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1、民法典是社会生活的百科全书，民间借贷是社会生活中的重要内容，因此，编纂民法典必然会影响到民间借贷活动，也必然会影响到民间借贷案件的审理。基于此，人民法院有必要认真梳理民法典合同编借款合同章内容的重大变化，以确保中华人民共和国民法典(以下简称民法典)于2021年1月1日施行后，在民间借贷案件的审理过程中能够做到正确适用法律。一、民法典合同编借款合同章与合同法借款合同章的条文变化民法典合同编借款合同章共十四条，具体条文为第六百六十七条至第六百八十条，主要调整金融机构与自然人、法人、非法人组织，以及法人、非法人、自然人相互之间的借款合同关系，对借款合同的概念、形式及内容、贷款人和借款人双方的权利义务
2、以及当事人违反合同的责任等内容作出了规定。现行合同法借款合同章共十六条，具体条文为第一百九十六条至第二百一十一条，主要调整金融借款合同以及自然人之间的借款合同关系，对借款合同的概念、合同的形式及内容、合同的担保、贷款人和借款人双方的权利义务以及当事人违反合同的责任等内容作出了规定。合同编借款合同章相对于合同法借款合同章而言，少了两个条文，分别为合同法第一百九十八条和第二百零四条。合同法第一百九十八条规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照中华人民共和国担保法的规定。”在民法典编纂过程中，因担保法和物权法的全部内容纳入民法典，该条内容已经在相关条文中体现，故合同法的该条内容没
3、有必要再作规定。合同法第二百零四条规定：”办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。民法典合同编之所以删去这一内容，是因为中国人民银行在2019年8月17日发布公告，决定改革完善贷款市场报价利率(LPR)形成机制，从2019年8月20日起,中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20B9时30分公布贷款市场报价利率。2019年10月28日，中国人民银行又发布公告，要求自2020年1月1日起，各金融机构不得签订参考贷款基准利率定价的浮动利率贷款合同。所以，合同法第二百零四条已经失去了适用的前提条件，自然不应保留。二、合同编借款合同章适用范围的变化关于借
4、款合同的概念，民法典第六百六十七条和合同法第一百九十六条都规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。据此看来，似乎民法典中借款合同的适用范围并没有发生变化。然而，合同法第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。而民法典第六百八十条规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定
5、利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”同时，民法典删去了合同法第二百零四条有关金融贷款利率上下限的规定。据此表明，民法典合同编借款合同章有关利率和利息的规定，其适用范围已经从合同法金融借款合同和自然人之间的借款合同，扩展到所有民事主体之间的借款合同。基于利率和利息是借款合同的重要内容，因此借款合同章的适用范围，必然会相应地发生变化。民法典借款合同章适用的范围之所以有所扩大，是基于实践发展的客观需要。合同法规定的借款合同仅适用于金融借款合同以及自然人之间的借款合同，在2015年9月1日最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定施行之前，对于非金融机构法人之间发生的借贷行为，人民法院
6、在审理相关案件时，通常以该类主体不具有贷款资质为由而认定合同无效。而在实际上，该类非金融机构法人之间临时性的借贷行为，不仅有利于解决企业融资难问题，同时也不会损害社会公共利益，认定合同无效的理由实在牵强，在实践中也产生了一定的争议。随着对民间借贷领域审判实践认识的不断深入和司法实践经验的不断积累，2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过的最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第一条规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为；经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发
7、的纠纷，不适用本规定。这在宏观层面认可了非金融机构法人之间正常借贷行为的合法性。该司法解释第十一条进一步规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。这对非金融机构法人之间的正常借贷行为进行了明确指引。在此前提下，民法典编纂吸收了司法实践经验，顺应借贷领域的实践发展需要，扩大了合同编借款合同章的适用范围。目前，民法典借款合同章适用于金融机构与自然人、法人、非法人组织之间的借款，也适用于自然人、法人、非法人组织相互之间的借款。因此，民法典里的借款合同主要调整两部分
