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1、“国籍真实联系原则”与限制公司投资者挑选条约陈丹艳*摘要：国际投资实践中，越来越多的投资者通过筹划国籍的方式挑选条约，给东道国带来了不可预估和不合理的争端和负担。国际投资仲裁庭对国籍确认标准采取“形式审查”和“实质审查”的不同做法带来不确定性，要求投资者和其形式国籍国之间拥有真实联系的标准有助于解决这一问题。习惯国际法上的“国籍真实联系原则”正是契合这一需求，肯定“国籍真实联系原则”在公司国籍确认方面的适用性对解决前述问题是极其有益的。关键词：国籍真实联系； 挑选条约；筹划国籍截止2013年底，已知依国际投资条约(International Investment Agreements，IIAs
2、)提起的案件数量达到568件，98个国家成为这些案件的被告。* 作者系福建农林大学文法学院讲师，厦门大学法学院国际法学专业博士研究生。 UNCTAD, IIAs Issues Note: Recent Development in Investor-State Dispute Settlement(ISDS), 2014.4.IIAs的自由化发展与ISDS（Investor- State Dispute Settlement）案件不断增多，单向或侧重保护投资者利益的做法在全球化背景下与东道国公共利益和全球利益间产生的种种冲突越发引起人们的思考。近些年，有关ISDS机制的存废、正当性和改革等问题
3、持续引发全球关注。经济全球化进程中，公司形成方式、组织结构的发展带来国籍多元化和复杂化，现代国际投资条约对“投资”“投资者”定义的扩张，越来越多的投资者通过筹划国籍的方式挑选条约，导致ISDS案件远远超出了IIAs签订时所预想的主题事项、对象及管辖权。2013年UNCTAD发布的世界投资报告中就ISDS的系统改革提出的一项建议就是“限制投资者的诉权”，而其中一项具体方法就是在投资者定义条款中增加一些附加条件或者是使用利益拒绝条款 利益拒绝条款（Denial of benefits clauses）的目的是授权国家拒绝将条约保护赋予那些在其所谓的母国境内没有实质性商业活动的投资者以及那些由拒绝缔
4、约方或非条约缔约方的国民或实体所有或控制的投资者。UNCTAD,World Investment Report 2013: Global Value Chains: Investment and Trade for Development, p.119, footnote 94.。这种途径表达了对投资者筹划国籍和“条约挑选”行为的关切并以此保证投资者和推定的母国之间拥有真实联系。 UNCTAD,World Investment Report 2013: Global Value Chains: Investment and Trade for Development, p.115.这种要求投资
5、者和母国之间拥有真实联系的作法体现了国际习惯法“国籍真实联系原则”在国际投资法的发展，肯定“国籍真实联系原则”在公司国籍确认方面的适用性，对解决前述问题是极其有益的。 一、国际投资仲裁中公司国籍的确认问题ISDS机制的设立，IIAs赋予投资者直接追究国家责任的权利，但正如国家间追究国家责任需要符合一定的求偿规则，投资者要提起国际求偿也必须满足相应的条件。当今IIAs，不存在全球性的投资协定，而是由BITs和FTAs中的投资章节组成，而这些条约最大的特点就是具有相对性，条约利益仅赋予缔约方的国民，而ISDS通常要求投资者必须具有非东道国的缔约另一方的国籍。当今国际投资争端解决机制中，解决国际投资
