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1、2012年国家司法考试试卷二提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含150题，每题1分，共50分。1. 老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据刑法修正案（八）拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？A. 刑法修正案（八）增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念B. 公安机关积
2、极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用C. 依据刑法修正案（八）对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用D. 甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果【考点】拒不支付劳动报酬罪与社会主义法治理念【详解】拒不支付劳动报酬罪是刑法修正案（八）增加的新罪名，立法背景是劳动者讨薪难，进而引发诸多社会不稳定因素。为了加大对部分恶意欠薪、侵害劳动者权益行为的惩罚力度，在原有民事救济和行政救济途径以外，又增加了刑罚这一最严厉的处罚手段，这体现了立法服务大局、保护民生的理念，A项正确。执法为民是社会主义法治的本质要求，保障和改善民生是自觉践行执法为民理念的体现，
3、这就要求执法机关依法防范和打击各类危害人民群众利益的违法犯罪活动，依法妥善、及时地处理和化解涉及人民群众利益的社会矛盾，本案中，公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用。B项正确。法具有指引作用和教育作用，通过对刑事案件的审理，一方面使犯罪的人受到了应有的惩罚，同时，也能够对一般公民起到教育作用，能够引导大家遵守法律，依法行事。所以，C项正确。刑法第276条之一第3款规定“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”注意：不是“可以不追究刑事责任”。“减轻或者免除处罚”是以认定行为构成犯罪为前提，而“不追究刑事责
4、任”则意味着做无罪处理，二者具有本质的区别。所以，D项说法错误。【点评】在2011年之前，社会主义法治理念仅在卷一和卷四进行考察，从2011年开始，社会主义法治理念在卷一、卷二、卷三、卷四均进行考察，对于刑法部分的试题，通常结合刑法总则的基本制度或者刑法分则的基本罪名而展开，试题难度不大，大家只要了解社会主义法治理念的基本内容，同时，掌握刑法相关考点的具体内容，就能够比较轻松的选出正确答案。就本题而言，大家只要知道拒不支付劳动报酬罪中的从宽情节是“可以减轻或免除处罚”而不是“不追究刑事责任”，就可以直接判断出D项说法是错误的。ABC三个选项，属于“宣言型”“口号型”选项，即使不太清楚社会主义法
5、治理念的具体内容，结合一般常识，也能判断出是正确的。2. 甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？A. 根据刑法规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑B. 从维护刑法权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑C. 甲轻率杀人，为严防效尤，即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行D. 应当充分考虑并尊重网民呼声，以此决定是否判处甲死刑立即执行【考点】死刑的适用与公平正义理念【详
6、解】公平正义是社会主义法治的价值追求。坚持公平正义的基本原则，要求坚持法律面前人人平等的原则，坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则。而刑法中的罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪刑相适应原则，正是公平正义理念在刑法中的体现。在刑法的实施中，要贯彻公平正义的理念，就要坚持刑法的三大基本原则。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。死刑是刑罚体系中最严厉的惩罚手段。刑法第48条规定，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。所以，当甲的杀人行为能够被评价为“罪行极其严重”时，对甲判处死刑，能够做到罚当其罪，体现了法律实施中公平正义的理念。A项应选。刑法第5条规定，刑
7、罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪刑相适应原则的具体要求是，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。如果行为人具有从重情节，比如累犯等，则在量刑时就要考虑从重处罚；如果具有从轻情节，比如自首、立功等则要考虑从轻处罚。故，B项“无论甲是否具有从轻情节，均应判处甲死刑”、C项“即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行”的说法都过于绝对，不符合罪刑相适应原则，进而，也不符合公平正义的理念。B、C项不应选。罪刑法定原则的要求之一是据以定罪量刑的法律必须是立法机关规定的成文法，不能依据习惯法和所谓的“民意”来定罪量刑。所以，D项中说的应根据网民
