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1、协议中知识产权的公共性问题（作者:_单位: _邮编: _） 摘 要 乌拉圭回合贸易谈判将知识产权并入其中，称为“与贸易有关的知识产权协定”（TRIPS）。对于这一套规则，一些发达国家学者极度赞誉，称颂这是“乌拉圭回合最令人惊喜的成功之一”。而实际上，在乌拉圭回合谈判中，美国与发展中国家在知识产权和纺织品、农业等问题的讨论是发展中国家的一个重大的战略失误。TRIPS协议虽然在执行时间上给予了发展中国家一定的推迟，但是发展中国家并不能数年内就在经济技术上赶上发达国家，TRIPS协议是“发达国家的巨大胜利，发展中国家失之甚多”。同时，由于TRIPS协议的高保护标准又使得经济水平低下的发展中国家雪上加
2、霜，无法满足一些生存和教育必需品，从而又使得与保护基本人权相冲突。 关键词 TRIPS协议；知识产权；公共性；人权；冲突 Abstract:The intellectual property included in the trading negotiation of Uruguay round was once regarded as Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights(TRIPS). Some scholars from developed countries gave high credit
3、 to this regulation and believed that this was one of the most pleasant successes of Uruguay round. In fact, the discussion on intellectual property, fabrics, agriculture, etc., between American and developing countries was a strategical mistake of developing countries. Though given a preferential t
4、ime in execution by TRIPS, developing countries could not catch up with developed countries in economy and technology within decades. TRIPS was a great triumph to developed countries, but to developing countries a great loss. High protective criteria of TRIPS made it even worse for developing countr
5、ies to get necessities for living and education, meanwhile, it lead to clash between TRIPS and the protection of basic human rights. Key words: TRIPS; intellectual property rights; public; clash 一、TRIPS协议的产生 1知识产权国际保护的机理 知识产权作为国家授予权利人的一种专有权，从产生之时起就具有地域性特征，即一国只依据其颁布的法律对权利予以保护，权利人也只能根据本国的法律请求授予权利，或在权利
6、受到侵害时请求国家予以保护。换言之，知识产权的这种国内保护在国外是无效的。然而，知识产品的传播却不受国界限制，极易流往国外，尤其是那些智力成果创造的目的就是为了向国外传播的知识产品更是如此。因此，知识产权的权利人还需要在国外对其权利予以保护，否则，它们的专利技术、商业标志和文学、科学、艺术作品就会被他人所仿制、冒用或盗印。保护本国国民或企业的知识产权就是保护本国利益。基于这种考虑，一国往往会通过外交途径，与外国政府合作以求对本国在他国的知识产权予以保护，这就是知识产权国际保护产生的原因。 2TRIPS协议产生的背景 为了不把知识产权变成合法的贸易障碍，知识产权国际保护经历了从依据国内法保护逐步