8、内容：一部分是金融机构与自然人、法人和非法人组织的金融借款合同关系；另一部分是自然人、法人、非法人组织相互之间的借款合同关系。当然，主要是以金融机构与自然人、法人和非法人组织之间的合同关系为主，因此在审理民间借贷纠纷案件适用借款合同章规定时，应有足够的鉴别力。三、自然人之间提供借款行为效果的变化民法典第六百七十九条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。同样的行为，合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。也就是说，自然人之间发生借款时，贷款人提供借款行为的效果由导致“借款合同生效”修改为“借款合同成立作出上述修改的主要考虑为：一是避免产生自然人之间借款
9、合同是实践合同还是诺成合同的争议。实践合同是指除当事人间的意思表示一致以外，还需交付标的物才能成立的合同，它以当事人的合意和交付标的物为成立要件。而诺成合同是指当事人之间意思表示一致即能成立的合同，无需标的物的实际交付，它以当事人的合意为成立要件。由于立法本意是将自然人之间的借款合同确定为实践合同，而合同法第二百一十条中“生效”的表述，容易产生借款合同系诺成合同的误解，故作出修改完善。二是与民法典中定金合同和保管合同的条文表述保持一致，统一表述为自实际交付时“成立三是可以为司法实践提供正确指引，即使均为自然人的贷款人与借款人签订了借款合同，在借款实际交付之前，借款人也无权申请人民法院强制执行，
10、更不能要求对方承担违约责任。需要进一步说明的是，将自然人之间的借款合同确立为实践合同，主要理由有：（1）自然人之间的借款合同往往数额有限，内容也简单，而且当事人之间往往具有亲属、同事、朋友等特别的关系；（2）自然人之间的借款合同也不存在金融借款合同中所必需的复杂程序；（3）自然人通常不是专业机构的人士，赋予自然人借款合同以实践性可以给贷款人一定的思考时间，在实际提供借款之前，贷款人可以有反悔的机会；（4）自然人之间借款一般属于互助性质，无偿的情况也有不少，对合同的形式并不太注意，应结合实际考虑当事人的真实意思表示，不宜赋予当事人更重的责任。据此，民法典第六百七十九条规定，自然人之间借款的，自贷
11、款人交付借款时成立。这样有利于确定当事人之间的权利和义务，进而预防或减少纠纷的发生。在处理民间借贷纠纷案件时，另外需要注意的是，民法典第六百七十九条规定的是自然人之间的借款，即借贷双方均是自然人的情况，如果有一方当事人并非自然人的，即使属于民间借贷，也不适用该条的规定。四、借款合同利率规则的变化民法典第六百八十条第一款规定，禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。合同法第二百零四条规定，办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。同时，合同法第二百一十一条第二款规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。基
12、于上文所述的利率市场化改革，民法典删去了合同法第二百零四条。而民法典第六百八十条第一款中“禁止高利放贷”的内容，系民法典新增加的内容；同款中“借款的利率不得违反国家有关规定”的内容，亦系修改合同法第二百一十一条第二款规定的结果。因此，在办理民间借贷纠纷案件中，需要高度重视对民法典第六百八十条第一款的理解和掌握。在民法典中规定“禁止高利放贷”的主要理由为：基于借款合同章的适用范围扩大到所有借贷领域，同时为解决借贷领域存在的突出问题，维护正常金融秩序，避免经济脱实向虚，在十三届全国人大常委会第十五次会议审议整体民法典（草案）之前，经宪法和法律委员会审议研究，决定明确规定禁止高利放贷，并将合同法第二
13、百一-1-一条作根本性完善。至于何为高利:贷以及何为修款利率的国家规定，目前主要存在四种观点。第一种观点认为，近年来，社会上出现大量非法金融、非法放贷、套路贷、校园贷等问题，严重扰乱社会经济秩序，严重损害人民群众合法权益和生活安宁。因此，法律能承认、法院能保护的借贷利息必须从严控制，严格限定条件和幅度。只要是超过规定水平的部分，都不应承认，不应保护，当事人自担后果。第二种观点认为，中国人民银行在2002年1月31日下发并于同日开始施行的关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知第二条规定：“严格规范民间借贷行为。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则
14、。民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金,禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”由于该“贷款利率，实为，贷款基准利率，自去年实行利率市场化改革后，执行的是“贷款市场报价利率，故中国人民银行的上述通知内容目前看来只剩下了参考价值。第三种观点认为，可以参照合同法第二百零四条的规定。该条规定：“办理贷款业务的金融机构贷款的利率,应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定J在1999年颁布施行合同法时，中国人民银行根据市场