8、呼声来决定是否判处甲死刑立即执行的说法，违反了罪刑法定原则，不符合公平正义的理念。D项不应选。综上，本题答案为A项。【点评】刑法的三大基本原则是公平正义理念在刑法中的体现，故，判断在刑事法律实施中的行为是否符合公平正义理念，可以以罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑法面前人人平等原则为依据。本题将刑法的基本原则与公平正义理念有机结合在一起，考察方式比较新颖，但整体难度不大。3. 关于罪刑法定原则有以下观点：罪刑法定只约束立法者，不约束司法者罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法下列哪一选项是正确的
9、？A. 第句正确，第句错误B. 第句正确，第句错误C. 第句正确，第句错误D. 第句正确，第句错误【考点】罪刑法定原则【详解】罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”作为刑法的基本原则之一，罪刑法定原则不仅限制立法机关的制刑权，而且也限制司法机关的入罪权、施刑权，即罪刑法定原则不仅约束立法者，而且也约束司法者。同时，根据刑法第94条的规定，刑法中的司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。所以，在整个刑事诉讼过程中，无论
10、是侦查人员、检察人员还是审判人员、监管人员，都要受到罪刑法定原则的约束。故，第句和第句错误。罪刑法定原则要求在对刑法进行解释时，要进行严格解释，禁止类推解释，当然，更准确地说是禁止不利于行为人的类推解释；同时，罪刑法定原则要求规定犯罪和刑罚的法律必须是最高立法机关制定的成文法，不能是习惯法。故，第句错误。罪刑法定原则禁止不利于行为人的事后法，但不禁止有利于行为人的事后法，也就是我国刑法第12条规定的从旧兼从轻原则。故，第句正确。综上，以上四句中，只有第句是正确的，前三句均是错误的。故，选C项。【点评】罪刑法定原则是一个高频考点，在最近5年当中，2010年卷二第1题，2011年卷二第1题均进行了
11、考察，今年再次进行了考察。同时，对于罪行法定原则，在卷四的论述题部分，也可能被考察。所以，大家在复习中，要对罪刑法定原则给予足够的重视。对于罪刑法定原则，要重点理解罪刑法定原则的思想基础和具体要求。罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。罪刑法定原则的具体要求是：(1)禁止溯及既往(事前的罪刑法定)，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对
12、在其公布、施行前的行为进行追溯适用。这一要求也被称为禁止事后法。罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。(2)排斥习惯法(成文的罪刑法定)。根据预测可能性原理，罪刑规范应当具有明确性、稳定性。刑事司法应当以成文法为准，排斥习惯法。(3)禁止类推解释(严格的罪刑法定)。类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制。刑罚是最严厉的制裁措施，因此，对刑法的适用应严格适用，而不能类推适用；对刑法的解释也应当严格解释，而不能类推解释。(4)刑罚法
13、规的适当，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容(确定的罪刑法定)。刑法明确性，是指刑法条文应当清楚明确，使人能够了解什么是犯罪行为，让人具有判断可能性。禁止不确定刑，是指刑罚应当规定得清晰确定。刑罚越不确定，越容易被滥用。禁止处罚不当罚的行为，是指由于刑罚是最严厉的制裁措施，刑罚的适用应保持补充性、谦抑性，适用范围应当合理适当。上述这些内容表明，刑罚法规应当明确、确定和适当。需要注意，刑法分则的罪状表述方式多种多样，部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名的，也并不违反罪刑法定原则。4. 下列哪一选项构成不作为犯罪？A. 甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然
14、腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡B. 乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡C. 丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡D. 丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡【考点】不作为犯罪的成立条件【详解】不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：第一，行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。注意，不包括道德义务。第