7、过渡到依据国际法保护的过程，而且多边国际保护伴随着国际政治、经济、文化发展也经历了一个逐步演化的过程，最终形成了以乌拉圭回合达成的与贸易有关的知识产权协议（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights简称TRIPS）为标志的，将知识产权的国际保护纳入到关贸总协定框架内，迎来了知识产权全球保护的新纪元。当然，以TRIPS协议实现对知识产权的国际保护有其特殊原因：第一，知识产权在国际贸易中地位日益突出是其经济动因；第二，WIPO对知识产权国际保护的不完善是其制度上的原因，如成员国少、实体规定少、调整范围窄和缺乏
8、有效解决争端的程序等；第三，美国的经济霸主地位在促成TRIPS协议对知识产权国际保护新格局的过程中起了重大作用；第四，发展中国家在获得发达国家一定交换条件下的让步促成了新格局的形成。从另一方面看，也正是由于这些特殊原因又导致了新的冲突形成。 3TRIPS协议的基本特点 TRIPS包括序言和正文七个部分，共73条。其中，第一部分为一般义务与基本原则；第二部分为知识产权的效力、范围及使用的标准；第三部分为知识产权的实施；第四部分为知识产权的获得与维持及有关当事方间的程序；第五部分为争端的防止与解决；第六部分为过渡安排；第七部分为机构安排与最后条款。该协议与以往知识产权协议相比具有以下特点：一是把W
9、TO的基本原则适用于知识产权领域，创造了知识产权国际保护的若干新原则，如私权原则、最惠国待遇原则、透明度原则和争端解决原则等；二是七类知识产权提出了实体方面的最低要求，扩大了保护范围；三是规定和强化了一切执法程序，并更注重程序的可操作性；四是争端程序趋于严厉和有效等。 二、知识产权的公共性 知识产权是人们对自己的智力活动创造的成果和经营管理活动的标记、信誉依法享有的权利1。知识产权是民法中的一个特殊领域，其特殊之处在于它来源于国家的干预。知识产权虽是一种私权但必须得到法律的肯定，受到法律的保护和控制，是没有法律而无法存在的权利。借用美国学者的说法：创造性活动是权利产生的“源泉”（source）
10、，而法律（国家机关授权活动）是权利产生的“根据”（origin）2。 从知识产权的本质来看，智力付出得到回报，与其他劳动得到报酬一样，是应该的。所以，对智力成果给予保护是理所当然的。但是问题在于：究竟如何保护、保护到什么程度？这就是知识产权的公共性问题。当代美国法哲学家埃德加博登海默曾说过：“共同福利或共同利益这一术语是一不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时绝不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。”3卢梭在社会契约论中指出：“公意必须从全体出发，才能对全体都适用；并且，当它倾向于某种个别的、特定的目标时，它就会丧失他的天然公正性。”和“实际上由社会公约而得出的第一条
11、法律，也是唯一真正根本的法律，就是每个人在一切事物上都应该以全体的最大幸福为依归。”4这里的“共同福利”和“社会公意”在知识产权制度中我们可以认为就是公共性，是人类共同的利益，在知识产权协定序言中确认了知识产权保护制度所奉行的公共利益目标：（1）保护公共健康和营养；（2）促进对其社会经济和技术发展至关重要的部门的公共利益。 在智力领域里，人类的历史是一部不断由后人利用先人的成果发展与进步的历史。我们可以设想，最初的创造者控制了他们最初创造的智力产品而永久性地不容许后辈人使用会有什么后果，这可能导致人类还处于蒙昧时代。因此为了整个社会的“共同福利”，就有必要对知识产权进行一定的限制，要求我们清楚
12、认识到知识产权是一种绝对权，但这种权利不应成为整个社会公众从事智力创造活动的障碍；知识产权是一种私权，但这种权利不能妨碍社会公众基于教育目的而对知识产品的使用；知识产权是一种独占性权利，但这种权利不能妨碍科学技术应用与社会经济发展；知识产权是一种对知识产品的控制权，但这一权利不能无限制地影响知识产品的流通和传播5。 三、TRIPS协议的规定与知识产权公共性的冲突 如前所述 ，TRIPS协议作为知识产权国际保护的新体制有其特殊原因，其中美国利用其经济霸权地位，使用贸易优惠的“胡萝卜”加上301大棒的政策迫使别国接受其知识产权保护标准（TRIPS协议），使得TRIPS协议规定在实施过程中与知识产权
