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1、摘要九民会议纪要第52条对企业高利转贷情形作出明确规定：民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。若非自有资金，则此类民间借贷行为将被认定无效，相关借款合同也将被司法确认无效。在建筑施工领域内，九民会议纪要中对高利转贷行为过宽的认定标准将令众多施工企业都面临与项目承包人之间的借款合同将被认定无效的风险。与此同时，有观点提出：高利转贷规则在建筑施工领域内并不适用。本文经分析认为：九民会议纪要对高利转贷规则认定标准的放宽再解释仍将令相当多数项目承包人因垫资施工需要而与施工企业签订的借款合同被认定无效。不过，有部分情形下的借款合同更宜维持其效力。对于建筑业施工企业而言,必须重视由此带来的可能影响，及早
2、作出应对。一、问题的提出自我国1997年刑法将高利转贷行为从刑法上进行归罪1,2015年颁布最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（以下简称民间借贷司法解释）将基于高利转贷所签的民间借贷合同从民法上归于无效以来2,2019年最高人民法院又新发九民会议纪要（以下简称纪要）3第52条进一步明确将在民事法律关系中放宽高利转贷的认定标准。可以预见，在后续司法实践中将有更多民间借贷合同效力受此影响，被认定无效。在建筑施工领域，对于实行内部承包责任制经营模式或在部分项目中实施内部承包的施工企业而言，项目承包人为项目施工需要进行工程垫资是常有之事。此外，若业主方在结算过程中久拖不决，或者虽完
3、成结算，但迟迟未能足额支付工程价款的，都需要项目承包人垫资支付相当部分的施工费用。4实践中，由于项目承包人通常缺乏大资金量的或多元化的融资渠道，所以只能向施工企业寻求借款融资。而施工企业出于赚取利差，保障工程进度、避免将来可能发生的表见代理或者追偿风险等因素考虑也通常乐于出借款项。5在此背景下，如果按照纪要第52条规定的宽标准执行，这些项目承包人与施工企业签订的绝大部分借款合同都将被认定无效。因为有能力向项目承包人出借款项的施工企业在运营过程中基本不可能没有银行贷款，更不可能仅仅按照企业自身的融资成本水平向项目承包人发放借款。于是，一旦借款合同被认定无效，施工企业就无法向内部承包人主张借款合同
4、期限内的约定利息，只能要求本金返还（最多融资成本利息可获支持）。从短期来看，纪要第52条放宽了高利转贷的认定标准对于借款的项目承包人而言是“重大利好”。但从更长远角度考虑，施工企业后续必将严格限制向项目承包人出借款项，而此举也必将损害到融资渠道本就狭窄的项目承包人自身利益，进一步造成“轻则工程进度拖延，重则工程烂尾甚至施工企业因资金链断裂而破产”的一损俱损局面。鉴于以上所述，应否继续以宽标准认定垫资施工情形下的借款是否构成高利转贷,该如何更为恰当地理解高利转贷规则在建筑施工领域内的适用，非常值得研究讨论。二、纪要第52条高利转贷规则的构成要件分析此前，最高人民法院已于2015年发布民间借贷司法
5、解释，在民事法律效力上对高利转贷行为作出否定性评价。不过，彼时出台的背景及初衷仍是促进民间融资的效率。而从2015年至今，随着我国经济社会中系统性金融风险因素的不断积聚增加，我国金融监管政策也逐渐从宽松促进调向紧缩限制。6由于市场上对于金融融通的过度追求，我国金融市场泡沫化早已日益加剧。防范化解金融风险己经成为党和国家未来的工作大局，也将是今后一段时期内法院金融审判工作的重要内容。在此背景下，纪要第52条对高利转贷行为的认定标准进行了放宽再解释。01有套取信贷资金的行为纪要出台前，司法实践中将“信贷资金”的范围仅认定为信用贷款，即以借款人的信誉发放的，且无需提供担保即可取得的贷款。信贷资金并不
6、包括股权质押贷款7、银行抵押贷款8、信用卡套现9、自然人以房产等抵押的贷款10。纪要出台后，相关理解与解释根据中国人民银行信贷资金管理暂行办法第3条Ul,以及贷款通则第9条12的规定，将信用贷款解释为只是贷款的其中一种形式，是信贷资金的子概念13,将原有的“信贷资金”认定范围进行了扩展。另，纪要出台前，民间借贷司法解释等法律法规并未对套取信贷资金的举证责任做特殊规定，故适用“谁主张谁举证”的一般原则，借款人需先行举证证明出借人有套取信贷资金的行为，而这在司法实践中有较大困难。114纪要出台后，相关举证责任被重新分配：借款人只需能举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般即可推定为出
