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1、城中村改造案件纷繁复杂，审理难度较大。对近年来法院审理的涉及城中村改造的典型案例和常见问题进行了梳理汇总，案例观点仅供参考学习，实践中遇到类似问题还是要结合具体案件具体分析。1 .城中村改造行为与土地征收行为的区分【裁判规则】(1)从表现形式看，被诉城中村改造行为主要是行政机关为推进城中村改造，对相关土地权利人进行搬迁安置，并通过签订协议的方式处分了集体土地上房屋，但土地性质仍然属于集体所有，并无证据显示集体土地已被批准征收或者有关部门已启动土地征收工作。(2)从诉讼请求看，行政机关推进实施的城中村改造行为，实际上包含了签订协议、补偿安置、拆除房屋等一系列行为，涉及多个主体、多个环节，当事人笼
2、统地起诉“征收行为违法”，属于诉讼请求不明。(3)从权利救济看，虽然根据在案证据难以将被诉城中村改造行为界定为行政征收，但作为影响当事人权利义务的行政行为，仍应接受司法审查，人民法院可依法作出合法性评判。因此，当事人可就上述城中村改造所涉的补偿安置协议、房屋拆除等行为依法提起诉讼。(2019)最高法行申10221号2 .城中村改造并不必然以征收集体土地为前提【裁判规则】目前在法律程序设计上并不存在独立的征收集体土地上房屋的环节,通常是在征收集体土地过程中将房屋纳入地上附着物补偿范围。城中村改造并不必然以征收集体土地为前提，ILLJ-2019年8月26日修改、将202()年1月I4施行的中华人民
3、共和国土地管理法就宅基地、集体经营性建设用地等又作出新的规定，集体土地领域的管理今后将更加灵活、多元。整体上看，如果不改变土地所有权性质，地方政府针对城中村改造依法具有一定自主管理权；如果需要改变土地所有权性质，则必须依法由省级以上人民政府审批。一(2019)最高法行申10184号3 .笼统要求确认城中村改造行为违法，属于诉讼请求不明确【裁判规则】当事人请求确认城中村改造行为违法，但并未明确侵犯其合法权益的是征收、征用决定，补偿决定，还是其实施的行政强制措施、行政强制执行等行为，其诉讼请求不明确，提起诉讼不符合法定条件。(2019)最高法行申13063号4 .城中村改造项目批复是否可诉？【裁判
4、规则】(1)行政机关作出的不具备法效性特征的行为不属于行政诉讼受案范围。法效性是指行为直接对外发生法律效果。所谓直接，是指法律效果必须直接对相对人发生，亦即行政行为一旦作成，即导致法律关系的发生、变更、消灭。所谓对外，是指行政行为对于行政主体之外的人发生法律效果，行政机关之间或行政机关内部的意见交换等行政内部行为因欠缺对外性而不具有可诉性。(2) 一般来说，城中村改造项目批复，虽然涉及了城中村改造的有关内容，但其是针对有关单位的内部审批行为,未直接设定当事人的权利义务,对其并未产生实际影响的效果，其法律效果还须通过有关职能部门依职权针对特定相对人作出相应处理决定加以实现,故该批复不具备直接、对
5、外发生法律效果的特点，不具可诉性。也就是说，在城中村项目实际改造的过程中，相关行政机关作出的征收、安置补偿等直接设定当事人权利义务的行为才产生直接对外的法律效果。(2018)最高法行申1466号5 .城中村改造方案批复是否属于行政复议的受案范围？【裁判规则】城中村改造方案批复系根据地方性文件的规定,上级行政机关对下级行政机关改造方案的内部审批行为，并不直接对外创设权利义务，仅系整个城中村改造的一个程序性环节。对当事人权利义务产生实际影响的是城中村改造过程中的拆迁安置及补偿行为，当事人如对安置补偿行为不服，应直接针对安置补偿行为提起行政诉讼。城中村改造方案批复一般不属于行政复议的受案范围。(20