13、公共性产生了各种冲突。 1.TRIPS协议的实施与基本人权的冲突 在全球公共健康危机发生后，国际社会开始普遍关注人权和知识产权之间的相互关系问题，所探讨的热点就是人权标准和TRIPS协议实施之间的冲突。联合国促进和保护人权分会指出“由于TRIPS协议的实施并未充分地反映所有人权的基本性质和不可分割性，包括人人有权享有科技进步及其应用所带来的利益、健康权、食品权、自决权，因此TRIPS协议所体现的知识产权制度与国际人权法之间存在着明显的冲突。”6这些冲突体现为一是TRIPS协议使得主权国家越来越难以制定可满足其国内经济发展以及人权和环境保护需求的知识产权保护标准和政策，传统的知识产权保护所寻求的
14、创造者的权利与公共利益之间的平衡已经倾斜于满足狭隘的经济利益；二是知识产权向公共领域的扩张，使得文化遗产、传统生物和生态知识日益私有化但利益分享却极度不平衡；三是现有的知识产权制度正朝着保护经济利益的方向发展，尤其是大的跨国公司，这损害了保护公众对知识产品的获取和公共利益以及南方国家的经济发展；四是在国际层面欠缺民主化地参与制定知识产权保护规则等。 TRIPS协议本身并未明文涉及人权，但第7条和第8条原则规定应在生产者和使用者的利益之间寻求平衡，确保双方都能从中获益，并增进社会和经济福利。同样，人权公约也未就知识产权对人权的实现例如健康权所带来的影响作出规定。知识产权在行使的过程中如果对人权造
15、成损害，两种权利形成冲突时，何者应居于优先？大部分的WTO成员既是TRIPS协议的缔约方，同时也是国际人权条约的缔约方，根据善意履行国际条约义务的国际法原则，WTO成员不能为了实施WTO协定所规定的义务就不履行其根据国际人权条约所承担的国际义务。而且国际人权法规则是对早已存在的各文明国家所承认的一般法律原则的宣告，具有国际强行法的特征，在国家根据有关知识产权的经济协定行使权力与国家所承担的人权义务发生冲突时，人权义务应居于优先。 根据1976年经济、社会和文化权利国际规约第15条第1款的规定：“国家必须承认所有人的下列权利：（1）参与文化生活；（2）享用科学进步及其应用所产生的利益；（3）对其
16、本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益享受被保护之利。”这表明，在人权与知识产权的关系问题上，国际人权条约首先确认的是普通公众对智力产品享有合法的利益并有从中受益的权利，对创作者利益的保护不能以损害基本人权为条件。其次，人权条约也承认科学和技术发展的重要性，以及私人利益和社会公共利益在分享科学进步所带来的利益方面可能存在的冲突。这就要求主权国家的政策制定者在创作者的利益和社会公共利益之间谋求平衡，而且对两者的平衡首先应以社会公共利益为主。 2.TRIPS协议里发展中国家与发达国家之间的利益冲突 虽然地球上仍有很多国家在农业经济的简单劳动中徘徊，但从世界的总体上看，人类正在跨
17、越传统的生产方式，进入后工业社会的知识经济时代。发达国家与发展中国家都意识到了知识产品在社会中的重要作用，但是态度却迥然不同。发达国家是主要的知识产品输出国，发展中国家则注重引进先进技术。所以，发达国家意图保留技术上和经济上的优势，认为知识产权是一种私有财产，有效地保护私有财产是一个自由经济体系的基石。主张建立严格的知识产权制度，要求建立一套放之全球而皆准的知识产权保护制度；发展中国家则更倾向于保护公共利益，意图更为方便地利用外国的先进技术，认为知识产权的转让不应付出太高的代价，因为它属于人类共同的财产。因此，在知识产权方面的制度就比较宽松，且认为知识产权应当基于国家主权进行保护。 TRIPS
18、协议的达成，标志着知识产权保护实体规则全球化的正式开始，保护标准已经提升到了发达国家的标准，对知识产权的所有领域均作出了详细和具体的规定，而且将保护与关贸总协定的交叉报复机制相联系，发展中国家只能以牺牲知识产权为代价换取发达国家的市场准入和贸易优惠。另一方面，TRIPS协议象征性给予发展中国家的特殊和差别待遇条款，但其措辞相当模糊，缺乏法律的确定性和可预见性，因此，尽管这些条款可能确立了有利于发展中国家的原则和宗旨以及权利和义务，但几乎所有这类法律条款都难以得到确实的执行，这使得发展中国家在知识产权国际保护中处于不利地位，发展中国家在知识经济还没有完全到来就先输在起跑线上（TRIPS协议的制定