15、二，行为人能够履行特定义务。第三，行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。其中，不作为犯罪的义务来源又是一个非常重要的考点，这种义务来源从形式上说，主要有：（1）法律、法规明文规定的义务。例如，我国婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，拒不抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。（2）职务或者业务要求的义务。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。（3）法律行为引起的义务。例如，合同行为、自愿接受行为等可能导致行为人负有实施一定积极行为的义务。（4）先前行为引起的义务。这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合
16、法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带着儿童游泳时，就负有保护儿童生命安全的义务。关于先前行为引起的义务，需要特别强调的是，必须是由于行为人的行为使法益处于危险状态时，行为人才有作为义务，如果危险不是由行为人的行为造成的，则行为人没有排除危险或防止危害结果发生的作为义务。A项，武某在游泳时腿抽筋进而处于危险状态，不是由甲造成的，所以，甲没有法律上的救助义务，甲不构成不作为犯罪。B项，男女朋友之间，没有法律上的救助义务。在周某的求爱被乙女拒绝后，其自己选择跳河，使自己的生命处于危险状态，乙女没有法律上的救助义务，乙女不构成不作为犯罪。C项，丙
17、为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。丙的这个先前行为使贺某处于危险之中，当贺某溺水时，丙具有排除危险的义务，丙在能救助而不救助的情况下，导致贺某溺亡，构成不作为犯罪。D项，丁只是邀请秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中，不是由丁造成的，所以，丁没有法律上的救助义务，丁不构成不作为犯罪。综上，本题答案为C。【点评】不作为犯罪同样是刑法总则中的高频考点之一，在近五年中，2010年卷二第52题，2011年卷二第52题均进行了考察，今年又一次进行了考察。不作为犯罪在历年的司法考试中，重点考察不作为犯罪的成立条件，尤其是不作为犯罪的义务来源，同时，不作为犯罪的分
18、类，以及不作为犯罪的主观罪过也进行过考察。需要提醒大家的是，对于不作为犯罪的义务来源，除了要从形式角度加以把握外，还要从实质角度加以理解和掌握，具体体现在三个方面：（1）特定的人基于对危险源的支配所产生的监督管理义务。（危险源包括危险物、他人的危险行为、自己的先前行为引起的法益侵害危险）。比如，宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪。（2）特定的人基于法规范、职务业务行为、自愿行为所产生的对处于无助（脆弱）状态的法益的保护义务（基本就是形式义务来源中的前三项）（3）特定的人基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。比如：出租车司机对车内乘客有安全保障
19、义务。出租车司机对于男乘客强奸女乘客而不管不问的，成立强奸罪的帮助犯。因为此时危险发生在出租车司机支配的领域内，其有阻止的义务。5. 下列哪一行为构成故意犯罪？A. 他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡B. 司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死C. 误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系D. 作客的朋友在家中吸毒，主人装作没看见【考点】结合刑法分则的具体罪名考察刑法总则故意犯罪相关内容，涉及的罪名有：故意杀人罪、交通肇事罪、强奸罪、容留他人吸毒罪【详解】成立故意犯罪，要求行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有犯罪行为。要认定一个行为是否成立故意犯罪，不仅要理解刑法
20、总则故意犯罪的概念，还要熟悉刑法分则常见罪名的犯罪构成，只有这样，才能快速准确的做出判断。A项，考察教唆自杀是否成立故意杀人罪的问题。教唆自杀，是指行为人故意用引诱、怂恿、欺骗等方法，使他人产生自杀意图。虽然，教唆者主观上具有使他人死亡的意图，或者强化了他人自杀的意思，但在客观上他人毕竟是自杀而死。因此，教唆自杀不能直接等同于故意杀人。在刑法没有明文规定的情况下，一般不宜作为故意杀人罪处理。A项中，围观者属于教唆他人自杀的行为，不成立故意杀人罪。在此，需要特别注意的是，在某些特殊情况下，教唆他人自杀的行为可以构成故意杀人罪，典型的情况包括：（1）欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使