7、借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外15。借款人因客观原因不能自行收集证据，可申请法院调取出借人的个人征信报告或其他相关证据。举证责任转移至出借人后，出借人需提供反证（如出借人申请贷款时并不存在虚构贷款事由、提交虚假申请材料，或出借资金系自有资金等）。02有信贷资金的“高利”转贷行为纪要出台前，2015年民间借贷司法解释也并未对“高利”作出明确界定。其相关理解与适用认为，转贷约定的利息高于银行贷款多少才能构成牟利，需要有一个具体判断的问题，不宜一刀切，因为借款人除支付贷款利息外，其仍有其他投入损失。16依此前民间借贷利率“两线三区”的划分，年利率低于等于24%的部分为合法有效，年
8、利率高于36%的部分属于违法无效，而超过24%不到36%的部分为自然之债。实践中，有学者的观点认为贷款利率和借款利率之和不得超过24%,超过者为高利。17而司法实践中对“高利”的认定则多属于法官自由裁量权的范畴。其中，不少法院对于转贷利率虽高于银行贷款利率但没有超过年利率24%的（或只比贷款利率高出几个点的），并不认定为“高利”。18纪要出台后，依其表述，高于银行贷款利率即属“高利”。只要出借人转贷利率高于银行贷款利率，便可以认定出借人存在转贷牟利，而对具体需要高出银行贷款利率多少的标准，并无强制性规定。对于该变化的理解：一方面，我国民、刑事法律法规均未对“高利”标准作出过明确界定，但基于转贷
9、系为牟利的特性考虑，将“转贷利率高于银行贷款利率”即认定为“高利”似乎也并无不妥；另一方面，对“高利”标准暂不作明确界定而将解释空间留予法院作为司法自由裁量权的范畴也更能满足社会发展不同时期金融审判工作的特殊需要。03转贷以牟利为目的纪要发布前，2015年民间借贷司法解释认定牟利目的时，鉴于借贷双方串通进行高利转贷会变相规避银行的审查和监管,使银行和相关机关对于借款资金的去向和风险不能有效掌握，扩大了资金的风险等因素，故加入了“借款人事先知道或者应当知道的”的主观限定。19因此，司法实践中关于“借款人事先知道或者应当知道的”的认定标准非常严格，借款人必须充分证明其事先就己经知道或者令法院有充分
10、理由相信其应当知道出借人出借资金来源为套取金融机构信贷资金。20彼时，认定高利转贷行为无效的法律逻辑在于借贷双方之间存在通谋，更强调借贷双方需有可适用合同法第52条第2项“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”的意思联络的情形。纪要发布后，上述标准被放宽为只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。21借款人无需再对此要件进行单独举证。因为，从2015年至今，随着金融风险的日益凸显，化解金融风险、保障金融安全的需要也日益迫切。反应到司法审判领域，如纪要第30条、31条在对合同强制性规定识别及违反规章的合同效力审查中均
11、已将金融安全作为考虑保护的首要法益。在此基础上，高利转贷行为被视为合同法第52条第4项所规定的“损害社会公共利益”的行为，不再强调前述意思联络的条件。综上所述，纪要对2015年民间借贷司法解释中高利转贷行为的三个构成要件都作出了更为宽松的再解释。可以预见，若法院在审判工作中严格按照纪要执行，那么在纪要的“放宽打击”之下相当比例的民间融资行为都将受到法律效力上的否定性评价。根据我国合同法第58条规定，合同无效将产生如下后果：出借人与借款人之间的高利转贷无效，合同中约定的利率条款当然无效，出借人无权请求借款人按照合同约定的利率支付利息，但出借人请求借款人按照银行贷款利率支付资金占用费的，人民法院应
12、予支持/22三、高利转贷规则在建筑施工领域内的适用分析按照纪要的规定，无论处于何种行业只要满足上述构成要件即应认定转贷行为及转贷合同无效，并没有明确排除高利转贷规则在建筑施工领域内的适用。但在实践中，纪要一经发布便在建筑施工行业内引起广泛热议，截然相反的观点也随之提出：有观点认为，高利转贷规则并不适用于建筑行业，建筑施工领域内项目承包人因垫资施工需要与施工企业签订的借款合同并不应该受到高利转贷规则的规制。该观点基于下列理由展开说理：首先，关于出借目的。施工企业向项目承包人出借款项的基础为内部承包合同关系，为项目建设提供必要的资金支持是推动项目建设的现实所需。实践中，如果施工企业不为项目承包人提
