钟秀勇老师的民法讲义（word珍藏版仅限学习使用） .doc

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1、第一讲 几个新问题一、民法的阐释（民法的发现） （一）民法适用的推理过程（涵摄 Subsumtion） 1.三段论推理 TR（具备T的要件时，即适用R之法律效果） ST（特定的案件事实S该当T的要件） SR（特定的案件事实S，适用R之法律效果） 2.三段论推理更为具体的描述 TM1M2M3R SM1M2M3 SR （二）民法阐释的类型 文义解释 狭义的法律解释 体系解释（当然解释；反对解释；扩张解释；限缩解释） 历史解释 比较解释 论理解释 目的解释 合宪解释 不确定概念的具体化 价值补充 概括条款的具体化 类推适用 漏洞补充 目的性限缩 目的性扩张 创造性补充（法之续造） （三）狭义的民法解

2、释（始于文义，终于文义） 1. 文义解释 客观解释规则。探究其客观含义（但不能超过其可能文义）。 通常解释规则。按照其通常含义为解释。 2.体系解释（当然解释；反对解释；扩张解释；限缩解释） （1）体系解释的含义与要求。 依照法条在法律体系中的地位，以及法条相互之间的关系解释。 【例1】物权法第107条：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。物权法第114条：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。民法通则

3、第79条第二款：拾得失散的饲养的动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。 特别法由于一般法（位阶相同的法律） 【例2】侵权责任法第47条：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。食品安全法第96条第二款：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品的，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者支付价款十倍的赔偿金。 后法优于先法（位阶相同的法律） 【例3】担保法第49条第一款：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让

4、人的，转让行为无效。物权法第191条第二款：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 （2）当然解释（某行为是否被禁止）举轻明重；（某行为是否被允许）举重明轻） 唐律：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重。诸断罪皆须引律令格式正文，违者笞二十。” 限制：当然解释不能逾越“立法旨趣”之预测可能性。立法旨趣，指个别或多数法律规定所欲实现的基本价值。 【真题】乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正

5、确的？（11年卷三2题）A甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效B甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效C甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效D甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效 【答案】D 【真题】甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的？（12年卷三6题）A有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利B有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之C无效，对共有物的

6、出租属于处分，应当经全体共有人的同意D有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可 【答案】B （3）反对解释() 反对解释的法理：平等原则（相异之事件，应为相异之处理）。 反对解释的前提：要件事实系法理效果的必要条件或者充分必要条件（换言之，要件事实被穷尽列举）。若要件事实仅为法理效果的充分条件，反对解释即不合法。 【例4】物权法第97条：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经站份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。婚姻法解释（一）第17条第一款：夫或妻在处理夫妻共同

7、财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权处理。 【例5】婚姻法第10条：有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未达法定混凝的。婚姻法解释（三）第1条第一款：当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。 （4）扩张解释 概念。衡诸于立法真意，法律规范的文义失之于狭隘，而扩张规范条文的意义。 限制。不能超越法律规范条文之可能的文义。 扩张解释目的性扩张 【例6】物权法第107条：遗失物的占有人实施无权处分的，原则上受让人不能善

8、意取得。应扩张至一切“占有脱离物”（违背原占有人意愿而丧失占有之物）。 （5）限缩解释 概念。衡诸于立法真意，法律规范的文义失之于广泛，而限缩法文之意义，局限于核心意义。 限缩解释目的性限缩 【例7】合同法第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，格式条款无效。其中的“免除其责任、加重对方责任”须限定为“不合理的”。 【例8】合同法第53条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损害的。须限定为“预先免除”下列责任的条款无效。 3. 历史解释 【例9】盗赃是否使

9、用物权法第107条？ 4. 比较解释 【例10】物权法第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。对此区分原则应解释为物权变动效果与合同生效效果的区分。而不能解释为负担行为与处分行为之区分。 【例11】物权法第34条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。台湾民法第767条：所有人对无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。前项规定，于所有权以外之物权，准用之。例子：甲将自己的汽车给乙设立质权。质押期间，甲将该车偷回。问乙对甲是否享有返还原物请求权？ 【例12】合同法解释（二