21、其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。（2）凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，应以故意杀人罪论处。例如，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的。邪教组织成员组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的，应以故意杀人罪论处。（3）行为人教唆自杀的行为使被害人对权益的有无、程度、情况等产生错误认识，其对死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。例如，医生欺骗患者说：“你最多只能活三个月，而且一周后开始剧烈疼痛”，进而导致患者自杀的，患者对自杀的同意无效，对医生应认定为故意杀人罪。B项，司机主观上没有犯罪故意，不
22、成立故意犯罪。司机构成的是一个过失犯罪交通肇事罪。C项，行为人误将熟睡的妻妹当成妻子，与其发生性关系。由于主观上没有犯罪故意，不构成故意犯罪。D项，行为人明知朋友在其家中吸毒，而装作没看见，主观上具有犯罪故意，客观上具有犯罪行为，构成容留他人吸毒罪。综上，本题中，成立故意犯罪的是D项。【点评】罪过（包括故意和过失）是司法考试中一个比较常考的内容，难度中等，对于这类题目，一方面要理解罪过的基本理论，比如故意、过失的概念以及不同罪过形式之间的界限、故意的认识内容等等，另一方面也要熟悉刑法分则常见罪名的构成要件，两个方面都学好了，这类题目比较容易选出正确答案。6. 甲与素不相识的崔某发生口角，推了他
23、肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适继而倒地，在医院就医时死亡。经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？A. 甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡B. 甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件C. 甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实D. 甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪【考点】特殊体质对因果关系的影响以及因果关系与刑事责任的关系【详解】在行为导致有特殊体质的被害人伤亡的情况下，原则上行为与结果之间具有因果关系。因为对于具有特殊体质的被害人而言，在受到相应的外力打击的情况下，特殊体质、特殊病症
24、比较容易复发，导致被害人伤亡的概率比较高，被害人因此而伤亡并不异常，所以，行为与结果之间的因果关系并未中断。比如甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系。又如乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间也存在因果关系。同时，需要特别注意的还有两点：第一，刑法上的因果关系是一种客观判断，和行为人的主观认识无关。行为人在行为时有没有认识到被害人具有特殊体质，只会影响到罪过的有无或者罪过的形式，但不影响因果关系的认定。第二，认定行为与结果之间存
25、在因果关系，不等于就要承担刑事责任。是否要承担刑事责任，还要看看行为人有没有刑事责任能力，主观上有没有故意、过失。在本题中，崔某患有心脏病，正是由于甲的行为才导致崔某心脏病复发，致急性心力衰竭而亡，甲的行为和崔某的死亡存在客观上的因果关系。另外，在案件当时的情况下，甲与崔某因发生口角，推了崔某“肩部”一下，踢了崔某“屁股”一脚，显然主观上没有伤害故意，不可能构成故意伤害罪，同时，由于甲与崔某素不相识，其不可能认识到崔某患有心脏病，对崔某的死亡也不存在过失，不构成过失致人死亡罪，在本题中，甲导致崔某死亡，纯属意外。故，ABD错误，C项正确。【点评】刑法中的因果关系，几乎是每年必考的钻石考点，在近
26、五年中，除了2009年没有直接考察外，其他年份均进行了考察。比如2008年卷二第52题，2010年卷二第2题，2011年卷二第3题。司法考试中对因果关系的考察主要集中在两个方面，一个是因果关系的认定，其中重点考察介入因素对因果关系的影响，同时，也考察认定因果关系的其他情形，比如共同犯罪中因果关系的认定，二重的因果关系，重叠的因果关系，假定的因果关系等等。另一个是因果关系与刑事责任的关系。所以，建议大家重点围绕这两个方面来学习因果关系。7. 关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？A. 甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防
27、卫B. 乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫C. 丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫D. 丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫【考点】正当防卫的成立条件【详解】根据刑法第20条的规定，成立正当防卫需要具备五个条件：一、起因条件：存在现实的不法侵害；二、时间条件：不法侵害正在进行；三、对象条件：针对不法侵害人本人进行；四、意思条件：具有防卫意识；五、限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。A项，甲在扭送罪犯途中，罪犯激烈反抗，说明不法