6、争端国际中心（以下简称ICSID）是主要的常设性仲裁机构。公约第25条就规定有权提起仲裁的“公司”是“争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人”。因此关于公司的国籍确认问题就成为争端解决中一个很重要的问题，既涉及管辖权问题，也关涉国家是否对该公司负有国际法上的义务即国家责任的确认问题。而就此问题，IIAs和ISDS实践都有着较大的分歧，简单而言，就是对国籍确认标准采取“形式审查”和“实质审查”的区分。 （一）公司国籍确认标准之“形式审查”与“实质审查”公司国籍确认的成立地标准来自于1970年巴塞罗那电车公司案 巴塞罗那电车公司案的全称为巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案(Barcelona
7、 Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, I.C.J. Reports 1970, p. 3. ），国际法院阐述了关于外交保护中公司国籍标准的著名论断:“国际法传统规则将公司实体的外交保护权授予公司依其法律成立并在其领土内拥有注册办事处的国家。” I.C.J. Reports 1970, p.42，para.70. 从此确立了成立地标准在判断公司国籍方面的权威性。大多数IIAs关于投资者定义的规定采取了成立地标准这一较为单一和便捷的标准。而仲裁庭在IIAs仅此此种标准确认投资者定义的情况下，不会对公司国籍进行实质审查。著名的T
8、okios Tokels v. Ukraine案中，仲裁庭认为：“乌立BIT条约第一条第二款对投资者的定义是“任何根据立陶宛法律在其境内成立的实体”。 Id.,para 18. BIT Article 1(2) defines “investor” as:- any entity established in the territory of the Ukraine/Republic of Lithuania in conformity with its laws and regulations;依据ICSID的规定，判断公司国籍的标准是公司的注册地。与判断申请人是否符合乌克兰-立陶宛BIT中
9、的“投资者”的定义唯一相关的决定性因素是申请人是否是根据立陶宛的法律成立的实体。” Id.,paras,36，42，38，80.Saluka v. The Czech Republic 案中，仲裁庭在裁决中指出：“其行使管辖权的主要考量因素是投资条约的用语，荷兰-捷克BIT第1条对公司国籍采取了注册地标准（该BIT对投资者的定义为“任何根据荷兰法律成立的法人”），Saluka与野村欧洲有限公司的紧密关系并不影响其本身的投资者地位。缔约国本可以在条约中约定将受到第三国公司控制的中间公司排除在“投资者”的定义之外，但荷兰与捷克BIT中没有这样的限制，因而仲裁庭无权对BIT中的“投资者”定义作出额外
10、的限制。” Id.,para.241.“实质审查”的标准会在查看投资者公司与形式国籍国之间是否有“真实联系”。如TSA Spectrum v. Argentina案中，阿根廷政府主张TSA的母公司TSI在荷兰成立时间为1996年8月15日，仅比TSA在阿根廷设立的时间（1996年8月20日）早5天，认为投资者的目的就是为了获得荷-阿BIT的利益，拒绝将BIT的利益赋予TSA。 TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/05/5, Award, Dec. 19,2008, paras.1,28
11、，120.仲裁庭认为只有一个“真正”的外国投资才是应该受到ICSID机制保护，仲裁庭认可了阿根廷政府关于投资者非荷阿BIT所保护的合格投资者的理由。 Ibid.paras.118-123. （三）争议问题公司国籍的确认标准之争，从根本上来说，是由经济全球化背景下公司组织结构的多样化和复杂化所带来的新问题。人的本性是趋利避害，在IIAs尚未统一、存在不同的条约利益的情况下，投资者采取了筹划国籍的方式来挑选条约获得更多的条约利益，现象愈演愈烈，给东道国带来了不可预估和不合理的争端和负担。筹划国籍的方式主要有两种 UNCTAD. Scope and Definition: A SequelR. 20