13、供出借款项的资金支持，项目承包人自己很难再有更多元化的其他融资渠道。而资金不到位可能会导致项目工期延误甚至烂尾，施工企业也可能会被供应商追偿欠款。所以，及时妥善安排出借资金，既能保障工程进度，也能减少未来可能发生的追偿风险。其次，关于出借对象。在内部承包关系中，施工企业向特定的对象即公司内部项目承包人发放借款，该借款产生的基础是双方的内部承包合同关系以及工程项目建设的切实需要。与向不特定对象高利转贷进行牟利的行为相比，项目承包人的借款行为显然不具有对金融秩序、金融安全造成广泛危害的特征。然后，关于出借利息。施工企业通常通过抵押贷款的方式向银行进行融资，而项目承包人向施工企业借款的时候却通常无法
14、提供相应的抵押或者担保。这就导致企业在放款的时候实际上承担了相当部分资金无法回收的风险。切断借款，必然导致工程建设受到影响，不收取利息或者放弃利差收益又将令企业自身承担过多风险。于是，更为妥当的解决方式便只能是适当提高出借利息，以降低施工企业出借款项的风险。这样既能督促借款人尽早归还欠款，也能减少企业在无抵押担保状态下出借资金的高风险。相较于确保工程顺利完工而言，利差收益所带来的盈利也只不过是企业在控制风险过程中产生的副产品而已。最后，关于出借资金来源。纪要发布以前，司法实践中将“信贷资金”的范围仅认定为信用贷款，未将施工企业通常采用的抵押担保方式向银行获取的贷款认定为信贷资金。如最高人民法院
15、在（2019）最高法民终172号案件中就认为，从金融机构借贷存有担保的，不属于信用贷款，不属于民间借贷司法解释14条第1项规定的高利转贷。23纪要理解与适用中参照中国人民银行信贷资金管理办法（2008年就已经废止）对信贷资金的定义进行扩大解释的做法，不仅会造成法院说理的前后矛盾，也对“已提供抵押担保，不会对银行造成信贷风险”的借款人造成不公.综上分析，该观点认为高利转贷规则不应在建筑施工领域内（内部承包合同关系中）适用，而这一观点也被诸多施工企业赞同支持。不得不说，此番分析确有几分道理，在司法实践中可资援引作为施工企业主张借款合同有效的说理。但本文认为，施工企业不应对上述观点持过于乐观的态度。
16、理由如下：其一，从施工企业出借款项的目的来看，施工企业向项目承包人出借款项除了基于工程建设需要的考虑外，同时无法避免客观上赚取利差收益的事实。且企业为降低其自身的风险，该转贷利率通常远高于银行贷款利率。实践中，大多数项目承包人在向施工企业借款的时候都不会提供抵押担保（或无法提供），而施工企业更不可能以自身融资成本水平的银行贷款利率向借款人出借款项。因为这样一来不仅无利可图，也更加扩大了企业自身的风险。所以，施工企业以远超银行贷款利率的水平向项目承包人出借款项几乎是必然行为。这样既能在保障工程建设需要的同时赚取一定利差收益，也能通过一定的“高利”应对及化解未来项目承包人可能发生的支付不能风险。其
17、二，从施工企业出借款项的对象来看，借款对象的特定性，应基于项目承包人与施工企业建立了合法的内部承包关系，若丧失了该基础则出借对象也将由“特定”转为“不特定”。且出借对象是否“特定”亦不属于高利转贷必要的构成要件，不应影响高利转贷行为的认定与构成。实践中，不少项目经理是自带项目进企业的，项目经理可能在多家企业施工，公司既未与其签订劳动合同，也未向其发放工资并缴纳社保，故双方签订的内部承包协议在司法实践中极有可能被认定违法挂靠，继而无效。内部承包协议一旦无效，施工企业为项目承包人提供工程建设所需的资金支持的合法基础便不复存在，任何自带项目进入企业的项目经理都有可能成为身份不特定的借款对象。此外，高
18、利转贷规则的构成要件中并未要求借款对象为社会不特定对象，向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息属于职业放贷人规则的构成要件。以职业放贷人规则的构成要件内容来否定构成高利转贷的适用实际上是对高利转贷规则的不当理解。其三，从出借资金来源角度来看，此前被认为不属于信贷资金范畴的抵押贷款等在纪要理解与适用中己经被归入信贷资金的子项目。需指出的是，纪要虽然是司法解释性文件，不能作为裁判依据进行援引，但在裁判文书“本院认为”部分依然可以引为具体法律适用的说理。作为必然影响后续司法实践裁判走向的指导性文件，纪要既然己经对信贷资金作出了扩大解释，后续一段时期的司法实践中，对于施工企业通过抵押贷款等方式向银行融