28、侵害正在进行，甲可以进行正当防卫，但甲的防卫行为导致罪犯窒息死亡，这与罪犯的不法侵害（激烈反抗）相比显然已经明显超过了必要限度，并且造成了重大损害，应属于防卫过当，不属于正当防卫。A项错误。B项，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。但，由于此时抢劫行为已经得逞，不法侵害人已经取得财物后，不法侵害的高度紧迫性已经丧失，暴力犯罪对防卫人人身安全的威胁已经消除，所以，此时只能进行普通的正当防卫，不能进行特殊的正当防卫，防卫人为挽回财产损失而进行防卫，致使不法侵害人死亡的，仍然要负防卫过当的刑事责任。 周光权：刑法总论（第
29、二版），中国人民大学出版社，2011年版，第153页。故，B项中，乙在追赶齐某时，造成齐某死亡，属于防卫过当，不属于正当防卫。B项正确。C项，注意，并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。比如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。本项中，“卖淫”显然不属于违法行为，但其不属于具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，故，不能对卖淫行为进行正当防卫。所以，丙不成立正当防卫。C项错误。D项，正当防卫中，不法侵害所针对的法益必须是特殊的，一般而言是
30、个人法益，个人法益不以本人的个人法益为限，也包括他人的个人法益。如果侵害国家、社会法益的行为同时也危及了个人法益的，公民可以进行正当防卫。反之，与个人法益无关联性的、单纯的国家法益、社会法益不应当属于正当防卫所要保护的范围。任何公民个人都不能为了保护国境安全而开枪射杀、伤害或者私自关押非法入境者、脱逃罪犯；任何个人都不能在发现非法经营行为时夺取经营者的财产。故，D项中，偷越国边境的行为，侵犯的法益是国境安全，和个人法益无关联，丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤，不成立正当防卫。D项错误。综上，本题答案为B项。【点评】正当防卫在历年的司法考试中，每年必考，主要考察正当防卫的成立条件。近两年
31、，司法考试对正当防卫考察，越来越深入，难度也越来越大，需要对正当防卫的相关理论有比较深刻的理解，方能正确作答。本题难度较大，错误率较高。8. 甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的？A. 故意杀人罪的未遂犯B. 故意杀人罪的中止犯C. 故意伤害罪的既遂犯D. 故意杀人罪的不能犯【考点】犯罪未完成形态的判断，中止和未遂的区别，不能犯【详解】犯罪未遂和犯罪中止的关键区
32、别在于：前者是着手以后，由于意志以外的原因而未得逞，后者是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生。简单的说，“欲达目的而不能”是犯罪未遂，“能达目的而不欲”是犯罪中止。需要特别注意的是，这里的“能”与“不能”是一种主观判断，是行为人在行为时的主观认识。如果客观障碍并不存在，但行为人误以为存在，而停止犯罪的，是未遂。反之，客观障碍实际上存在，但行为人认为不存在而主动放弃犯罪的，是中止。本题中，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，在命题者看来，是想告诉我们，甲此时主观上认为是因为乙的“命太大
33、”，所以，“整不死”，属于欲达目的而不能，属于故意杀人罪的未遂，而不是中止。故，A正确，B错误。其实，这种理解笔者看来，是值得商榷的。根据社会一般经验，在刀柄折断的情况下，仍然可以继续实施犯罪，因为“刀”没有断，至于甲说的“你命太大，整不死你，我服气了”这句话，我们完全可以理解为一句戏言，或者说是一句调侃之词，如果甲在当时没有放弃犯罪，完全可以拿起刀，继续将乙杀死，但甲没有这样做，而是主动将乙送医，挽救了乙的生命，我们完全可以将乙的行为理解为“自动有效地防止了危害结果的发生”，认定为故意杀人罪的犯罪中止。故，本题甲的行为到底是未遂还是中止，题目中给的条件并不是很充分，依据现有条件进行判断，其实
34、是存在争议的。甲主观上是杀人的故意，不是伤害的故意，故，虽然乙身受重伤，也不成立故意伤害罪的既遂。C错误。不能犯可以分为相对不能和绝对不能。相对不能犯，成立犯罪未遂，是指由于行为人所实施的行为本身就不可能达到既遂因而未得逞。绝对不能犯，也称为不可罚的不能犯，是指行为对刑法保护的任何法益均没有侵犯的危险，不可能发生任何危害后果，故，不成立犯罪。本题中，如上所述，甲是自动放弃了犯罪，不成立犯罪未遂，当然也就不成立不能犯未遂。甲的行为具有侵犯乙生命的危险，更不可能是无罪。D项错。故，笔者认为本题正确答案应是B项。【点评】犯罪未完成形态也是每年必考的考点。这部分题目，难度中等。犯罪未完成形态，要重点掌