6、16)最高法行申4469号6 .城中村改造实施方案批复一般不具有强制拆除房屋或征收宅基地的效力【裁判规则】城中村改造实施方案批复一般是行政机关针对村集体自主确定的改造范围、改造模式等内容所进行的确认，该批复本身并不具有强制拆除房屋或征收宅基地的法律效力，未实际影响当事人的权利义务。(2020)最高法行申6862号7 .政府作出城中村改造批复能否视为实施强拆行为的委托【裁判规则】政府作出同意下级行政机关实施城中村搬迁改造的批复，如果在下级行政机关的请示或政府的批复中，不包含组织拆除的时间、对象、拆迁工作人员等内容，则该批复仅是决定对城中村实施搬迁改造,不能将该批复视为上级政府对下级行政机关实施的
7、强制拆除行为的委托。(2020)最高法行申7570号8 .城中村改造责任主体的确定【裁判规则】城中村改造拆迁安置补偿方案中明确有关行政机关负责组织实施拆迁补偿安置工作。并且，当事人提供的证据也说明城中村改造系由行政机关主导进行。虽然补偿方案中规定，相关民事主体为整村改造的拆迁主体，但由其不具有拆除房屋的职权，故其实施强制拆除房屋行为应视为受行政机关的委托，相应的法律责任应由委托机关承担。本案中，政府对街道办呈报的城中村改造拆迁安置补偿方案作出批复,同意该方案施行，并批复街道办接文后，认真组织实施拆迁补偿安置工作。政府的上述批复行为，系其行使相应行政管理职权的行为。虽然补偿方案中规定，集体经济改
8、制成立的公司为整村改造的拆迁主体，该公司亦认可其实施了拆除当事人宅基地上房屋的行为，但由于其不具有拆除房屋的职权，故其实施强制拆除房屋行为应视为受行政机关的委托。13739号一一(2019)最高法行中13739号9 .城中村改造适格责任主体的认定，不能仅凭村委会自认判断强拆责任主体【裁判规则】城中村改造适格责任主体，应当结合当事人提供的视频、录音、照片等证据，以及城中村改造资金来源、城中村改造后土地归属、行政机关在城中村改造过程中的作用等因素进行全面审查和认定，而不能仅以村委会的自认进行判断。本案中，城中村改造实施意见规定，城中村改造采取政府主导、村集体自我改造、市场运作的模式进行改造。拆迁方
9、案上有行政机关署名并加盖公章，改造过程中有行政机关工作人员参与，改造资金来源于土地出让金。基于此，虽然拆迁方案中规定村委会是实施主体，其也承认实施了拆除当事人房屋的行为，但由于其不具有强制拆除他人房屋的职权,故其实施强制拆除房屋行为应视为受行政机关的委托，相应的法律责任应由委托机关承担。一一(2020)最高法行中5250号10、Il.村委会组织实施的强拆活动，需要根据在案证据明晰是否存在行政委托还是单纯的村民自治组织的自主意志【裁判规则】实践中，对于村委会组织实施的强拆活动需要明晰是否存在行政委托还是单纯的村民自治组织的自主意志。无论哪种情形一旦存在不法侵权,被侵权人有权依照法定途径寻求救济。
10、在城中村改造过程中，在案证据指向村委会组织实施了城中村拆迁改造，并不足以证明由被诉行政机关组织实施了强制拆除行为,故从目前在案证据难以认定被诉行政机关为强拆行为的责任主体。(2020)最高法行申2732号【裁判规则】城中村改造过程中发生的强拆行为，现有证据均指向村委会，尚不足以证明被诉行政机关参与。本案被诉的强拆行为系事实行为，长安区政府在一审阶段提交的长安区西兆通镇东兆通城中村改造拆迁安置补偿方案拆迁清包工实施协议西兆通镇东兆通村委会通告东兆通村关于拆迁问题的情况说明以及东兆通村民代表召开旧村改造专题会议等证据，能够证明该强拆行为并非长安区政府直接实施。同时，申请人提供的证据并不足以证明长安
