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1、发包人建设工程施工法律风险及应对,1、合法而稳定的权力在使用得当时很少遇到抵抗。塞约翰逊2、权力会使人渐渐失去温厚善良的美德。伯克3、最大限度地行使权力总是令人反感；权力不易确定之处始终存在着危险。塞约翰逊4、权力会奴化一切。塔西佗5、虽然权力是一头固执的熊，可是金子可以拉着它的鼻子走。莎士比,发包人建设工程施工法律风险及应对发包人建设工程施工法律风险及应对1、合法而稳定的权力在使用得当时很少遇到抵抗。塞约翰逊2、权力会使人渐渐失去温厚善良的美德。伯克3、最大限度地行使权力总是令人反感；权力不易确定之处始终存在着危险。塞约翰逊4、权力会奴化一切。塔西佗5、虽然权力是一头固执的熊，可是金子可以拉
2、着它的鼻子走。莎士比发包人建设工程施工法律风险及应对、工程招投标法律风险(一)招标无效的情形必须招标未招标:施工单项合同估算价在200万元以上等;招标投标法规定的导致中标无效的情形:串标等。(二)招标人如何尽量减少损失1、中标结果无效,从其余投标人中重新确定;整个招投标无效,重新招标2、按照过错向投标人追讨损失。3、设定较高的保证金,没收投标保证金。,发包人建设工程施工法律风险及应对,、工程招投标法律风险(一)招标无效的情形必须招标未招标:施工单项合同估算价在200万元以上等;招标投标法规定的导致中标无效的情形:串标等。(二)招标人如何尽量减少损失1、中标结果无效,从其余投标人中重新确定;整个
3、招投标无效,重新招标2、按照过错向投标人追讨损失。3、设定较高的保证金,没收投标保证金。,施工合同条款签订的法律风险专用条款的约定:如何约定对发包人有利的条款(1)合同文本的组成及忧先解释顺序问题(2)关于适用法律问题3各方代表的职权和限制(4发包模式的选择(总包加指定分包模式下:指定分包人的选择、总承包人拒绝参与签订指定分包合同怎么办?)(5)合同价款机制的选择、合同价款的约定方式(6)工期约定方法刀)工程质量(检验、质量标准、验收标准、保修、保修金比例)8设计变吏程序及价款确认1(9变更价款的约定(合同变更价款及合同外价款的结算方法权证的影响(11)峻工档案移交时间、约束条件(12)工程保
4、险、履约保函(13合同主体无资质及超越资质、挂靠、分包、转包的确认和处理程序:违约责任(14)低价中标问题(15)索赔与变史问题(16)乙方采购材料、设备的检验(17)乙方违约责任约定(途期竣工违约金)工损夫(21)合(2】)合同解除问题(乙方违约解除合同)(23)合同终止、解除的处理方式(24)不作为默示承认问题,、施工合同效力法律风险(一)承包人超越资质等级、借用资质、违反招标规定、黑白合同、违法转包、非法分包等(二)无效合同的处理1、合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。2、经竣工验收不合格的,分别处理:修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人
5、请求承包人承担修复费用的,应予支修复后的建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。3、承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。,四、施工合同解除的法律风险)合同解除的条款约定不明确,导致纠纷不断:承包人不退场,烂尾楼。二)合同解除的约定(1)合同终止、解除或者符合约定交付工程时的撤场时限、确认程序;违约责任;(2)合同提前终止、解除时:已完工程工程量、质量的审査确认程序已采购材料设备的处理、工程资料编制与移交的时限及程序;已完工程与未完工程的技术衔接和已完工程对未完工程质量影响的评价、
6、确认处理程序;工程款(进度款)结算及支付的前提条件及程序;违约责任;,五、变更、洽商的法律风险(一)设计变更设计变更是指对施工图本身的变更、修改、补充,由发包人和设计单位提出并由设计单位提出设计变更的文件。例如:设计错误和遗漏;使用功能的改变;不可预见的地下条件的发现及处理;发包人对已完工程实体提出修改:设计认为有必要的修改及补充(二)工程治商工程洽商指因施工的原因需要通过洽商的方式变更原设计,由是出经各方确认后形成的技术变更文件。例如:由国家法律或标准、规范修改影响工程施工:施施工方法改变:使用的材料品种的改变,材料代换;因设计变吏造成的它项改变;承包商为了降低方便施工提出的变更(三)变更、