35、握犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止之间的界限。9. 甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？A. 甲不满16周岁，不构成抢夺罪B. 甲与乙构成抢夺罪的共犯C. 乙不构成抢夺罪的间接正犯 D. 乙成立抢夺罪的中止犯【考点】刑事责任年龄、共同犯罪、间接正犯、犯罪中止【详解】根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁未满16周岁的人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质八种犯罪行为负刑事责任，对抢
36、夺行为不负刑事责任，故，A正确。通常的共同犯罪，仍以具备犯罪构成为前提，即“二人以上”是符合犯罪主体要件的人；“共同故意”必须是某种犯罪的故意；“共同行为”必须是符合某种犯罪构成要件的行为。但应注意的是，由于犯罪概念本身具有不同含义，所以，共同犯罪也可能仅指具备犯罪构成的客体与客观要件意义上的共同犯罪。本题中，甲虽然没有达到抢夺罪的刑事责任年龄，但甲乙二人在客观上共同实施了抢夺行为，在客观上侵犯了被害人的财产权，可以成立具备犯罪客体与客观要件意义上的共同犯罪。B正确。达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，支配没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪，利用者被
37、称为间接正犯。但是，本题所述情况，正好相反，没有达到刑事责任年龄的甲利用达到刑事责任年龄的乙实施犯罪，此时，乙是被利用者，其不成立间接正犯。C正确。抢夺罪属于取得型财产犯罪，以夺取财物为既遂。本题中，甲已经夺取了被害人的手提包交给了乙，乙已经构成抢夺罪的既遂，乙因为害怕坐牢，抛弃赃物的行为，不影响既遂的认定。D错误。综上，本题答案为D项。【点评】本题难度较大，考察仅仅符合犯罪客体和客观要件意义上的共同犯罪，11年来，还是第一次，如果复习时没有留意，本题很容易丢分。10. 关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的？A. 甲为劫财将陶某打成重伤，陶某拼死反抗。张某路过，帮甲掏出陶某随身财物。2人构
38、成共犯，均须对陶某的重伤结果负责B. 乙明知黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子。2人构成非法种植毒品原植物罪的共犯C. 丙明知李某低价销售的汽车系盗窃所得，仍向李某购买该汽车。2人之间存在共犯关系D. 丁系国家机关负责人，召集领导层开会，决定以单位名义将国有资产私分给全体职工。丁和职工之间存在共犯关系【考点】共同犯罪【详解】A项，考察承继的共犯。如果先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或者提供帮助，则为承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共同犯罪，对于其参与之前的行为，如果和自己的行为没有因果关系，则后行为不负责。也就是说
39、，承继的共犯人只能对与自己的行为具有因果关系的结果承担责任。A项中，张某与甲成立承继的共犯，没有疑问，但是，陶某的重伤结果是在张某加入之前，甲一人的行为导致的，与张某的行为没有因果关系，故，应由甲一人负责，张某对陶某的重伤结果不负责。A项错误。B项，乙明知黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子。说明二人有共同故意，共同行为，构成共同犯罪。B项正确。C项，根据刑法第312条的规定，明知是他人犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。如果事前有通谋的，才属于共犯。本题中，并没有交待丙和李某事前有
40、通谋，故，二人不构成共犯，丙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。C项错误。D项，根据刑法第396条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，构成私分国有资产罪。本罪属于单位犯罪，仅处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚普通的参与者，因此，直接责任人和普通参与者之间也就不存在共犯问题。所以，D项中，丁作为直接责任人，构成私分国有资产罪，其他普通职工不构成犯罪，D项错误。【点评】共同犯罪也是每年必考的考点，关于共同犯罪，大家要重点掌握共同犯罪的成立条件，尤其是要注意部分犯罪共同说、承继的共犯；还要掌握共犯人的分类及刑事责任、
41、共同犯罪的犯罪形态等问题。11. 刑法第49条规定：（ ）的时候不满18周岁的人和（ ）的时候怀孕的妇女，不适用死刑。（ ）的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但（ ）的除外。下列哪一选项与题干空格内容相匹配？A. 犯罪审判犯罪故意犯罪致人死亡B. 审判审判犯罪故意犯罪致人死亡C. 审判审判审判以特别残忍手段致人死亡D. 犯罪审判审判以特别残忍手段致人死亡【考点】不适用死刑的情形【详解】根据刑法第49条的规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外。故D项为正确选项。【点评】本题是对法条的直接考察，