10、）第3条：悬赏广告。其为要约或者单方允诺？ 5. 目的解释 【例12】合同法第54条第一款：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平。须考虑合合同法的立法目的：（a）意思自治（合同自由原则）；（b）鼓励交易、契约必须严守。 （四）价值补充 1.不确定概念（如显失公平、善良风俗、合理期间）的具体化（根据社会伦理观念、公平正义原则进行利益衡量，进行价值判断，予以具体化）。 【真题】甲十七岁，以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，

11、下列哪一说法是正确的？（10年卷三2题） A买卖显失公平，甲有权要求撤销 B买卖存在重大误解，甲有权要求撤销 C买卖无效，甲为限制行为能力人 D买卖有效 【答案】D 2. 概括条款的具体化（诚实信用原则、禁止权利滥用）() 民法通则 第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。 物权法 第七条 物权的取得和行使，应当遵守法律、尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。 （1）权利滥用的概念。 权利滥用，指外观上徒具权利行使之形式，惟在实质上却违反权利之社会性，不能承认其为权利行使之行为。 （2） 权利滥用之禁止原则（规则）之定性。 权利滥用之禁止原则（规则）系

12、一般条款。不能直接作为判案的大前提，须结合具体案情，进行价值判断（利益衡量），予以具体化。并在此基础上予以类型化。 （3）权利滥用之类型。 权利的行使不得以损害他人为主要目的（若权利人行使权利所得利益极少，而他人及社会所受损失极大）。 权利的行使不得违反公共利益。（如：变电设施拆除案；） 权利的行为有违诚实信用原则（a）细微损害与比例原则；（b）权利人妨害义务人履行义务；（c）主张以不当方法取得的权利；（d）矛盾行为）。 （4）权利滥用之法律效果。 如此行使权利为法所不许（但仍得以法所允许的其他方法行使）。 失权（权利失效）。 （符合侵权构成要件的）承担侵权责任。 专利法上的（防止专利权人滥用

13、专利权的）强制许可 【真题】甲以20万元从乙公司购得某小区地下停车位。乙公司经规划部门批准在该小区以200万元建设观光电梯。该梯入梯口占用了甲的停车位，乙公司同意为甲置换更好的车位。甲则要求拆除电梯，并赔偿损失。下列哪些表述是错误的？（13年卷三51题）A建电梯获得规划部门批准，符合小区业主利益，未侵犯甲的权利B即使建电梯符合业主整体利益，也不能以损害个人权利为代价，故应将电梯拆除C甲车位使用权固然应予保护，但置换车位更能兼顾个人利益与整体利益D电梯建成后，小区尾房更加畅销，为平衡双方利益，乙公司应适当让利于甲 【答案】ABD （五）漏洞补充 1.法律漏洞的概念。 法律漏洞，指关于某一法律问题

14、，依照法律的内在目的及规范计划，应有规定而未设规定。法律漏洞的基本特征在于违反计划。 【例13】侵权责任法第34条第一款提出的问题：用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害构成侵权的，若工作人员对损害的发生具有故意或者重大过失，工作人员是否需要承担连带责任？对此是否存在法律漏洞？结论：无法律漏洞。这是规范性沉默，无法律漏洞，无须填补。 【例14】民法通则第100条规定，侵犯肖像权的要件之一系“须以营利为目的”。是否存在法律漏洞？结论：无漏洞。属于法律规定不当。 2. 类推适用 （1）类推的法理：平等原则（类似情况应为相同处理）。 （2）类推的前提：存在公开的漏洞（关于某项法律问题，法律依其内在

15、体系和规范计划，应积极设其规定，而未设规定）。 （3）类推的类型：个别类推；总体类推（如：继续性合同的任意终止权）。 （4）类推的规则：法律关于A案例类型设有规定，但对B案例类型未设规定；依照法律法律的规范意旨，B案例类型在重要性质上与A案例类型相似；基于规范意旨中的“同一法律理由”，将调整A案例类型的法律适用于B案例类型。 【例15】合同法第36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法第37条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。问题：甲将房

16、屋出租给乙，租期5年，约定租赁合同自办理公证之日起生效。双方未办理公证，甲将房屋交付给，乙接受。问：甲、乙间的合同的效力如何。合同法第36、37条的规范意旨有二：（a）鼓励交易；（b）书面合同旨在保存证据，促使当事人订立合同之前深思熟虑。根据“规范意旨”，两种情形类似，基于同一法律理由，类推适用。甲、乙间的合同成立并生效。 【例16】婚姻法第46条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。问题：甲、乙系夫妻。丈夫甲在婚姻期间与25个异性搞“一夜情”。若乙起诉与甲离婚，乙可否对甲主张离婚损害