15、经济的发展及资金供求关系，一般在一定时期内对金融机构的贷款利率作出规定。根据中国人民银行的有关规定，国务院批准和国务院授权中国人民银行制定的各种利率为法定利率，其他任何单位和个人均无权变动。法定利率的公布、实施由中国人民银行总行负责。金融机构在中国人民银行总行规定的浮动幅度内，以法定利率为基础自行确定的利率为浮动利率。金融机构确定浮动利率后，须报辖区的中国人民银行派出机构备案。金融机构可以对逾期贷款和被挤占挪用的贷款在原利率的基础上加收利息；对于加收利息的幅度、范围和条件，由中国人民银行总行确定。但是，由于目前中国人民银行正在推进利率市场化改革，所谓贷款利率的上限和下限，已经不复存在，该条的适
16、用已经失去前提。第四种观点认为，国家规定的借款利率即为最高人民法院关于民间借贷司法解释规定的最高保护利率。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。“据此表明，最高利率的实际标准应当为年利率36%,最高司法保护标准为年利率24%o在民法典编纂过程中，有不少意见提出该标准过高，建议民法典规定最高利率的具体标准，废止最
17、高人民法院民间借贷司法解释第二十六条的“两线三区”，大幅度降低最高利率。由于民法典作为基本法需要保持稳定性和兼容性，不适宜规定具体的利率标准，因此未就利率具体标准作出规定。需要明确的是，民法典第六百八十条第一款规定的“禁止高利放贷中的禁止“，并非只是倡导性规定，正确的理解应当是而且必须是法律、行政法规的强制性规定。在民间借贷纠纷案件的审理过程中，只要违反了国家有关借款利率的强制性规定，原则上应作否定性评价。民法典第六百八十条规定的“借款利率的国家规定”，依据中华人民共和国中国人民银行法第五条的规定：“中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项作出的决定，报国务院批准后执
18、行。“因此，利率标准的制定，原则上是中国人民银行的职责。在金融运行过程中，中国人民银行制定的有关利率标准，均是与金融借款有关的利率，而与金融机构无关的借贷活动，中国人民银行并无相关规定。这样一来，最高人民法院每年审理的大量民间借贷纠纷案件，无法从中国人民银行的相关利率规定中找到裁判利率纷争的依据。为解决办理案件的实际需要，最高人民法院在1991年颁布了关于人民法院审理借贷案件的若干意见，该意见第六条规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。此条规定的最高贷款
19、利率标准，曾长期作为裁判民间借贷纠纷案件的依据。2015年最高人民法院发布的关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条规定了民间借贷利率的“两线三区标准，作为近年来人民法院审理民间借贷纠纷案件的裁判依据。由于中国人民银行自去年开始推行利率市场化改革，将每月颁布的贷款市场报价利率作为参考标准，再加上民法典中新增加的“禁止高利放贷的规定，最高人民法院拟据此对该司法解释第二十六条进行相应完善。然而,从借贷领域的逐步规范角度而言,鉴于利率问题的重要性，最理想的方案应当是国务院或者国务院授权由中国人民银行制定借贷领域的最高利率标准，以保证权威性和专业性。五、借款合同利息规则的变化民法典第六百八
20、十条第二款规定，借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。第三款规定，借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。合同法第二百一十一条第一款规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。两者比较，民法典将没有约定支付利息的借贷视为没有利息的适用范围，拓展到了所有借贷领域。主要理由为：一是从日常生活经验来看，通常情况下利息的计付是借款合同的核心内容，当事人之间不会不对此进行协商，在此前提下，若合同没有约定支付利息，原则上可推定为当事人协商确定无需计付利息。
21、二是从纠纷处理的角度来看，有的借款合同没有约定利息确实是当事人协商确定无需支付，有的借款合同没有约定利息可能是真的未经协商。上述两种情形下，不仅纠纷的事实难以完全查清，而且可以参照的利率标准也难以确定，很难作出相对统一的裁判。故法律拟制规定为没有利息，不仅有利于指引当事人的行为，也有利于统一裁判结果，最终有利于维护社会和经济秩序。另外，民法典对于借款合同利息约定不明时的处理规则，如果借款合同主体均为自然人，即视为没有利息，与合同法的规定保持一致。如果借款合同的主体有一方不是自然人，那么就应当依据民法典第六百八十条第三款的规定来处理，即分四个层次处理。首先，应当允许当事人就支付利息问题进行重新协
22、商，经重新协商能够达成补充协议的，当按补充协议的内容执行。其次，如果借款合同当事人就支付利息问题不能达成补充协议的，依据民法典第一百四十二条第一款以及第五百一十条的规定，应当根据借款合同所使用的词句，结合合同的相关条款确定利息约定不明条款的含义，如果通过合同的文义解释和整体解释能够确定利息的，可据此确定的利息标准执行。再次，如果通过上述两种方式均无法确定借款合同的利息标准的，可以按照合同履行地或者当事人之间的交易方式、交易习惯补充确定利息。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第七条的规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易