7、洽商与签证的关系的确认文件地下状况变化:现场环境变化:突发事件记载:发包人在施工合同之外提出的额外工作要求等。设计变更商若无签证或形成文件有争议、程序不符合合同约定等可能导致争议。变更、治商是过程,签证是结果(四)变更、洽商的后果及处理变更、洽商处理不当:设计变更、工程量増加、造价失控还可能造成对其他第三方的违约。处理:可以考虑在合同条款重增加“非重大变更不在调价范围内”,六、工程签证的法律风险(一)工程签证的概念及情形在施工及结算过程中确认工程量、增加合同价款、支付各种党用、顺延竣工开赔偿损失等内容所达成一致意见的证明或补兖协议。例如:图纸延误签证、工期延误签证延误签证、合同价款调整签证、设
8、计变更导致工程量増加的签证等。(二)防范乱签证的措施1、选择诚实可靠的人员担任甲方代表2、设置签证前置程序:在甲方代表签字之前,由造价工桯师先进行审核等3、对签证权利进行必要的限制:额度限制、事项限制(专用条款约定)等4、对于费用签证必须经过索赔程序进行:程序正当才可能避免因恶意或过失签证造成损失,七、工程管理不规范导致索赔反索赔困难(一)发包人应对承包人的索赔时注意事项:索赔是承包人在合同实施过程中,根据法律、合同规定及惯例,对并非由于自己的过错,应由发包人承担责任、费用、损失的情况造成的,且实际发生了损失等,向发包人提出给予补偿要求。发包人对承包人的索赔,通常称为反索赔。发包人从哪些方面进
9、行抗辩?主要有以下几方面:第一,索赔事件是否发生的证据:第二,索赔是否符合索赔程序的约定;第三,索赔事件是否属于可以增加费用或者顺延工期的情况:第四,增加多少费用、顺延多少工期是否有证据证明。(二)发包人如何反索赔发包人应当注意索赔的时效问题,超过时效将导致丧失胜诉权。另外,如果合同约定了索赔程序的,需要遵循索赔程序。否则,如果合同中约定了未按照程序提出索赔是为放弃索赔的话,建设单位的索赔请求同样得不到支持,八、农民工讨薪的法律风险(一)根源:社保部、建设部2004年9月发布的建设领域农民工工资支付管理暂行办法业主或工栏总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工栏款,致使建设工程承包企业拖
10、欠农民工工资的,由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资,先行整付的工资数颕以未结清的工程款为限(二)法律依据:最高人民法院2004年12月发布的施工合同司法解释第26条第2款突破合同相对性规定了实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任(三)如何应付针对发包人支付了工程款,承包商恶意欠薪的情况,控制这种情形的较好办法是对工程款支付环节进行实质性控制保证施工方首先支付工人工资。例如,对施工方工人工资发放进行监管,让施工方按月报送工人工资,经核查屈实后,通过施工方签字认可,直接陪同施工方把工程款
11、中工人工资部分发放给工人,杜绝施工方拂作他用。或者将招投标中的预算人工工资工资总额存入银行,由银行凭承包商确认的发放工资表发放工资,也可用存入银行的工资款直接发放到每个工人手中及时支付工程款。在工程竣工结算时,要求承包商在最后结算阶段出具结清证明针对承包队伍通过发包人进行直接承包的法律风险,发包人最好不参与直接发包给专业工程承包队伍若发生农民工讨薪纠纷,应搜集工程款己结清的证据,或给承包商施加压力,使其与农民工调解,九、施工现场安全事故法律风工伤事故赔偿责任工伤是指职工在企业工作期间形成的,依照劳动法、工伤保险条例等规定处理的人身伤亡(二)地面施工致人损害责任侵权责仼法第九十一条:在公共场所或
12、者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任(三)建筑物致人损害责任侵权责任法第八十五条:建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿(四)应对:保险、施工合同增加风险转移条款,36、自己的鞋子，自己知道紧在哪里。西班牙37、我们唯一不会改正的缺点是软弱。拉罗什福科38、我这个人走得很慢，但是我从不后退。亚伯拉罕林肯39、勿问成功的秘诀为何，且尽全力做你应该做的事吧。美华纳40、学而不思则罔，思而不学则殆。孔子,xiexie!,谢谢！,