17、赔偿？规范意旨、同一法律理由？ 【例17】冒名顶替与无权代理。 3. 目的性限缩 （1）目的性限缩的法理：平等原则（非相类似的，应为不同处理）。 （2）目的性限缩的前提：隐藏漏洞（某项法律规定，依其内在目的及规范计划，应消极地设有限制，而未设限制）。 【例18】侵权责任法第18条：被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。问题：近亲属主张财产损害赔偿时，是否应有顺序限制？ 4. 目的性扩张 （1）概念。由于立法者的疏忽，法律规范未将某一类型事实涵盖其中，为贯彻规范意旨，乃将该类型事实包括在该法律规范之内的漏洞填补方法。 【例19】合同法第66条规定了同时履行抗辩权；第67条规定了顺序

18、履行抗辩权。问题：甲将自己汽车出卖给乙。买卖合同约定，甲于3月1日交付汽车，乙于3月25日一次性支付全部价款40万元。截止到4月5日，甲、乙均未履行其合同义务。乙于4月5日请求甲交付汽车。问甲可否对乙行使同时履行抗辩权？结论：可以。方法：对合同法第66条予以目的性扩张。 5. 法的续造（如：性自主权；让与担保；同性婚姻）。二、食品药品纠纷解释（2014年3月15日起施行） （一）基础规范 侵权责任法 第四十三条 因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。 产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。 因销售者的过错使产品存在缺陷的，

19、生产者赔偿后，有权向销售者追偿。 第四十七条 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 食品安全法 第九十六条 违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。 生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。 消费者权益保护法 第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的

20、，依照其规定。 经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。 （二）调整范围 1. 赔偿权利人：消费者。 （1）定义。消法第2条：消费者，指为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人（仅限自然人；不包括单位。）。 （2）消费者知假买假。 一般消费者知假买假，仍有权主张违约责任或侵权责任（食品药品解释第3条）。 职业打假者或者打假集团知假买假，须进一步探讨（解释故意留下法律漏洞）。 2.法律事实构成：消费者因购买缺陷食品或者药品遭

21、受人身、财产损害。 （1）缺陷（解释的措辞是“有质量问题”）的界定。危及人身、财产安全的不合理危险；或者不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。 （2）缺陷瑕疵。 （3）生产者、销售者向消费者赠与缺陷食品、药品的，适用该解释之规定（解释第4条）。 3.责任类型。 （1）违约责任。受合同相对性限制。 （2）侵权责任。不受合同相对性限制。 4. 消费者的选择权。 解释第15条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。” 【例1】 乙销售

22、甲生产的假“茅台”酒，丙花费1200元自乙处购买一瓶，因假酒甲醛超标，丙饮用后双目失明。若乙主观上系“明知”，依照食品安全法丙除了有权请求甲或（和）乙赔偿因此遭受的人身和财产损害（比如36万元）外，还有权请求价款十倍的惩罚性赔偿（12000元）。不过，丙若依照消法第55条第二款主张救济更为有利。因此，丙可选择依照消法第55条第二款的规定，请求甲或（和）乙赔偿因此遭受的人身和财产损害（比如36万元）之外，丙还有权请求甲或（和）乙承担自己所受损失二倍以下（即72万元以下）的惩罚性赔偿。 （三）侵权责任的责任主体 1.生产者和销售者（批发商和零售商）承担不真正连带责任。 （1）消费者可分别或者同时起

23、诉销售者和生产者（解释第2条）。 （2）归责原则：对外：无过错责任。对内：生产者无过错责任；销售者过错责任。 2.食品药品解释第8条。 （1）责任主体：集中交易市场的开办者；柜台出租者；展销会举办者。 （2）加害行为：未尽食品安全法规定的审查、检查、管理等义务，发生食品安全事故。 （3）责任形态：与生产者或者销售者承担连带责任。 （4）归责原则：过错责任。 3.食品药品解释第9条。 （1）责任主体：网络交易平台。包括两种： 网上商厦平台（Business to Consumer，简称B2C）； 网上集市平台（Consumer to Consumer，简称C2C）。 （2）责任形式（两种）： 不