11、区政府对涉案房屋实施了强制拆除行为，其起诉缺乏事实根据。一一(2020)最高法行申2734号12 .村委会在签订拆迁补偿协议后实施房屋强制拆除的情形【裁判规则】原告起诉被告实施行政强制拆除行为,应当提供证据初步证明被告实施相应的行政强制行为。如果不能举证初步证明，甚至有相反证据足以证明被告根本未实施被诉的行政强制拆除行为，则起诉没有事实根据，不符合法定起诉条件。在城中村改造过程中，当事人就案涉房屋与所在村委会签订搬迁协议，明确约定搬迁时间、补偿标准等，并按照协议约定领取补偿款，涉案房屋被村委会组织人员和设备拆除，当事人未能提供证据初步证明涉案房屋强制拆除行为系被诉行政机关实施。一(2020)最
12、高法行申4872号13 .城中村改造中的拆迁行为不宜假借村民自治形式进行【裁判规则】在现行土地和房屋征收补偿法律法规框架内，基于“旧城改造”“村改居”或者“新城镇建设”等实际需要，村民会议或者村民代表会议可以在符合上位法规定前提下，通过村民自治方式决定建设项目和补偿事项，并可通过签订协议等方式解决补偿安置问题；但在未经协商一致情况下村民委员会等自治组织即单方采取强制拆除等方式则涉嫌违法。中华人民共和国行政强制法中华人民共和国土地管理法国有土地上房屋征收与补偿条例等法律法规，对强制搬迁合法房屋的步骤、程序和方式有具体明确的规定，并未规定村民委员会等自治组织有权实施强制搬迁和强制拆除。(2019)
13、最高法行中3801号14 .城中村改造中签订拆迁安置补偿协议的效力【裁判规则】城中村改造是介于集体土地征收和国有土地上房屋征收的行政行为,更多的侧重于事实行为和政策性文件的支持,实质上是法律规定不完善情况下对城市建成区范围内集体土地进行改造、建设的一种探索和改革行为，这种行为在总体上有利于原住居民的财产增长，有利于推进城市建设，有利于提高行政效率。也因此，对于此类行为的审查，往往缺乏法律法规依据，更多的是合理性审查，而不是合法性审查，只要其不违反法律法规的禁止性规定，不侵犯公民的重要财产权，就可以不受法律优先及法律保留原则的限制。一一(2019)豫行终1104号15 .能否以未作出征地批复为由
14、撤销拆迁过渡协议【裁判规则】拆迁过渡协议属于行政协议的一种，对于行政协议的合法性审查，在不违反行政法律强制性规范的情况下,可以适用民事法律规范。签订拆迁过渡协议目的是落实城中村改造工作，协议内容为房屋拆迁、过渡事宜，其约定的过渡费、搬迁补助费等标准亦在合理范围之内，不存在法律规定的可撤销的情形。拆迁过渡协议签订时，行政机关虽未取得征地批复，但征地批复是否作出并不影响当事人对其权利义务的认知，不属于合同法规定的重大误解、显失公平以及欺诈、胁迫或乘人之危等可撤销的情形。一(2018)最高法行申5439号16 .拆迁安置补偿协议的效力否定【裁判规则】在不履行行政协议职责案件中，行政协议是当事人要求行
15、政机关履行法定职责的依据，行政协议是否合法有效，是判断行政机关是否应当履行行政协议的先决问题。对行政协议效力的判断，要结合行政诉讼法及合同法的相关规定对重大公共利益、契约的安定性、形式上的依法行政、当事人的信赖利益等价值进行利益衡量，在各种价值之间取得相对平衡。在城中村改造过程中，行政机关与被拆迁人签订拆迁安置补偿协议时适当突破有关规定，提高给予被拆迁人的补偿标准，从维护契约自由、维持行政行为的安定性、保护行政相对人信赖利益的角度出发，可以认可行政协议的效力并要求行政机关予以履行。但补偿协议中给付标准明显突破了法定标准、行政相对人故意隐瞒真实情况或伪造虚假材料签订协议获取不正当利益、行政协议的
