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1、（管理制度)关于让与担保制度关于让和担保制度摘要:物权法已经于2007年10月1日正式实施，于其起草过程中，学界曾有是否增设让和担保制度的争论，然而最终出台的物权法对此却没有规定。如何见待和理解上述问题?文章分析了让和担保的性质，让和担保和物权法基本原则的关系以及让和担保和动产抵押的关系，认为：现行物权法不将让和担保制度纳入其中，是值得赞同的。壹、让和担保的内涵和特征让和担保有广义和狭义之说。广义让和担保，包括买卖式担保和让和式担保。狭义让和担保，仅指让和式担保，是指债务(或第三人)为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利(通常是所有权)移转给债权人，于债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担
2、保人;于债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利1。本文所指让和担保为后者，即狭义让和担保。让和担保作为壹项独立担保方式，具有如下基本特征：(壹)让和担保是壹种非典型担保，和民法典规定的抵押权、质权和留置权等典型担保相比，让和担保是于实践中由判例确认的担保方式，属于非典型担保。(二)让和担保是壹种约定担保，设立基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用，从属性非常强烈;而让和担保这种约定担保具有融通资金之作用，从属性有逐渐减弱之势。(三)让和担保是由判例法确立的壹种担保方式，传统民法对其多未设明文且曾质疑其适法性。但由于让和担保具有其他担保方式无可比拟的便利性，而逐渐被德国
3、、日本、英国、美国及我国台湾地区判例所承认2。二、让和担保的性质之析让和担保于性质上究竟属于物权、债权?抑或处于二者中间的权利?学界壹直有不同见解。于传统物权理论中，担保物权的物权性本身就有争议，而让和担保相对于其它担保物权而言，物权性就更弱。尽管目前物权说占主导地位，但远未达成壹致。即使承认让和担保是壹种物权的学者，对让和担保权利性质的争论也从未停止。如，所有权说就认为，让和担保不是壹种新创设的和抵押权或质权概念相当的担保物权，而是基于让和担保契约的设定而包含有权利义务关系的所有权法律关系;而担保权说则认为，让和担保不是所有权，而是壹种担保权。但于让和担保之标的物为不同种类(比如动产、债权等
4、)尤其是让和标的物为债权的情况下，如何解释该担保权是壹种担保物权?笔者认为有进壹步探讨之必要。(壹)于让和担保之标的为动产和不动产的情形下，让和担保权人所取得的仅为形式上的所有权，而非实质上的所有权。只有于债务人到期不能偿债时，债权人才有可能确定地取得该动产或不动产的所有权。由此可见，于让和担保存续期间，债权人且非真正的所有权人。此情形下，将让和担保界定为所有权且不合适，而应界定为担保权。更准确壹点应界定为担保物权。因为债权人是就债务人或第三人提供的担保物所享有的权利，当然为担保物权3。(二)于让和担保之标的为债权时，则无法将其解释为所有权，更不应解释为担保物权。因为首先，所有权的标的仅限于物
5、，债权不能成为所有权的标的;其次，某壹债权即使被转移于另壹债权人作为债的担保，受让的债权人所取得的仅仅是对原债权人的债务人所享有的债权，该债权不可能经过转让就变为物权，当然也不可能变为担保物权4。(三)于让和担保之标的为有价证券等权利时，其性质界定更为困难。于票据等权利凭证不记名的情形下，谁占有该权利凭证谁就享有该权利凭证所表彰的权利;只有于票据等权利凭证记名的情形下，权利凭证上所记载的权利人才是真正的权利人。于前者，权利的享有和权利凭证的占有难以分开，也就难以区分究竟是权利质仍是让和担保;于后者，虽然能够作此区分，但对让和担保的定性且非易事。从总体上见，应将其定性为担保物权，因为其物权属性胜
6、于债权属性5。这种定性困难反映出让和担保的复杂性。同时说明：于物权和债权这种民事权利二分法的传统理论情形下，要找到让和担保于立法中的适当位置且非易事。三、让和担保和物权法基本原则的关系之析若认可让和担保权为物权，则会发现这种权利移转型担保制度的引进，将对物权法的三大基本原则构成冲击，从而凸显其纳入物权法框架的障碍。(壹)让和担保和物权法定原则所谓物权法定，是指物权之种类、内容和变动等，均以法律规定者为限，当事人不得任意创设。让和担保制度是大陆法系国家于长期社会实践的基础上通过判例和学说确立的壹种物权制度。有人认为，正是因为其和物权法定原则相违背(比如，实践中最为常见的动产让和担保，不以标的物之