24、能提供生产者或者销售者的真实名称、地址与有效联系方式的，对消费者承担赔偿责任；其承担赔偿责任后，有权向生产者或者销售者追偿。 知道或者应当知道生产者、销售者利用其平台侵害消费者合法权益，而未采取必要措施的，与生产者、销售者承担连带责任。 4.食品药品解释第10条。挂靠者与被挂靠者承担连带责任。 5.食品药品解释第11条。 （1）加害行为：消费者因虚假广告遭受损害。 （2）归责原则：无过错责任。 （3）责任主体：广告经营者、广告发布者与生产者、销售者承担连带责任；广告代言人与生产者、销售者承担连带责任。 6.食品药品解释第12条。 （1）检验机构故意出具虚假检验报告的，与生产者、销售者承担连带责

25、任。 （2）检验机构过失出具不实检验报告的，与生产者、销售者承担按份责任。 7.食品药品解释第13条。 （1）认证机构故意出具虚假认证的，与生产者、销售者承担连带责任。 （2）认证机构过失出具不实认证的，与生产者、销售者承担按份责任。三、几种交易的民事法律关系定性（） 1.支付宝（第三方支付平台）乙甲丙 【例1】甲在丙网站（淘宝网）开设网店出售家具。乙在淘宝网订购甲出售的一套价值15000元的沙发。乙办理了支付宝，并向支付宝账户存款15000元。甲向乙交付出售的沙发并经乙验收后，乙指示丙将支付宝账户中的存款向甲支付15000元。丙按照与甲的约定提取一定比例的价款作为报酬。若甲确定不对乙履行买卖

26、合同义务，丙负有向乙返还支付宝账户存款的义务。 （1）甲、乙间的关系：买卖合同。 （2）甲、乙、丙间关系：（涉及三方当事人的）第三方支付合同（调整规范：非金融支付机构服务管理办法） 甲、丙间：有偿委托合同（略有争议，但至少可类推适用合同法关于委托合同的规定）。甲委托丙代收买卖合同价款；委托事务完成，丙有权请求甲支付一定的报酬。 乙、丙间：向第三人履行的保管合同（有争议，但如此定性系最优选择）。寄存人：乙。保管人：丙。第三人：甲。 2按揭（Mortgage）中的民事法律关系 甲（房屋开发商） 乙（银行） 丙（购房人） 丁（保险公司） 【例2】丙（购房人）向甲（房地产开发商）购买一套房屋，价款30

27、0万元。丙向乙（银行）贷款300万元，分20年还清本息。丙将所购房屋在丁（保险公司）投保财产险，指定受益人为乙。 （1）甲、丙间：商品房买卖合同 （2）乙、丙间：（向第三人履行的）借款合同（借款由乙直接支付给甲）；房屋抵押合同（丙将房屋抵押给乙，为乙设立抵押权）。 （3）丙、丁间：（向第三人履行的）财产保险合同（若房屋因特定事件灭失，保险金由丁支付给乙）。注意：该保险合同不是按揭的必要内容。 （4）甲、乙间：保证合同（甲为保证人，乙为债权人）。解释：在给丙办理房屋过户登记前，不能在丙的房屋上为乙设立抵押权（最多只能办理抵押权的预告登记），为了担保乙对丙的借款债权，在房屋抵押权设立之前，由甲担任

28、保证人（担保丙对乙的还款义务），从而在甲、乙间成立保证合同。回购（非必要内容）。解释：丙无力还本付息时，由甲替丙还本付息（本质系一种保证责任），然后甲对丙代位求偿。若尚未给丙办理过户登记，甲可解除与丙间的买卖合同；若已给丙办理过户登记，以替丙还本付息为代价买回（将房屋所有权由丙过户给甲）。 3加盟连锁（Franchise）中的民事法律关系 甲 乙 丙 丁 【例3】甲（捷斯公司，拥有汽车“捷斯”商标）。乙系北京的加盟商，丙系天津的加盟商。丁在乙处购买“捷斯”汽车一辆，长期在天津使用。 （1）甲、乙间：契约性联营。民法通则第53条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经

