有许多共同之处，但又具有自己的特殊性。在作为犯罪中，甲开枪杀乙这是最典型的案例，乙的死亡是甲开枪这一危害行为所引起的。危害行为与危害结果之间是一种现象必然引起另一种现象的因果关系。但在不作为犯罪中因果关系有时并非这样显而易见。如保育员甲带10 名幼儿外出游玩，途中幼儿乙失足跌入粪池中，甲在呼救的同时，用竹竿探得粪池约有80 公分深，却不肯跳入池中救人，待他人跳入池中将乙救起时，乙已经被淹死。再如某酒店工程部电工甲负责电路维修，有一段线路电线已老化极易引起火灾，但甲对酒店领导不满，未及时换线，以至引起火
16、灾，直接经济损失数万元。在上述两个案例中，不作为的行为与危害结果之间显然不存在一种现象比如合乎规律地引起一种结果出现的情况。危害结果的出现是由于别的现象引起的。如第一例中幼儿死亡的原因是自己跌入粪池，第二例中酒店被烧是由于线路老化而引起火灾的。这样说是不是否认了不作为行为与结果之间的因果关系了呢？ 不作为犯罪的因果关系是客观存在的，必须像解决作为犯罪的因果关系一样，坚持因果关系的唯物辩证法的观点。刑法中的因果关系可以理解为两种：一种是危害行为是引起危害结果的原因，如作为犯罪和个别不作为犯罪的因果关系；另一种是危害行为是没有防止危害结果发生的原因。大多数不作为犯罪中的因果关系属于第二种情况。当一
17、种现象已经有发生危害结果的可能性时，一个人不作为本来与此因果关系的锁链无关，但由于法律的规定，使负有特定义务的人在这种情况下与这个因果关系的链条发生了联系。法律赋予负有特定义务的人采取积极措施，来防止危害结果的发生，即中断因果关系锁链，但负有特定义务的人没有履行特定义务，使危害结果发生成为不可避免，所以他的不作为就成为危害结果发生的原因，刑法上的因果关系也就由此而产生，可见，不作为犯罪中因果关系的成立，一般需要两个条件： 一是行为人负有特定义务；二是客观上存在一个可能发生危害结果的因果锁链。如王某某于1998年7月，某双休日，带邻居六岁儿童李某某去海边游玩，李某某初学游泳，跳入海中，愈游愈远，
18、导致筋疲力尽，险情不断显现，而王某某水性极好，完全可以游到海中将李某某救回，但他见状不闻不问，听之任之，导致李某某被风浪席卷淹没，死于非命。该案例中王某某带邻居六岁儿童去海边游泳，他的这一先行行为使他具有保护该儿童生命安全的特定义务。当儿童出现险情时，他采取了不作为形式，在客观上存在发生危害结果的因果锁链，所以王某某已具备不作为犯罪的因果关系。认定不作为犯罪的因果关系首先要确定行为人是否负有特定义务，在此前提下，才谈得上他的不作为行为与危害结果之间是否存在因果关系。在确定行为人是否具有特定义务后，在确定因果关系时还必须具体分析危害结果的发生是否确属负有特定义务的不作为所致。在个别情况下，危害结
19、果也可能是由负有特定义务的人的不作为行为直接引起的。这时，行为与结果之间的因果关系就不完全具备上述各因素。总之，不作为因素关系不像作为因果关系那样直接、明显，它具有隐蔽性、间接性、关联性等特点。在引起危害结果时，必须同时存在其他情况与不作为共同引起危害结果，必须与行为人的作为义务一并分析等。但不作为犯罪的因果关系并非不可认识，只要我们坚持因果关系的唯物辩证观点，在认定不作为犯罪时，从因果关系入手，实事求是地说明不作为与危害结果之间的因果关系，从而保证对不作为的司法公正。四 不作为犯罪实务中的认定刑法没有明文规定不纯正不作为犯罪,因此,在司法实践中对纯正不作为犯罪的认定就复杂多了。常见的，可以以
20、不作为形式来犯的作为犯罪，集中于杀人罪和放火罪两大类型，但近年来，对交通肇事后行为人驾车逃跑行为的定性问题，也成了难点之一。下文将列举用不作为手段杀人的交通肇事后逃跑行为的案例。案例一1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到家，因琐事与妻李霞发生争吵厮打，李欲上吊，宋喊来邻居叶某进行规劝。叶走后，两人又争吵，李再欲上吊，宋意识到李要自杀却放任不管，而是去找父母，待回来时，李已死亡。 案例二罗某系医生，1986年10月7日，在抢救一位服农药自杀的75岁老妇人时，因老妇人的子女嫌弃老母并求罗某开具“死亡报告单”，而罗某在明知老于改之：不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件，载中国