19、资的情形，恐怕很难再有法院会继续认为其资金来源不属于银行信贷资金，则施工企业极大可能会被推定为套取信贷资金。此外最重要的是，就纪要对高利转贷规则进行放宽再解释的背景而言，国家对金融监管的政策已然趋严，防范化解系统性金融风险，维护金融安全己经成为当下以及未来一段时期内法院金融审判工作的重中之重。基于该背景变化考虑，纪要对高利转贷行为认定标准的放宽实际上就是防范化解系统性金融风险与维护金融安全在金融审判领域内的具体实践与重要一环。基于上述分析，高利转贷规则在建筑施工领域内并不适用的观点便很难成立。不过，与此同时本文亦不太赞同“一刀切”地将该领域内的借款合同全部归于无效。本文认为，在符合特定条件的情
20、形下，认定借款合同有效也并无不妥。如：在出借对象方面，借款人确系与公司具有真实劳动关系的内部项目承包人；在出借资金来源方面，系施工企业通过提供抵押担保等向银行获取的贷款；在出借背景、目的及款项支付方面，款项出借确系为了工程建设需要且己经用于支付工程项目建设;在出借利息方面，由于企业必然存在融资的成本及费用，不应当然的认定施工企业只要出借的利率高于向银行借款的利率就构成“高利”24,转贷利率的范围可界定在虽高于银行贷款利率但远低于构成高利贷25的标准，例如在12%18%26之间酌定。在满足上述特定条件的情形下，认定借款合同有效并不会十分损害金融安全，反而具有促进正当内部承包责任制经营模式在建筑施
21、工领域内良性发展，充分调动企业与员工生产积极性的良好作用。反之，严格按照纪要现行标准执行“最宽松”的高利转贷规则，建筑施工领域内正当的内部承包责任制经营模式必将面临严峻挑战。四、小结民商事审判工作需积极服务党和国家工作大局，不同时期党和国家的工作重点亦会影响审判工作的方向。当前，在防范化解系统性金融风险的大背景下，金融审判工作对所有符合高利转贷特征的行为都将“一视同仁”，建筑行业必然也无法单独“置身事外”。虽然本文也认为，在特定情形下部分借款合同不宜认定为构成高利转贷。但司法实践中恐怕今后较长时期内也没有法院“甘冒风险”敢于作出有效认定。所以，施工企业仍应高度重视由此带来的可能影响，及时、尽早
22、作出应对。参考文献：I1997年刑法第175条规定：”以转贷牟利为目的，套取银行信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役wO2最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第14条第1项规定：”套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。”32019年9月11,全国法院民商事审判工作会议纪要经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过，因属最高法院第九次召开相关会议，会议形成文件又被称为九民会议纪要，将对全国法院后续司法裁判具有重要指导意义。4实践中施工企业为承包人垫付资金包括
23、企业主动垫付和被动垫付两种情况。主动垫付是施工企业应承包人要求垫付的资金；而被动垫付是指债权人起诉到法院，法院依据己生效的裁判文书强行从企业账户扣划而垫付的资金。5若施工企业持续拖延支付项目承包人在施工过程中产生的应付款，供应商等债权人仍会最终向施工企业追偿。拖延时间越久，对施工企业而言反而责任越大。6从2017年8月最高人民法院印发关于进一步加强金融审判工作的若干意见（法发201722号），要求依法否定国有企业“套取金融机构信贷资金又高利转贷”的放贷行为的法律效力，再到2018年4月多部门联发（中国银保监委、公安部、国家市监总局、中国人民银行）关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通
24、知（银保监发（2018）10号），第一次提出“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金”，并要求“严厉打击套取金融机构信贷资金，再高利转贷:可以充分看出，近些年来国家关于金融监管的政策已然趋严。7参见（2019）最高法民终172号哈尔滨宏泽房地产开发有限公司、费铮翔民间借贷纠纷二审民事判决书。8参见（2018）最高法民申5095号蒋召清与李刚民间借贷纠纷一案再审民事裁定书。9参见（2019）最高法民终172号陈天保诉王彩霞等民间借贷纠纷上诉案二审民事裁定书。10J深圳市中级人民法院民间借贷纠纷案件审理要点和裁判标准（深中法发20194号）第三章主要争议问题及裁判标准四、民间借贷合同的