29、营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”加盟连锁的本质：特许者将自己拥有的商标、商号、产品、专利、专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者同意的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应费用。甲、乙不成立合伙性联营。原因：未共同投资、共担风险。甲、丙间法律关系和甲、乙间法律关系相同。 （2）合同责任：严格坚持合同相对性规则。乙、丁间买卖合同仅约束乙、丁。假设丁购买的汽车需要定期矫正轮胎。按照乙当初的承诺，丁可在任何一个加盟店免费矫正，丁于是请求丙矫正。这个承诺是一个由第三人履行的合同（合同法第65条），若丙拒绝免费矫正，丁只能请求乙承担

30、违约责任。当然，丙拒绝免费矫正的行为违反了甲、丙间的合同。甲有权请求丙承担违约责任。 （3）侵权责任：按照侵权责任法处理。假设丁购买的汽车刹车失灵，导致丁遭受人身损害。根据侵权责任法第43条，丁有权请求销售者和生产者承担不真正连带责任。假设甲印制了“操作手册”（商业特许经营条例第14条），要求乙严格按照“操作手册”经营。但“操作手册”的规定有瑕疵，丁在乙处因此遭受损害。若甲、乙对此具有共同过失，则构成共同侵权，承担连带责任；若无共同过失，成立分别侵权，甲、乙各自承担与其过错相应的责任。 【真题】案情：2005年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅。入住后不久别墅屋顶漏水，甲要求乙进行维

31、修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。 问题：3甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？（09年卷四民法案例分析题第3问） 【答案】甲丁之间属于无名合同，应适用合同法总则的相关规定，并可参照合同法分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。 【解析】合同法第124条规定：“本法分则或者其他法

32、律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。” 【真题】案情：信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。问题：12012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲与丙

33、之间存在什么法律关系？（12年卷四案例分析题第1问）【答案】甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系（或形成还款关系）。丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系（或无名合同关系）。乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。甲与丙之间构成买卖合同关系。 4. 雇佣与加工承揽。其区别有二：标的不同。雇佣的标的是提供劳务（认真做事）；承揽的标的是完成工作成果（成功做事）。主体地位不同。雇佣具有从属关系，雇主决定劳务

34、如何给付（管理、指示的权力power）；承揽无从属关系，承揽人决定如何提供劳动（定作人无此power）。 【真题】甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？（05年卷三62题）A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系C.甲公司应承担适当赔偿责任D.甲公司不应承担赔偿责任 【答案】BD 5. 劳动合同与劳务合同。区别有五：主体不同。劳动合同中接受劳动的一方须为单位，提供劳动的一方须为自然人；劳务合

35、同的主体无限制（可双方为单位、自然人；亦可一方为单位，一方为自然人）。地位不同。劳动合同双方属于隶属关系，雇员成为雇主的成员，须遵守雇主的规章制度，具领导与被领导、管理与被管理的关系；劳务关系中一方无须成为另一方的成员，双方法律地位平等。社会保障不同。劳动合同中用人单位有义务为劳动者购买社会保险；劳务关系中无此法定义务。提供劳务一方遭受人身损害的救济不同。劳动关系：工伤保险或人事制度或侵权责任（都是无过错责任）；劳务关系：用人单位承担过错责任（侵权责任法第35条）。适用法律不同。劳动关系：劳动法与劳动合同法（劳动争议仲裁系前置程序）；劳务关系：民法通则与合同法。四、支配权请求权（） 债权请求权

36、 物权请求权（物权法第34、35条） 人格权请求权（侵权责任法第15条） 请求权 支配权请求权 身份权请求权（侵权责任法第15条） 知识产权请求权（如商标纠纷解释第18条） 占有保护请求权（物权法第245条） 1. 支配权请求权支配权受侵害后产生的损害赔偿请求权。 （1）支配权遭受侵害后，符合构成要件时，支配权人可对加害人主张支配权请求权，其特征有三： 不以加害人具有过错为要件； 不要求权利人遭受损失，只要求遭受损害； 不适用诉讼时效。 （2）支配权遭受侵害后，符合构成要件时，支配权人还可对加害人主张损害赔偿请求权，其特征有三： 原则上以加害人具有过错为要件； 要求权利人受有损失； 原则上适用