23、习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。运用交易习惯确定当事人的真实意思表示，是合同规范的一个重要特色，可以在客观上达到当事人之间权利义务平衡的目的。但是，利用交易方式、交易习惯确定利息标准，必须接受四个限制：一是从客观条件而言，应为交易行为当地或者行业通常采用的做法；二是从主观条件而言，应为交易对方知道或者应当知道，以加强对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护；三是从交易习惯的时间节点来看，应为订立合同时知道或者应当知道的习惯做法；四
24、是交易习惯本身不得违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗，否则将影响借款合同本身的效力。最后，如果按照上述三种方法仍然无法确定利息标准的，应当依据民法典第五百一十一条第二项的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。据此最终确定借款合同的利息计付标准。实践中，对于民间借贷纠纷案件的审理，在当事人就利息问题约定不明时.，可以以订立借款合同时合同履行地的商业银行同期同类贷款利率计付利息。六、有关民间借贷法律规定的其他变化在民间借贷案件审理过程中，还有一类问题与民法典关系密切，即民间借贷合同的效力认定问题。最高人民法院
25、关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十一条至第十四条均是依据合同法第五十二条的规定，对民间借贷合同的效力认定作出细化规定。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”在民法典编纂过程中，根据实践和理论的发展，删去了合同法第五十二条第一项和第三项，自然不能再作为认定民间借贷合同效力的依据。目前，民法典中与民间借贷合同效力相关的内容主要体现在民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条
26、、第一百五十四条、第四百九十七条、第五百零六条。因此，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十一条至第十四条应当依据民法典的上述六个条文进行修订完善，也就是说，在民法典施行后人民法院审理民间借贷案件时，对于民间借贷合同效力的认定，应当以民法典的上述六个条文以及经修订完善后的最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定相关条文为依据，这一点应当引起我们的足够重视。民法典第153条第1款评注民法典第153条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”相比以往的法律规定，该款新增但书规定，表明其立法目
27、的在于：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为并非一律无效。但是该款究竟应当如何理解与适用，无论在理论还是实践中均存在争议。对此，华东政法大学法律学院杨代雄教授在民法典第153条第1款评注一文中，分析了该款的规范目的，厘清了强制性法律规定的范围，并对该款的具体适用提出了看法。一、规范目的与立法沿革缔结民事法律行为可以理解为私人立法行为，民事法律行为是私人为实现自治而创设的法。对于此种私人之法，原则上应承认其效力。当然，如果其突破了禁区，则应否定其效力。划定禁区的法律规定就是禁止性（强制性）法律规定。民法典第153条第1款第1句与合同法第52条第5项之规定类似，第2句但书则为新增规定，旨在
28、表达如下立法意图：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为并非一律无效。二、强制性法律规定的范围（一）概念辨析民法典第153条第1款所谓的强制性规定实际上指的是强行性规范，既包括命令当事人必须实施或者必须以特定方式实施某种行为之规范（强制性规范），也包括禁止当事人实施或者以特定方式实施某种行为之规范（禁止性规范）。一般来说，能够导致民事法律行为无效的是禁止性规范，因为禁止性规范是否定性的。而所谓的强制性规范是肯定性的，要求当事人去实施某种行为，从逻辑上说不可能否定该行为的法律效果。因此，对于民法典第153条第1款中所谓的“强制性规定”，应理解为禁止性规范（二）应被排除于本款适用范围之外的强
29、制性规定并非所有强制性规定均属于本款的适用范围，以下三种情形应当被排除在外：其一，已对无效后果作了明确规定的强制性规定。某些强制性规定已经对民事法律行为无效予以明确规定，裁判者直接据此判定无效即可。其二，关于某种民事法律行为需要经过准许的法律规定。此种情况下，无论是私法上的准许，还是公法上的准许，都不应通过本款判定行为效力。公法上准许之规范即关于特定合同需经批准的法律与行政法规规定，若根据本款判定合同有效与否，不符合合同审批制度的立法目的。私法上的准许包括同意、决议等形式，如限制行为能力人必须经过法定代理人的同意才能独立实施超出其心智范围的非纯获益民事法律行为，以及公司法第16条第2款公司提供