25、效力问题（二）自然人从银行贷款后转贷牟利是否无效的认定问题。II中国人民银行信贷资金管理暂行办法（银发（1994）37号）第三条：本办法中的信贷资金系指上述机构人民币下列项目的全部或部分：1.资本，包括核心资本及附属资本。2.负债，包括各类存款、借入款项及其他负债。3.资产，包括贷款、投资、其它金融资产及表外资产”。12贷款通则第九条：“信用贷款、担保贷款和票据贴现：信用贷款，系指以借款人的信誉发放的贷款。担保贷款，系指保证贷款、抵押贷款、质押贷款。保证贷款，系指按中华人民共和国担保法规定的保证方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带责任而发放的贷款。抵押贷款，系
26、指按中华人民共和国担保法规定的抵押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。质押贷款，系指按中华人民共和国担保法规定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款。票据贴现，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款”。13最高院民二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社2019年版，第336页-第337页。14参见（2019）最高法民终172号哈尔滨宏泽房地产开发有限公司、费铮翔民间借贷纠纷二审民事判决书：借款人申请调查取证的证明目的系为证明出借资金系质押贷款，法院认为即使该主张属实亦不属于高利转贷无效规制的对象，申请调查的证据无调杳收集必
27、要，故未予准许。15最高院民二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社2019年版，第336页-第337页。16最高院民一庭编著：民间借贷司法解释理解与适用，人民法院出版社2015年版，264页。17杨立新：民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度一最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定解读，载法律适用2015年第Il期，第Il页。18参见(2019)云民终352号吴大川、云南中滇海盈资产管理有限责任公司企业借贷纠纷二审民事判决书:从本案第二笔款项出借日期2015年4月16日起算至本案立案的时间，年利率约为12%。补充协议中约定为年利率12%,并非高利。
28、19陈秋竹、刘绍斐：集团企业“资金池”的性质认定及“高利转贷”的判定标准一最高院判决某商投集团公司诉某商投公司等借款合同纠纷一案案例分析，载山东法官培训学校学报2019年第4期，第198页。20参见(2018)最高法民申6281号北京中铁建物资贸易有限公司、天津市长芦盐业集团有限公司确认合同无效纠纷再审审查与审判监督民事裁定书：出借人的资金系通过向银行申请银行承兑汇票的方式套取的银行资金后高利转贷给借款人。借款人在接受出借人以交付银行承兑汇票方式交付货款(实为出借款项)时，就应当知道出借人将银行信贷资金高利转贷的事实，故根据前述司法解释规定，应当认定该借款合同无效。21最高院民二庭编著：全国法
29、院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社2019年版，第337页。22最高院民二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社2019年版，第337页。23参见(2019)最高法民终172号哈尔滨宏泽房地产开发有限公司与费铮翔民间借贷纠纷案。24陈秋竹、刘绍斐：集团企业“资金池”的性质认定及“高利转贷”的判定标准一最高院判决某商投集团公司诉某商投公司等借款合同纠纷一案案例分析，载山东法官培训学校学报2019年第4期，第199页。25自2015年民间借贷司法解释发布后，采取了固定利率的做法，高利贷的标准不再以是否超过年利率24%为标准，而以是否超过36%为标准。故民间