37、的诉讼时效期间。 【例1】甲、乙为邻居，乙患有梦游症，8年来，乙隔三差五地在梦游中对甲实施侮辱与诽谤。甲因潜心学佛，一直没有理会。到了第9年，乙还是如此，甲起诉到法院，请求乙停止侵害、消除影响、恢复名誉，赔偿损失100万元。请求停止侵害、消除影响、恢复名誉，属于人格权请求权，不适用诉讼时效，不以加害人乙具有过错为要件，不要求甲遭受损失。甲请求乙赔偿100万元，属于债权请求权，适用2年的诉讼时效，须乙对损害的发生具有以过错，须甲证明自己因此遭受了损失。故若乙提出诉讼时效经过的抗辩，则甲的损害赔偿请求权有的过了诉讼时效，有的没过诉讼时效（自甲起诉前的2年未过诉讼时效；2年前的6年已过诉讼时效）。

38、【例2】夫妻甲、乙因感情不和分居长达8年，但并未离婚。分居期间乙和丙同居，恩恩爱爱、甜甜蜜蜜，羡煞路人。越明年，甲起诉请求法院判决乙和丙分手，并判决乙和自己同居。甲请求乙与丙分手，对自己忠实，属于身份权请求权，不适用诉讼时效，成立。甲请求与乙同居，属于身份权请求权，不适用诉讼时效，成立。假设：甲起诉与乙离婚，并请求乙依照婚姻法第46条赔偿财产损失与精神损害赔偿共计30万元。因配偶权遭受损害的损害赔偿请求权，属于债权请求权，适用诉讼时效，但婚姻关系的存在可认定为诉讼时效中止的事由（我国没有明文规定）。 2. 知识产权请求权 （1）知识产权权利人对加害人主张的停止侵害、销毁侵权物品、消除影响、恢复

39、名誉之请求，系知识产权请求权，有三个特点： 不以加害人的过错为要件； 不以权利人遭受损失为要件； 不适用诉讼时效。 （2）知识产权权利人对加害人主张的赔偿损失之请求，系债权，也有三个特点： 以加害人的过错为要件； 以权利人遭受损失为要件； 适用2年的诉讼时效期间。 【例3】甲系丰乳肥臀作者，乙自2010年3月1日起擅自将丰乳肥臀以自己名义在丙出版社复制发行，不知情的丁书店以正常价格从丙处购进该书销售。甲自2010年4月1日即知此事，但一直未予理会。2018年3月1日，乙依然如故。问题（一）：若甲起诉请求乙、丙、丁承担停止侵害、销毁侵权物品、赔礼道歉的民事责任，乙、丙、丁主张诉讼时效期间经过的抗

40、辩能否成立？问题（二）：若甲起诉请求乙、丙、丁承担赔偿损失的民事责任，乙、丙、丁主张诉讼时效期间经过的抗辩能否成立？问题（三）：丁对甲主张自己因善意免于承担赔偿责任，能否成立？答：能成立。【真题】甲的画作梦于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品梦，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的？（13年卷三17题）A梦的创作和发表均产生于我国著作权法生效之前，不受该法保护B乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护C乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为D乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的

41、行为 【答案】D【真题】甲公司委托乙公司开发印刷排版系统软件，付费20万元，没有明确约定著作权的归属。后甲公司以高价向善意的丙公司出售了该软件的复制品。丙公司安装使用5年后，乙公司诉求丙公司停止使用并销毁该软件。下列哪些表述是正确的？（13年卷三63题）A该软件的著作权属于甲公司B乙公司的起诉已超过诉讼时效C丙公司可不承担赔偿责任D丙公司应停止使用并销毁该软件 【答案】CD五、自然人民事权利能力的终止 1.生理死亡的推定（一）：继承法意见第2条。 根据继承法意见第2条，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间的，按下列规则推定其死亡的先后：推定没有继承人的人先死亡。死亡人各

42、自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此之间无继承关系，由他们各自的继承人分别继承（见例1和例2）。【例1】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、丙均已死亡，乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。可以证明甲、丙先于乙死亡，仅甲、丙死亡的先后顺序不能确定。由于甲、丙在死亡时都有第一顺序的继承人乙还活着，故应推定长辈甲先死亡，丙后死亡。结果是：甲最先死亡，其遗产由第一顺序继承人乙、丙继承（A为第二顺序继承人，不能继承甲的遗产）；然后丙死亡，其遗产由第一顺序的继承人乙继承；最后乙死亡，其遗产由第二顺序的继承人B继承。继承法意见第2条的适用前提是“不能确定死亡的先后时间”。【例2】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、乙、丙均已死亡，不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。继承法意见第2