30、担保需经过股东会决议等,此类规定虽然是强制性的，但显然并非本款意义上的强制性规定。其三，行政规章与地方性法规。为防止过度的行政管制导致民事法律行为无效现象泛滥，行政规章与地方性法规不属于民法典第153条第1款中的法律、行政法规。但是如果某一项民事法律行为违反行政规章或地方性法规，综合考虑个案相关情势，可能构成违背公序良俗而无效。此外，应当注意的是，违反强制性国家标准的民事法律行为也应依据民法典第153条第1款认定无效。（三）关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分合同法解释（二）第14条称，合同法第52条第5项中的强制性规定是指效力性强制性规定。自此之后，效力性强制性规定与管理性强制性规定
31、之区分逐渐成为司法实践中判别违法合同是否有效的主要标准。但运用此二分法判定民事法律行为效力并不妥当。一方面，该理论缺乏关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的具体识别标准；另一方面，所谓管理性强制性规定并非与民事法律行为的效力毫无关系，“管理性”与“效力性”在逻辑上并非对称的概念。同时，以“效力性”为标准认定民事法律行为效力将陷入同语反复：此项民事法律行为之所以无效，是因为其违反了效力性强制性规定，此项规定之所以是效力性强制性规定，是因为其否定相关民事法律行为的效力。因此，对于系争民事法律行为所涉及的强制性法律规定，应着重探寻强制性规定的规范目的、考察其规范重心，以确定是否据之认定民事法律行为
32、的效力。三、强制性法律规定的规范目的与规范重心民法典第153条第1款并非纯粹的引致条款，其本身包含了构成要件与法律效果。从规范结构上看，该款应解释为：违反强制性（禁止性）法律规定的民事法律行为原则上无效，例外地有效。所谓例外，即民事法律行为有效并不明显违背相关强制性（禁止性）法律规定之目的。规范重心与规范目的密切相关。综合考虑规范目的与规范重心，可以归结出如下几项规则：（1）如果强制性（禁止性）法律规定针对的是民事法律行为的内容，则违反该规定的民事法律行为无效，比如以权钱交易为内容的合同。如果民事法律行为的履行行为违反强制性（禁止性）法律规定，等同于内容违法。比如建设单位未依建筑法第7条取得施
33、工许可证，即与施工企业订立建设工程合同，该合同一旦履行（施工），就违反建筑法第7条之强制性规定，所以该合同无效。（2）如果强制性（禁止性）法律规定针对的是法律行为的一些外部条件，如行为的时间、地点等，原则上不能将该法律行为认定为无效。但某些特殊类型的交易对于场所有特殊要求，违反该要求将损害特定领域的公共秩序，应导致法律行为无效，如场外期货交易行为。民事法律行为缔结的方式违反强制性法律规定，是否有效，不可一概而论。如果因此导致该民事法律行为的履行可能损害社会公共利益，依规范目的，也应认定其无效。比如，违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同应为无效。（3）如果强制性（禁止性）法律规定针对的是一方当事
34、人的资格，需要区分三种情况：其一，该规范涉及特定的职业资格，比如禁止没有医生资格的人行医。违反此种禁止性规范的合同原则上无效，否则将导致顾客接受不符合专业水准的服务并深受其害。其二，该规范涉及劳动者资格，比如禁止雇佣未成年人。应认为童工合同无效，但无效不具有溯及力。其三，该规范涉及企业经营资格。原则上应认为该合同有效，因为此种规范旨在维持市场秩序，立法者无意否定合同效力。但如果从事的是需要具备专业水准而需获特殊职业资格的营业活动，或者从事特殊领域内需要特别许可或者明显涉及公共利益保护的经营活动，则另当别论。（4）如果强制性（禁止性）法律规定之目的在于对民事法律行为的一方当事人进行保护，不能-概
35、判定民事法律行为无效，否则可能事与愿违。比如刑法禁止诈骗，但是不应径直判定该合同无效，可以按照可撤销合同处理。（5）如果强制性（禁止性）法律规定之目的主要在于规制一方当事人的行为，以维护社会公共秩序，则违反该规定的民事法律行为是否无效，取决于该民事法律行为如果有效是否不利于此项法律目的之实现。若通过刑事或者行政制裁已足，则未必需令民事法律行为无效。（6）如果强制性（禁止性）法律规定针对的是民事法律行为的后续行为，则后续行为违反该规定通常并不导致民事法律行为本身无效。比如，甲、乙订立买卖合同，依据客观情况，买卖标的物只能通过进口获得，而其进口违反了强制性（禁止性）法律规定，但国内的买卖合同本身并
36、未违反该法律规定，所以并非无效。此外，司法实践中，规范目的有时与民事法律行为的履行情况相结合，据此判断该民事法律行为应否认定为无效。有学者称之为“无效之必要性问题”，即个案中合同虽违反强制性规范，但从合同履行情况看，实际上并未发生强制性规范所旨在预防的情事，认定合同有效并不违背该规范的目的，故无必要否定合同的效力。四、结论民法典第153条第1款中的“强制性规定”应理解为禁止性规范，且应排除已对无效后果作出明确规定的强制性规定、关于某种民事法律行为需要经过准许的法律规定以及行政规章与地方性法规。效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分不能有效解决该款的法律适用问题，对于违反强制性法律规定的合同效力确定，应着重探寻强制性法律规定的规范目的和规范重心。