16、基本依据虚假，履行行政协议会给公共利益造成重大损害的，则不宜认可协议效力并要求行政机关履行。一一(2019)最高法行中5940号17 .城中村改造中的拆迁通告是否可诉？【裁判规则】在城中村改造过程中，如果拆迁通告径行规定了拆迁范围、要求停止生产经营、规定期限内搬离拆除现场等内容,对被拆迁人的权利义务产生了实际影响,具有可诉性。一(2019)最高法行再34号18 .不具有强制执行力的房屋拆迁安置实施方案通知不可诉【裁判规则】在城中村改造过程中，如果行政机关发布的房屋拆迁安置实施方案通知及所附的实施方案均没有强制实施的相关条款内容，行政机关也明确表示该方案不具有强制执行力，当事人不同意签订房屋征迁
17、安置协议，政府不会对其实施征迁，则该通知及方案不产生强制力，一般不具有可诉性。(2019)最高法行申13732号19 .村民通过自治程序形成的拆迁安置补偿方案的行为是否可诉？【裁判规则】“村民自治”模式下城中村改造行为的性质，应当综合考虑拆迁补偿方案的实际制作主体、实际补偿主体、政府的参与程度、土地改造后的用途等情形来加以确定。如果拆迁补偿方案的实际制作主体、补偿资金的实际支付主体、最终的用地主体或受益主体以及实际的拆迁实施主体均是政府及有关部门，则应当认定该行为超出了村民自治行为的范围，有逃避征地批准法定程序之嫌，相关行为属于行政诉讼受案范围。一一(2018)最高法行申1614号20 .在未
18、签到补偿协议的情况下，以“拆违”促“拆迁”属滥用职权【裁判规则】城中村改造过程中，因拆除被征收人房屋而发生行政争议。由于农村发展程度及行政管理的实际情况等,农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错。相反，这种管理现状在很大程度上是行政机关造成的。行政机关在当事人未签订拆迁补偿协议的情况下，不遵循法定的组织实施程序，径行将被拆迁人房屋认定为违法建筑并强制拆除，其执法目的不是为了严格农村土地的管理使用，而是为了避开法定的组织实施程序、加快拆除进程,属于滥用职权行为。一一(2017)豫行终2450号居住权合同
19、纠纷裁判规则探析引言创设居住权是我国民法典的一大亮点，民法典物权编第十四章用六个条文(第366-371条)，分别从居住权定义、居住权合同、居住权设立、居住权变更、居住权消灭及以遗嘱方式设立居住权六个方面规定了居住权的相关内容，正式确立了我国的居住权制度。但民法典出台后，理论界和司法界对居住权制度的评价褒贬不一。总体来说，各方观点一方面肯定居住权制度的创设是必要的、进步的，称赞居住权制度回应了民生的热点问题，解决了法律的真空困境。但另一方面，理论界也有不少学者认为民法典对居住权制度的规定存在诸多不足之处，法条化限制了居住权在当今社会的权利价值。签订书面的居住权合同是设立居住权的主要方式。居住权合
20、同遵循自由原则，当事人可按照自己的意志自由协商合同内容。而居住权遵循物权法定原则，前述六个条文对居住权的目的、主体、客体、创设方式、内容、变更及消灭等进行了严苛的限制。因此充分利用居住权合同的自由原则和个性化约定可以最大限度发挥居住权制度的功能价值。但居住权合同的个性化、自由性也导致法院在审理居住权合同纠纷案件时困难重重，加之民法典对居住权合同规定的不足、以往案例素材的缺失、理论成果的匮乏等，更是给法院审理此类案件带来了巨大的挑战。一、居住权合同纠纷案件的实证透视与困境分析（一）逻辑起点与先天缺失：法院审理居住权合同纠纷无法可依就居住权的设立而言，其基础法律关系既可以是居住权合同关系，也可以是