12、11：88.：一、具有东道国国籍的投资者通过在其他国家设立的中间公司对东道国进行投资，从而享受该国与东道国间投资条约的保护，这种可称为东道国本国投资者的返程投资；二、投资者母国与东道国间未签订国际投资条约或者签署的投资条约未纳入投资仲裁条款或者不能涵盖某投资争端时，通过在第三国成立的中间公司对东道国进行投资，从而寻求该第三国与东进国间更为有利的投资条约的保护，这种称为投资者的第三国转投资。国际投资条约的发展经历了投资自由化程度提高和仲裁庭倾向保护投资者利益的阶段，随着国际社会对东道国利益和国际社会整体利益的日渐关注和重视，IIAs尤其是ISDS机制陷入了“正当性危机”。如何在保护投资者利益和尊
13、重东道国国家主权与国际社会公共利益之间寻求平衡已成为当前IIAs尤其是ISDS机制改革的关键问题。如何对筹划国籍进行限制，也是平衡化改革过程中面临的一个问题。 二、国际投资法与“国籍真实联系原则”在当前IIAs与ISDS机制改革的关键问题平衡投资者利益和东道国国家与国际社会公共利益，确认公司国籍时要求投资者和母国之间拥有真实联系的标准有助于这一关键问题的解决。（一）“国籍真实联系原则”的源起和争议：从诺特鲍姆案到巴塞罗那电车公司案“国籍真实联系”这一要求源自1955年国际法院在诺特鲍姆案中的论述。国际法院在判决中指出，其倾向于“真实而有效”的国籍(the real and effective
14、nationality)，这个国籍与实际情况相一致，并建立在该有关人与其国籍涉及的国家之一之间较强的实际联系之上， ICJ. 1951Case(Liechtenstein v. Guatemala )，Second Phase，Judgment of April 6th, I. C. J Reports 1955，p. 23最终认定列支敦士登不能做为诺特鲍姆的国籍国向危地马拉提起外交保护。诺特鲍姆案将保护国和国民之间的有效联系或真实联系作为行使外交保护的一个附加因素的作法一开始就受到许多批评，主要的理由是，这一苛刻要求会导致许多人因此无法得到外交保护的利益，因为在经济全球化和移民的当今世界，有
15、成百上千万人离开其国籍国，而到另一个国家生活，有的从来不曾取得其国籍，有的通过出生或血缘从与他们的联结最薄弱的国家取得国籍。国际法院在巴塞罗那电车公司案中没有沿用诺特鲍姆案中“真实联系”要求来确定公司的国籍，其认为，“在公司实体外交保护的特定领域，尚无任何真实联系的绝对检验标准得到普遍接受”。 I.C.J. Reports 1970, p.42, para.70.但在案件事实的认定方面，国际法院认定巴塞罗那电车公司与加拿大之间具有“密切和永久的联系”且联系是“多方面”：该公司在加拿大设立已有50多年，保持着注册办事处、帐户和股份登记册，并且多年来均在该国举行董事会会议，列于加拿大税务部门的记录
16、中。 I.C.J. Reports 1970, p. 42, paras. 70-71. 可以看出，国际法院并非排除“真实联系”的要求，只是在该案中不存在公司在一国设立却与另一国有“紧密和永久的联系”的情形，所以国际法院没有任何困难地直接适用了成立地标准，也没有对本案没有出现的情况下如何确认国籍进行论述。 2006年通过的外交保护条款草案第9条是关于公司国籍国的认定，该条首先界定了一般情况下公司国籍的确认标准是成立地，但随后就对成立地标准进行了例外规定：如果情况表明公司成立地国与公司本身之间不存在任何其他重要的联系，而是与另一国具有较密切的联系公司的管理总部和财务控制权均处该另一国，则该国应视