21、刑事法杂志第47期妇人没死的情况下，开具了“死亡报告单”，导致老妇人未及时得到抢救而死亡。案例三1985年10月15日，被告人许某驾驶机动三轮车，要天下雨路滑、视线不良的情况下超速行驶，将行人赵某撞倒在地。许欲逃，因群众才被逼将赵某抬上三轮车。但为掩盖罪行，一段路之后将赵某弃于路边草丛中，并沿途销毁罪证，导致赵某因得不到及时救助而死亡。20 案例四1985年10月2日，被告人张某驾驶货车上坡，发现有人骑自行车正在下坡，并在坡上段横过马路，即向右避让。但因两车相距太近，相撞后当即造成被害人车毁人亡，张某继续驾车高速逃跑。上述四个案例中，法院对案例一中的宋福祥、案例二中的罗某均以故意杀人罪定罪量刑
22、，案例三中的许某以交通肇事罪和故意杀人罪定罪量刑，案例四中的张某以交通肇事罪量刑。从这几个案例来看，以不作为形式犯罪的情况在我国的现实生活中确实存在，并且从上述案例中可以归纳出不作为犯罪的成立要件。 待添加的隐藏文字内容2第一，不作为犯罪的前提条件是行为人负有特定的作为义务。案例一中宋福祥是负有这种特定义务的，婚姻法明文规定夫妻之间有相互扶养的义务，而且从因果关系看，引起李霞自杀的直接原因是与被告人宋福祥的争吵厮打行为，因此宋福祥有义务对李霞进行救助，即以积极的作为来避免严重结果的发生。案例二中的罗某作为医生，其职务要求他必须救死扶伤，医生的职务要求就是罗某的作为义务来源，罗某与老妇人子女的行
23、为与老妇人死亡的结果之间均存在着刑法意义上的因果关系，没有罗某开具“死亡报告单”的行为，老妇人子女的目的就难以达成。同样，案例三中被害人赵某的生命已依赖许某的救助，而许某不予救助，导致赵某死亡，许某的作为义务来源于他的先行行为。 第二，不作为犯罪客观上表现为能够履行其特定义务而故意或过失地不予履行。上述四个案例中，每一个被告人均有能力履行救助义务，前三个均是放任危害结果的发生，而第四个则是过失地不履行救助义务。 第三，没有履行可以履行的义务而最终发生了危险结果。上述四个被告人均因没有履行其作为义务而导致被害人死亡。 司法实践中认定犯罪都是主客观方面相结合的，但在不作为犯，特别是不纯正不作为犯的
24、认定中，还要注重行为人和被害人之间的信赖性关系及排他性的支配关系。案例一、案例二和案例三中的被害人均信赖于被告人的救助，且现场都无他人，具有排他性，因此都不得以故意杀人罪定罪量刑；案例四中被告人之所以以交通肇事罪定罪，在于他是出于过失而非故意，因为他在撞车前采取了积极措施（向右避让），说明他既不希望被害人死亡，也不是放任其死亡。上文只是对我国刑法司法实践中对不纯正不作为犯认定的一些特征的认识，由于刑法中没有对不纯正不作为犯作明文规定，因此认定有很大的困难，还有待我们进一步研究。此案原载于中国高级法官培训中心、中国人民大学院编中国审判案例要览（1996年刑事审判卷），中国人民大学出版社1997年
25、版，页3437原载于最高人民检察院编刑事犯罪案件丛书杀人罪，人民检察出版社1992年版，页171原载于最高人民检察院编刑事犯罪案例丛书交通肇事罪，人民检察出版社1992年版参考文献：1.陈兴良：无行为则无犯罪，载于当代中国刑法新领域，中国政法大学出版社，2000版2.欧锦雄：不作为犯罪的行为性，载于法学研究2003年，第3期3.黎宏：不作为犯罪研究，武汉大学出版社，1997年版4.陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社，2000年版5.于改之：不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件，载中国刑事法杂志第47期6.中国审判案例要览（1996年刑事审判卷），中国人民大学出版社1997年版，页34377.最高人民检察院编刑事犯罪案例丛书交通肇事罪