21、基于遗嘱、遗赠而产生的遗产分配关系。参见申卫星、杨旭：中国民法典应如何规定居住权？，载比较法研究2019年第6期。民法典规定了以居住权合同方式或遗嘱方式设立居住权。居住权合同是设立居住权最普遍的方式,它能够适用的领域不局限于婚姻家庭,更具灵活性,能满足人们对住房利用形式的多元化需求，参见申卫星：视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角，载中国法学2005年第5期。且法定居住权中当事人也可以居住权合同形式规定具体的权利义务内容。借合同自由原则和居住权合同的个性化约定，可以最大限度地发挥居住权制度的投资性功能，使其满足社会经济发展的需要。因此，采取居住权合同形式是当事人设立居住权的最普遍
22、的方式，也是促使居住权制度发挥投资性功能的最主要的手段。但民法典对居住权合同规定存在严重不足，将居住权合同规定在物权编而非合同编，且仅在物权编第367条第2款对居住权合同的一般条款进行了规定。除此之外，民法典各编对居住权合同再无只言片语。民法典合同编第467条第1款虽规定，没有明文规定的合同适用合同编通则的规定，并可以参照适用典型合同或其他法律最相类似合同的规定。但居住权合同作为一种创设物权的合同，在参照适用合同编通则和其他典型合同、最相类似合同的规定时，在缔约自由、类型强制与内容固定方面受物权法定原则的规制，不能仅根据一般非典型合同的适用规则参照适用。民法典中涉及居住权合同的规范缺失严重，存
23、在大量法律漏洞。参见汪洋：民法典意定居住权与居住权合同解释论，载比较法研究2020年第6期。由此可知，民事主体在设立居住权时更倾向采取居住权合同的形式，但民法典对居住权合同规定不足导致法院在审理居住权合同纠纷案件时没有可以直接依照的法律规定。（二）现状调研与未来预测：法院审理居住权合同纠纷无案可从在民法典实施前，我国法律体系中没有居住权制度，自然也没有居住权合同的概念。虽然当事人有居住权方面的相关诉求或争议，但都零星夹杂在其他纠纷案件中。以“民事案件，判决书，居住权，为关键词在中国裁判文书网进行检索，共检索到案件46590件。2021年5月6日检索。其中，从判决年份上看，2014年到2020年
24、判决的居住权案件数量（件）分别为2813、3178、4834、5396、6812、8037、7602；从地域及法院上看，居住权案件发生较多的法院为北京、上海、江苏、山东、河南，数量（件）分别为5680、4828、3661、3278、3015,而居住权案件发生较少的法院为西藏、青海、宁夏、新疆、甘肃，数量（件）分别为4、117、178、224、364；从涉及的关键字上看，居住权案件涉及较多的关键字为“合同、所有权、离婚、不动产、继承、合同约定“，数量（件）分别为12825、10932、7830、6944、5420、3430。这些数据表明，除2020年受新冠疫情影响外，近年来我国居住权案件的数量呈
25、较快的增长趋势；居住权案件的发生与地域经济的发达程度和人口数量有关，经济越发达、人口越密集的地区居住权案件的数量越高；居住权案件中很大一部分涉及到合同纠纷，占全部居住权案件的比例高达35%。前述从2014年到2020年的案件中，按裁判日期倒序的方式选择100件案件一一进行分析，涉及居住权问题的案由则比较分散（见图1）。虽然当事人主张或辩称中涉及居住权问题，但法院在审理此类案件时大多从所涉具体案由相关的法律关系上进行审理，对居住权少有论述（无一件涉及到居住权合同），因此能够得出的裁判规则也较为零散、有限（见表1）。图1居住权问题涉及的案由表1民法典出台前居住权相关问题的裁判规则续表民法典创设居住