17、为有权行使外交保护的国籍国。有学者认为，第9条的规定吸收了国际投资条约中的利益拒绝条款，体现了“利益拒绝”条款的内涵。 Loukas A.Mistelis & Crina Mihaela Baltag，Denial of Benefits and Article 17 of the Energy Charter Treaty，Penn State Law Review，2009，Vol. 113:4，1309.笔者也赞成这样的观点，第9条的规定与利益拒绝条款都是排除了仅有形式成立而没有真实联系的主体享有条约/国际法上的权利。第9条的规定还体现出无论是政策还是公平性上，这样的解决办法都是恰当的，
18、因为将行使外交保护的唯一、排他权利赋予公司具有最薄弱联系的国家是不太合理的。这种规定也反映出委员会在编纂时，考虑到了防止出现条约选购、国籍选购等例外情况而引起不公平结果的情况，可以说该草案的起草考虑了晚近国际投资实践。（二）国际投资条约与仲裁实践中的“国籍真实联系原则”1、国际投资条约方面利益拒绝条款利益拒绝条款最早出现于二战后美国友好通商航海条约（FCN）中，当时就有学者指出，这一条款的作用在于防止第三国公司通过注册公司“免费搭车”而获得条约保护，对缔约国具有“潜在的”保护性。此后美国几乎所有的BITs以及FTAs中都规定了利益拒绝条款，该条款或者纳入在条约的定义部分，或者以单独条款的形式存
19、在。 See Loukas A.Mistelis & Crina Mihaela Baltag，Denial of Benefits and Article 17 of the Energy Charter Treaty，Penn State Law Review，2009，Vol. 113:4，1304.利益拒绝条款的目的是授权国家拒绝将条约保护利益赋予那些在其所谓的母国境内没有从事实质性商业活动的投资者以及那些由拒绝缔约方或非条约缔约方的国民或实体所有或控制的投资者。利益拒绝条款被视为防止挑选条约、制止投资者“国籍规划”的有效手段，侧重于保护东道国的利益。受美式BIT的影响，一些多边投资条
20、约如北美自由贸易协定（NAFTA),能源宪章条约（ECT）也制定了利益拒绝条款。 2、仲裁实践方面 （1）适用国内法上的“揭开公司面纱制度”“揭开公司面纱制度”属于国内法上的制度，目的在于防止公司股东滥用公司独立人格以侵害公司债权人或其他利益群体的利益,该制度在国际法上的可适用性在巴塞罗那电车公司案中得到肯定和适用，国际法院认为在特定情形或为了特定目的，在国际法上适用揭开公司面纱制度是合理公平的，一般都是在有“欺诈或不法行为”。 I.C.J. Reports 1970, p.42, para.56-58.但在国际投资仲裁中适用揭开公司面纱制度的目的与国内法语境下有所不同，其主要目的是为了确认公
21、司的国籍，也就是考虑公司背后实际控制者的国籍。 （2）条约目的解释的限制Tokios案和TSA案都提到了ICSID机制的宗旨目的。很明显，ICSID解决的是外国投资者和东道国之间的争议，公约第25条第2款确定了专门的公司国籍规则:“公司作为另一缔约国国民，必须是“在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争议一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作另一缔约国国民。”TSA案中，其认为公约第25条第2款的规定强调了“外来控制”的重要性，该条旨在刺破公司面纱寻找真实国籍因为按照成立地
22、标准，一缔约国的公司本来是不享有在国际层面将本国政府推上被告席的权利，外来控制正是刺破公司面纱的适用结果，因此刺破公司面纱在ICSID的管辖权确定过程中是一个系统程序，而不是在证明存在欺诈时才进行的。 TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic,ICSID Case No. ARB/05/5, Award, Dec. 19,2008, paras.139-141，146-147. 不论是条约和仲裁实践，IIAs中BIT投资者定义及范围发展变化以及利益拒绝条款体现了国籍真实联系原则的理论依据。 三、“国籍真实联系原则”适用的意义 “国