42、考察对法条的准确记忆，非常简单，几乎是送分题。12. 甲因走私武器被判处15年有期徒刑，剥夺政治权利5年；因组织他人偷越国境被判处14年有期徒刑，并处没收财产5万元，剥夺政治权利3年；因骗取出口退税被判处10年有期徒刑，并处罚金20万元。关于数罪并罚，下列哪一选项符合刑法规定？A. 决定判处甲有期徒刑35年，没收财产25万元，剥夺政治权利8年B. 决定判处甲有期徒刑20年，罚金25万元，剥夺政治权利8年C. 决定判处甲有期徒刑25年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利6年D. 决定判处甲有期徒刑23年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利8年【考点】数罪并罚【详解】根据刑法第69
43、条的规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。本题中，甲被判处的主刑均为有期徒刑，刑期分别为15年、14年、10年，总和刑期为39年，属于35年以上的情况，故，应在15年以上25年以下酌情决定执行的刑期。甲被判处的附加刑有罚金、没收财产、剥夺政治权利，对于附加刑的并罚原则是，种类相
44、同的合并执行，种类不同的分别执行。甲因走私武器罪被剥夺政治权利5年，因组织他人偷越国境被判处剥夺政治权利3年，故，剥夺政治权利的刑期合并后为8年。罚金和没收财产属于种类不同的附加刑，不能合并执行，只能分别执行，故没收财产5万元和罚金20万元应分别执行。综上，D项为正确答案。【点评】本题考数罪并罚制度，刑法修正案（八）对数罪并罚制度进行了修改，主要体现在两个方面：第一，对于有期徒刑的并罚，区分了两种情况：总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第二，明确了附加刑的并罚规则：种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。需要特别强调一下，罚金和没收
45、财产虽然都属于财产刑，但属于两种不同的附加刑，应分别执行，既不能简单的相加，也不能采取吸收原则。13. 犯罪分子没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经（ ）核准，可在法定刑以下判处刑罚；被判处无期徒刑的犯人，如有特殊情况，经（ ）核准，实际执行未达13年的，可以假释；在死刑缓期执行期间，如故意犯罪，查证属实，由（ ）核准，执行死刑；犯罪已经经过20年，如果认为必须追诉的，须报（ ）核准。下列哪一选项与题干空格内容相匹配？A. 最高人民法院最高人民法院最高人民法院最高人民法院B. 最高人民法院最高人民检察院最高人民法院最高人民法院C. 最高人民法院最高人民检察院最高人民法院最高人民检察院D
46、. 最高人民法院最高人民法院最高人民法院最高人民检察院【考点】刑法中需要经最高司法机关核准的事项【详解】刑法第63条第2款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。刑法第81条第1款规定：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。刑法第50条第1款规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最
47、高人民法院核准，执行死刑。刑法第87条规定：如果20年以后认为必须追诉的，须报最高人民检察院核准。故，本题答案选D。【点评】本题全面总结了刑法总则中，需要经最高司法机关核准的事项，一共有四件事，其中前三件需由最高人民法院核准，最后一件是由最高人民检察院核准，因为人民检察院属于追诉机关。希望大家能够熟练记忆。14. 甲系海关工作人员，被派往某国考察。甲担心自己放纵走私被查处，拒不归国。为获得庇护，甲向某国难民署提供我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据。关于本案，下列哪一选项是错误的？A. 甲构成叛逃罪B. 甲构成为境外非法提供国家秘密、情报罪C. 对甲不应数罪并罚D. 即使刑法分则对叛逃
48、罪未规定剥夺政治权利，也应对甲附加剥夺1年以上5年以下政治权利【考点】叛逃罪、为境外非法提供国家秘密、情报罪、罪数、应当剥夺政治权利的情形【详解】根据刑法第109条的规定，国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，构成叛逃罪。掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，以叛逃罪从重处罚。据此，甲构成叛逃罪，A项正确。根据刑法第111条的规定，为境外的机构、组织或者个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。题目中“我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据”属于国家秘密、情报。“某国难民署”，属于境外机构，故，甲构成为境外非法提供国家秘密、情报罪，B项正确。甲的前后两个行为之间没有牵连关系，对甲应以叛逃罪和为境外非法提供国家秘密、情报罪数罪并罚，C项错误。根据刑法第56条的规定，对于危害国家安全的犯罪分子应当附