19、）。 四、冲突的解决 长期以来我们已经听惯了来自发达国家关于知识产权制度的正面解释。他们告诉我们，更为有效地保护知识产权，是引进外国投资和先进技术不可缺少的前提条件，是促进发展中国家更快地发展，走上富裕的必由之路。但本文上述问题的提出可以使我们听到另一种声音，也就是TRIPS协议的负面作用，它的实施与基本人权存在冲突，发展中国家与发达国家之间的利益没有达到平衡。怎样解决上述问题？发展中国家如何在发达国家所主导的知识产权国际规则制定中发挥主动的影响？是发展中国家面临的一个重大课题。我们认为下列措施有助于但并不能全然消除冲突达到平衡。 1对TRIPS协议中所保护的商品进行分类，实行差别保护。TRI
20、PS协议将知识产权主要当作经济或商业权利，同时确认需要在保护发明创造者的权利与技术使用者的权利之间达到一种平衡。创造者的利益来源于消费者的消费，在消费者穷困的情况下，过分强调知识产权保护，尤其生存和教育必需品的高知识产权的保护，势必与基本人权如生存权相冲突。因此，对生存和教育必需品的知识产权保护必须降低。 2知识产权是由政府授予的有时间性的权利，而人权是不能剥夺的永恒权利。所以，在任何情况下，都不应当将人的最基本权利放在比保护知识产权的要求更低一等的位置上。应把知识产权当作一种公共政策的工具，帮助国家和社会实现人的经济和社会权利，从而形成“授予个人或单位的知识产权完全是为了更大的公共利益”理念
21、。按照国际知识产权组织的一位高级官员的解释：“公共利益这种良好愿望本身包含着这样一种含义，多数人的利益高于个人利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。”7 3由于TRIPS协议允许各国自由地制定其权利用尽体系，发展中国家应当在其法律中作出有利于平行进口的规定。发展中国家不应该排除从其他发展中国家或者发达国家进口低价生存和教育必需品如药品的可能途径。无论何时只要当权利人在外国的权利已经用尽，就应当允许平行进口。 4发展中国家对生存和教育必需品应当采用严格的标准，采用严格的公开要求，避免批准保护范围过宽的权利要求。应当采取措施，防止包括违反生物多样性条约而获得的生物材料，规定专
22、利申请必须公开有关的生物材料的地理来源信息。 5在申请量不断增大的情况下，一定要注重专利质量的审批工作。从长远角度看，专利宁可更少、但质量要更好，要能够在法院诉讼中保持其有效性。这将是减轻专利局负担获得对专利制度的广泛支持的最为有效的方式，同时也是保障基本人权的有效方法。 五、结论 综上所述，TRIPS协议的制订是各方利益共同作用的结果。目前，在世界上还存在各种利益集团时，就不可能有哪个利益集团为了全世界的利益而制定规范，这时就需要一种平衡，正如TRIPS协议中所规定的：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利
23、的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”正是为了实现平衡，就需要理论界不断地探索和验证，以求解决冲突达到平衡。 参考文献 1 吴汉东.知识产权法学M.北京：北京大学出版社，2000：1. 2 L Ray Patterson Stanly W Lindberg.The Nature of Copyright:A Law of Users RightM. The University of Georgia Press,1991：49-55. 3 E 博登海默.法理学法律哲学与法律方法M.北京：中国政法大学出版社，2004:324. 4 卢梭.社会契约论M.北京：商务印书馆，1980:42-43. 5 吴汉东.知识产权基本问题研究M.北京：中国人民大学出版社,2005:109-110. 6 Intellectual Property Rights and Human Rights, Sub-commission on the Promotion and Protection of Human Rights, Fifty-second session, agenda item 4,E/CN.4/Sub.2/2000/7,adopted 17 August 2000. 7 杰利恩 达维斯.权利集体管理中的公共利益J.版权参考资料，1990（2）：25.