30、借贷纠纷案件中年利率超过36%的借贷行为才属于高利贷。26该利率需要酌定，实践中因无其他明确规定很难对相关标准进行把握。或者仅能寄希望于建筑业行业协会向有关部门提出协调建议，制定相应标准文件。高利转贷罪的司法适用分析金融作为现代经济的血液，与实体经济互为依托，金融秩序的稳定关乎国民经济的健康运行。因此需要运用法律手段对金融业进行监管，1979年刑法并未对套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为规定为犯罪，改革开放后由于经济的发展这种行为却愈演愈烈，严重扰乱了经济秩序，为此八届人大五次会议上，增加本罪的立法建议被立法机关所吸收。在现行刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪规定
31、了高利转贷罪：以转贷牟利为目的，套取金融机构和信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得I倍以上5倍以下罚金：数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。高利转贷罪相关概念根据第175条款的字面意思上看，本罪的主体要求的是借款人。但是借款人是否属于刑法上特殊主体呢？关于本罪的主体要件，学界存在两种观点，第一种观点认为本罪是一般主体，即已满16周岁具有刑事责任能力的人或者单位均可构成本罪的犯罪主体。第二种观点认为本罪是特殊主体，
32、即借款人，必须是从金融机构套取贷款资金的个人或单位，当然，任何个人或单位均可能为借款人。本罪为故意犯罪，要求行为人取得贷款时主观上具有转贷牟利的目的。由于本罪是发生在贷款业务中，因而无论是套取金融机构信贷资金的行为，还是高利转贷他人的行为，均只能由行为人故意所为，而不可能是过失所为。尤其本罪要求行为人具有牟利目的，故该罪不可能由过失构成。从目前司法实务及立法者的意图来看，本罪的侧重点并不是要单纯的制裁取得贷款的行为，而是制裁转贷行为，因此本罪的考察重点应当放到行为人的转贷行为上。本罪发生在贷款业务之中，为故意犯罪，过失不能构成本罪，本罪要求行为人主观上具有转贷牟利的主观目的，套取行为与转贷行为
33、只能由行为人故意所为，并且本罪要求行为人具有转贷牟利的主观目的，更加明确的界定了本罪为故意犯罪。学界在本罪的客体要件认识上存在诸多观点，第一种观点认为，本罪所侵犯的客体是国家的信贷管理秩序和信贷资金的使用权。第二种观点认为，本罪所侵犯的直接客体是国家对信贷资金的发放及利率管理秩序。第三种观点认为，本罪的客体是国家对金融信贷资金的管理秩序或是国家的信贷资金管理制度。犯罪所危害的社会关系的性质及其社会危害程度需要从犯罪的直接客体方面考察。高利转贷罪的犯罪行为特征主要是三个方面：第一是套取；第二是转贷；第三是谋取高利目的，这三个行为特征分别代表了本罪具体侵犯不同客体，套取行为侵犯的是国家贷款发放制度
34、，转贷行为所侵犯的贷款专款专用制度，谋取高利目的侵犯了国家的利率管理制度。上述这三个制度不仅是国家信贷管理体系的有机构成，更是区分此罪与彼罪的重要标准。例如贷款诈骗罪所侵犯的客体就与本罪不同，贷款诈骗制度不仅侵害了国家信贷管理体系，也侵害了金融机构对贷款的所有权。综合上述三点来看，高利转贷罪的犯罪客体是国家对信贷资金的管理，即上文所述的第三种观点。第一、二种观点均具有一定的局限性，第一种观点认为本罪所侵犯的客体是国家的信贷管理秩序和信贷资金的使用权，考虑到了“套取”和“转贷”这两个要素，但忽略了“高利”；第二种观点认为本罪所侵犯的直接客体是国家对信贷资金的发放及利率管理秩序，即涵盖了“套取”和
35、“高利”二要素，但未考虑到“转贷”，故一、二观点均不够全面。信贷资金是本罪的犯罪对象，信贷资金是指金融机构以信用方式积聚和分配的货币资金。正如前文所述，金融是经济的血液，信贷资金的使用与分配关系到整个社会生产和商品经济的秩序，因此国家对信贷资金的投放、规模等方面有着严格的监管，贷款申请人应当在申请贷款的同时向金融机构说明贷款的用途以及偿还能力，还应当提供相应的担保，经金融机构工作人员审核并符合贷款发放条件后方可发放贷款。因此通过欺骗、编造贷款用途、提供虚假担保等方式套取金融机构信贷资金的行为本身就属于违反信贷资金管理法规的不法行为。再将此资金以高利转贷他人就具备了构成本罪的可能。本罪的客观行为
36、主要表现为两个行为，第一个是行为人套取金融机构信贷资金，第二个是高利转贷他人的行为。这两个行为包含了三个特征：套取、转贷，谋取高利为目的。因此在实务中对这三个特征的理解构成了对本罪的核心把握。首先，何为套取？对此，学界存在不同观点，一种观点认为，“套取”是指行为人本不符合贷款条件，但以虚假的贷款理由或贷款条件向金融机构申请贷款，获取由正常程序无法得到的贷款。第二种观点认为，“套”一字的文义解释为“用谎言骗取套取金融机构信贷资金就是行为人虚构事实，伪造理由如谎报借款用途向金融机构取得信贷资金。笔者认为，上述两种观点均有其不足之处。在实践中，1996年贷款通则对借款人设定了较高的申请贷款条件：(1