23、籍真实联系原则”可在国际投资仲裁中就公司国籍确认问题中予以援引，但是作为一项例外原则而非一般性原则进行适用。（一）适用国籍真实联系原则符合国际投资的发展现状国际法院在巴塞罗那电车公司案确立成立地这一标准时强调:“长期的实践和众多的国际文书已经确立了这两项标准。” I.C.J. Reports 1970, p.42, para.70.成立地标准它是适应了当时特定历史时期的现实环境的，该标准其实也符合“真实联系”要求。20世纪初到60年代，成立地之所以能够成为大多数跨国公司法律关系的“重心地”，正是由于“真实联系”的因素。两次世界大战期间，除了民族主义与敌对政策的在发挥作用外，来自成立地国政府的大
24、量军事订单使跨国公司的生产能力几乎全部用足，无暇顾及海外市场，跨国公司因此愿意加强与成立地的实际联系。二战后，疯狂的贸易保护主义使跨国公司及其海外分支机构仍然必须各自加强与成立地国的实际联系。因此，在相当长的时期内，成立地往往就是与跨国公司法律关系的“重心地”。20世纪60年代以后，随着关贸总协定(GATT)，世界贸易组织(WTO)对国际经济环境的不断改善和发展中国家自上世纪七十年代以来开始推行的开放政策，跨国公司得到了“松绑”，它不再需要通过与成立地保持联系才能得到发展。 张磊：从国际直接投资的演变审视跨国公司国籍的成立地标准，载于现代经济探索2013年第3期，第67页。格罗斯法官指责国际法
25、院无视现代投资的现实：“国际经济法规则的基础必须符合经济现实。公司仅有的国籍联系可能无法反映出实质经济联系。在这两种标准之间，法官必须选择其中之一，并以法律与事实相符为准则：国民经济实际受到不利影响的国家拥有采取法律行动的权利。” 1970年国际法院案例汇编，第279页。 从历史分析的角度我们可以看到，“真实联系”要求始终是判断跨国公司国籍的关键。随着时代的进步，跨国公司通过“国籍规划”、“非善意”地享受条约利益的情况越来越多，国际社会对成立地标准的垢病逐渐激烈，很多国家陆续摒弃或改良该标准 例如前文提到的越来越多的国际投资条约规定了利益拒绝条款。而国籍真实联系原则恰恰反映出国际投资现实变化情
26、形下的新规则变化的理论依据。（二）国籍真实联系原则符合国际投资法追求公平性的要求正如国际私法领域本国法的衰落、最密切联系原则的兴起是国际私法领域发展对公平性的要求的结果。在ISDS在陷入正当性危机的背景下，目前国际投资法发展的基本共识是要在投资者利益保护和东道国利益及国际社会公共利益之间维护平衡。国籍真实联系原则恰恰符合这一平衡要求，通过对公司国籍国的真实性确认，让真实、善意的投资者获得投资条约的保护，让使用欺诈等不当手段挑选条约的投资者得不到投资条约的保护，符合国际投资法追求公平性的要求。 国家责任是一国为其不法行为而承担国际法上的责任。在国际投资条约语境中，东道国的不法行为是违反BIT条约
27、义务，是对外国投资者承担国际法层面的责任。因此，东道国对其本国投资者是不应当承担国际法上的责任，对非BIT缔约方的投资者也不应当承担国际法上的国家责任。从加强ISDS机制的正当性这一角度出发，应当要排除东道国本国国民与非BIT缔约国国民对东道国提起国际诉求的权利。国籍真实联系原则的适用，是对投资者滥用条约权利的限制，是诚信原则、善意原则适用在国籍问题上的具体体现。从历史的角度看，不管从条约法、习惯法还是投资仲裁实践的发展，该原则所要求真实、善意的本质是符合国际投资法的发展需要的，可用以应对面临跨国公司通过“国籍规划”，“非善意”地享受条约利益等行为，为缔约国（东道国）来说提供多一份的潜在保护。
28、 （三）国籍真实联系原则可弥补具体法律规则的缺失或不足在投资条约没有明确规定利益拒绝条款或者争端双方没有依据ICSID规则提起仲裁，国籍真实联系原则可以为东道国和仲裁庭提供国际法的渊源以对抗投资者通过国籍筹划滥用条约的行为。1、 弥补具体法律制度、规则的缺失 以“揭开公司面纱制度”为例，若国际投资条约没有对公司国籍的认定有明确限制、特别规定的情况下，仲裁庭一般不会主动适用该制度进行公司实际控制者国籍的确认。且在国际法上适用该国内法制度的条件是存在欺诈等，而仲裁庭在判断是否存在欺诈时，大多数是狭隘地依据公司成立时间来区分，如果公司成立时间在BIT签署之前，一般都不会认定其行为是为了享受BIT的利