7、移转占有为必要。再如，仅通过当事人之间的约定就能够设定担保物权等，这不符合物权变动的壹般原则)，所以于大陆法系主要国家壹直没有被立法所确认。必须承认，物权法定原则确有壹定的“僵化性”，为克服这种僵化，物权法定主义的解释越来越宽泛。但不管是坚守严格的物权法定，仍是主张物权法定的缓和，让和担保这种非典型担保方式和传统物权法之担保体系存于某种异质性是肯定的。(二)让和担保和公示公信原则自近代民法法典化运动以来，不动产和动产相区分的理念逐渐明晰，依近代以来形成的物权规范，不动产物权以登记为公示方式，动产物权则以占有及交付为公示方式。非经公示物权变动不能发生，或者不能取得对抗第三人的效力。于此基本格局下
8、，动产之上设立不移转占有的担保物权，不仅难以满足公示的要求，和物权的基本理念和规则不合，而且仍会对交易的安全带来重大妨害。于公示效力上，对采登记要件主义的国家来说，当让和之标的物为不动产时，必须进行登记，否则不成立权利之让和。而当让和标的物为动产时，由于动产种类繁多，价值不壹，即使采用登记作为公示，无法要求所有的动产让和担保均必须登记，因而于效力上只能是未经登记不能对抗第三人，这样势必造成同壹种类的物权于公示效力上的不壹致，即不动产让和担保采公示登记生效主义而动产让和担保采公示登记对抗主义6。(三)让和担保和壹物壹权原则让和担保和大陆法系的所有权概念及壹物壹权原则也难以相容。前面于分析让和担保
9、的性质时，就提到所有权说和担保权说。但不论这二者之间有何差异，它们均承认于让和担保期间，担保权人取得形式上的所有权，而担保人则保留实质的所有权，这正是让和担保难以纳入大陆法系物权法框架的重要原因。大陆法系传统的担保物权机理是于债务人或第三人所有之物上设定定限物权作为担保，担保权人对担保物只享有担保物权(定限物权)。而让和担保的担保机理是让和“所有权”作为“担保”，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。因此和传统担保不同，让和担保具有形式和实质的二重性，即对外于法律外观上，债务人将标的物所有权移转和债权人，债权人为标的物的所有权人;而对内于实质上债务
10、人转让标的物所有权是为债权提供担保，债务人仍为标的物所有权人。这实际上是承认了壹种担保权化的所有权，把原来属于概括性的权利转变为定限性质的权利;原来壹物之上只能有壹个所有权，变成壹物之上且存有俩种所有权7。四、让和担保和动产抵押制度的关系之析担保法规定了动产抵押制度，而让和担保和动产抵押于实践中能够说非常接近。(壹)从设定上见，让和担保的设定主要涉及三个问题：壹是让和担保合同，二是让和担保的当事人，三是让和担保的标的物。于前俩个问题上，让和担保和动产抵押这俩种制度的规定几乎完全相同，均以当事人订立书面合同为必要，合同当事方均是债权人、债务人(或第三人)。只有于第三个问题，即担保标的物上有所差异
11、。学者普遍认为，让和担保同动产抵押相比，最大优势就是其标的物的适用范围不受限制。而动产抵押物的适用范围受到壹定限制，但时至今日，这种人为限制已经有放宽之势，因此于担保标的物之范围上，让和担保和动产抵押已日趋接近。(二)从公示方法和效力上见，就动产让和担保而言，各国的判例多以登记作为标的物让和之公示，而对公示效力，则有登记要件主义和登记对抗主义之分。而就动产抵押而言，从承认动产抵押制度的大陆法系国家立法见，各国对动产抵押均采取登记方法，于抵押登记公示效力上则多采取登记对抗主义。由此可见，无论是让和担保仍是动产抵押，均存于“公示性”较弱的问题，均于保障交易安全、维护权利人权益方面面临同样的困境。(
12、三)实现方式之比较壹般认为，让和担保的实行是壹种私实行。动产让和担保当事人对担保权的实行方式有约定的依其约定;没有约定的，债权人可于归属清算型和处分清算型中任选壹种方法实行。因此动产让和担保的实行程序简便，其不必经过拍卖程序，节约了交易成本。相比较而言，动产抵押权的实行则多体现为壹种公法程序，比如债权人必须以提起诉讼的方式向法院申请强制执行，由法院将抵押标的扣押进而实施强制拍卖或强制监管等。但时至今日，各国物权立法对抵押权实行的规制已趋缓和。我国担保法中就规定了以协议折价取得抵押物所有权和拍卖变卖抵押物受偿。因此，俩项制度的实行已无高下之分8。五、结语总之，就让和担保的性质而言，认定其为担保物权尚属过早，应就让和之标的物作具体分析。即便认可让和担保的物权性，其和物权法三大基本原则也存于着壹定的冲突。另就让和担保的功能而言，其和动产抵押制度有诸多相似之处。因此，物权法未将让和担保制度纳入其中，笔者是非常赞同的。