37、)有按期还本付息的能力；(2)原应付贷款利息和到期贷款已经清偿，没有清偿的，已经做了贷款人认可的还款计划;(3)除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续；(4)已开立基本账户或一般存款账户；(5)除国务院外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%；(6)借款人的资产负债率符合贷款人要求；(7)申请中、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。故在实践中，一般贷款人通常不符合规定的贷款申请条件，按照上述第一种观点，“套取“这一行为难以避免，行为人具有“天生犯罪人”的
38、特性。对于第二种观点，笔者认为，本罪行为并非必须具有欺骗性质。在实践中存在行为人与金融机构负责人具有一定程度上的通谋，如金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放贷款或者向关系人以外的其他人发放贷款。在此种情形下,行为人依然构成本罪。从实践来看，行为人往往具有通过正常程序获得贷款的条件，“套取”这一行为的欺骗性通常表现为行为人隐瞒贷款的真实目的或用途。在司法实践中，通常判断的关键是看行为人对于贷款的实际用途，借款人不按照贷款时约定的用途使用贷款，通常认定其贷款理由或贷款条件是虚假的。其次，何为转贷？通常在实践中，“转贷为目的的认定，关键在于行为人主观方面的故意内容如何。对其需要进行“
39、形式”+“实质”判断。如果行为人在申请贷款时，对项目所需的资金量有明确的认识，故意借机多报致使贷款金额超过实际资金需求量，而又将多余资金转贷他人牟利的，可以构成本罪。如果行为人贷款时如实申报资金量，取得贷款后由于情况变化，实际使用资金的金额少于贷款额，行为人将多余资金转贷他人的，由于不具有以转贷牟利为目的套取金融机构资金行为，不构成本罪。实务中有行为人将贷款余额高利转贷他人或将自有资金高利贷与他人后，再套取银行信贷资金弥补自身资金的不足。对于此类情形，仍需以“形式”+“实质”的标准去判断，只有在能够证明行为人在获取银行信贷资金时具有转贷牟利的目的方可认定其行为构成高利转贷罪，不可仅依据行为人客
40、观违法所得来客观归罪。再次，何为高利目的？刑法与司法解释没有规定高利转贷罪中的高利参照标准。主流观点认为，“高利”是指将银行信贷资金以高于银行贷款利率的标准转贷他人，具体高出银行贷款利率多少，不影响本罪的成立.司法实践中一般采用这一观点，笔者也赞同这一观点。从立法宗旨来看，高利转贷罪的规范对象是存贷款行为，保护的是国家的贷款管理制度与金融管理秩序,行为人向金融机构贷款后转贷他人,不论其约定的利息是否远高于原利息，其行为已经属于破坏国家的贷款管理制度与金融管理秩序的行为,将信贷资金陷于不可知的风险之中，符合高利转贷罪的构成要件，利息的高低并不影响对行为侵害法益程度的认定。此外，在实践中存在单位或
41、个人在获得数额较大的信贷资金或以较低的利率获得信贷资金后，以较小“利差”或银行法定利率转贷他人以获得巨大利润。此种情形显然应以高利转贷罪论处。依照最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第23条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下例情形之一，应予追诉：(1)个人高利贷款，违法所得数额在5万元以上的；(2)单位高利转贷，违法所得数额在10万元以上的；(3)虽未达到上述数额标准，但因高利转贷，受过行政处罚2次以上，又高利转贷的。”该司法解释强调的是违法所得的数额，即使未达到起刑点数额，也可以行政处罚的次数作为标准对行为人定罪科刑。该司法解释的取向也是与笔者的观点相符的。高利”即存在“利差”，所谓“利差”不仅仅包括行为人转贷时约定的账上的与银行同期贷款利率的“利差”，还应包括以各种名目最终收取的费用。因此，即便行为人转贷的利率和银行的利率相同，但只要行为人实际上还同时收取以类似“服务费”、“手续费”等名义的额外资金，只要满足违法所得数额较大的标准，仍应以高利转贷罪定性。