29、益而欺诈而为，Tokios案就是一个例证。如果投资条约中没有利益拒绝条款明确对投资者的国籍进行限制的，仲裁庭往往会以缺乏明确条约依据拒绝进行审查。例如Tokios 案的仲裁庭就以乌立BIT没有利益拒绝条款为由驳回了被告的抗辩，仲裁庭指出：“我们认为，这类条款的缺省是缔约方故意的选择（deliberate choice）。在我们看来，仲裁庭不能将文中没有的限制加在BITs之上，一个被限定管辖权的国际仲裁庭不应该主动超越界限行使管辖权。” Tokios Tokels v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on Jurisdiction, Ap
30、r 29, 2004, para.36.2、国际习惯法适用的广泛性通过前两点的分析，我们可以看到，具体制度和具体法律规则是有一定局限性的：第一，既然是具体的制度或者具体的条款，它就需要具体的明确的规定在投资条约中，若条约中没有明确的规定，东道国很难成功援引，仲裁庭一般会以其管辖权不涉及这些而拒绝；第二，具体制度和具体法律规则的语义确定性往往会出现无法匹配新的事实情况的情形，即出现无法可依的情况，仲裁庭往往也会以是否有权进行管辖和裁定发生争议。而原则与规则不同，它不是为了实践目的而制定的特有规则，它表达的是普遍真理，反映了法的真理本质，可指导具体作为。 郑斌著；韩秀丽，蔡从燕译，国际法院与法庭适
31、用的一般法律原则，法律出版社2012年版，第24-26页。国籍真实联系原则做为一项法律原则，正是能够起到弥补具体法律规则的缺漏的作用。国籍真实联系原则给东道国的抗辩提供国际法上较为明确的依据，也给仲裁庭在相关条约均无明确限制之时可以更好地适用国际法进行案件裁决。相比国内法上揭开面纱制度在国际法上的适用，国籍真实联系原则属于国际法，不需要经过类比转化。相较于国际法院规约38条第2款中的“根据公允和善良”的标准，需要“各当事方的同意”的要求，该原则既然属于第1款中的国际习惯，就不需要经过各方同意这一要求，能够为平衡旧有偏向投资者利益保护的投资法体制提供更直接和强有力的国际法渊源支持。（四）该原则是
32、作为一项例外原则而非一般性原则正如法律原则本身相较于法律规则的模糊性，仍然会出现法官自由裁量的不确定性，试图依此原则来对抗通过筹划国籍滥用条约的行为的美好愿望也许会大打折扣甚至落空。因此，笔者认为，该原则在确认公司国籍问题上只能是作为一项例外原则，根据案件的具体情况来适用。比如案件中法人投资者很明显有国籍筹划的行为，成立地与之缺乏真实联系，明显有其他国家与该公司具有更加密切联系、真实联系、有效联系的，而条约中并无具体拒绝条约利益授予的规定时，为更好地公平合理裁决提供国际法的渊源依据。该原则作为一项例外而不是一般性原则，也有助于促使各国在缔结条约时，更好地设计条约规则以平衡相关利益方，毕竟具体规
33、则的适用比起原则来说要更加明确，也可有效防止仲裁庭解释的随意性。时过境迁，国际投资条约与国际投资仲裁实践的发展表明，基于实际控制和与国籍国有效经济联系的公司国籍的“真实联系”要求，符合国际投资的现实，也符合国际投资法改革的要求。而国际投资条约已经有所变化，例如在起草“投资者”定义时更加关注真实的外国控制以及关注对公司设立地的形式审查测试所带来的滥用条约的可能性问题，引入利益拒绝条款。但国际投资条约尚无完成系统性改革，在条约尚未完善、无法可依的情况下，“国籍真实联系原则”作为国际习惯法，在特定的情况下，作为国籍一般普遍原则的例外，适用于公司国籍的确认是合理和必要的。该原则可以弥补国际投资条约中相关具体法律规则缺失或规定不明确的遗憾，为仲裁庭进行实质、真实审查和测试提供国际法依据，以求得案件更加公平合理的解决。