26、权后，民事案件案由规定也对此进行了相应的修改，关于居住权案件的案由有两个，分别是用益物权纠纷案由下的“居住权纠纷”和合同纠纷案由下的“居住权合同纠纷。对于二者的区别，最高人民法院关于印发修改后的民事案件案由规定的通知也有明确的规定。根据通知规定，当事人诉争的法律关系性质涉及物权变动原因的，即因债权性质的合同关系引发的纠纷案件，应当选择“居住权合同纠纷”案由，当事人诉争的法律关系性质涉及物权变动结果的，即因物权设立、权属、效力、使用、收益等物权关系引发的纠纷案件，应当选择“居住权纠纷”案由。民法典实施后居住权案件只能以居住权纠纷或居住权合同纠纷出现，二者在居住权案件的审理中同等重要、不分伯仲。可
27、以预测，随着我国经济发展和城镇化进程的加速，居住权案件数量会持续增加，相当一部分居住权案件涉及到居住权合同纠纷，但法院在审理居住权合同纠纷案件时，将没有同类案件、类似案件进行检索、参考和参照。（三）内部纷杂与外部促狭：法院审理居住权合同纠纷无理可用一方面，居住权合同遵循的是合同自由原则，当事人可以根据自己的意志进行约定，如对设立居住的价款、期限、条件、要求、各种费用的负担、消灭事由等进行个性化的约定。但居住权合同又不能以合同约定突破居住权物权法定原则，因此对居住权人、居住权设立人、设立居住权的住宅、居住权设立目的等有明确的限制。另外，居住权合同在参照适用合同编通则、其他典型合同、相类似合同或民
28、法典其他各编相应规定时，能否适用以及如何适用，也非简单一言两语可以概括、厘清。因此，居住权合同纠纷本身的多样性、复杂性造成法院审理居住权案件的难度非同小可。另一方面，理论界和司法界目前关注的方向主要集中在居住权的性质、功能、类型、主客体等居住权制度本身的相关问题上，而对居住权合同方面的研究少有涉猎。笔者在中国知网上进行搜索，2021年5月7日搜索。在“题名”处以居住权为关键词进行检索共得到491条结果，再以“居住权合同”为关键字进行检索，只得到2条结果。目前学术界对居住权合同的研究力度不够，研究成果也相当匮乏。因此，法院在审理居住权合同纠纷案件时难度很大，但学术界却没有提供足够的理论观点和学术
29、成果可供支撑。二、居住权合同纠纷案件的裁判原则和审理路径在居住权合同纠纷案件中，主要对居住权合同是否成立、是否有效、是否履行、有无违约、违约后如何进行补救或赔偿等问题进行审理，居住权合同是审理居住权合同纠纷案件的关键证据和核心要素。从这个角度来看，居住权合同能够自由约定的范围，就是法院在审理居住权合同纠纷中将予以积极肯定的范畴，居住权合同不能自由约定的内容，就是法院在审理居住权合同纠纷中将予以消极否认的部分。因此，居住权合同的自由与边界，就是确定居住权合同纠纷案件裁判原则和审理路径的出发点和落脚点。（一）裁判的目的：用居住权合同的自由约定促进居住权制度投资性价值最大化居住权制度的功能不仅可以解
30、决弱势群体的住房问题，实现我国住房政策由“居住有其屋向住有所居”转变，还可以更好地体现所有权人的意志，丰富用益物权的体系，为经济发展与社会变迁提供法律管道。参见申卫星：从“居住有其屋”到“住有所居”我国民法典分则创设居住权制度的立法构想，载现代法学2018年第2期。但从民法典对居住权的定义来看，我国法律侧重强调居住权制度的第一项功能，割舍了居住权制度的第二项功能。这一立法选择不仅引起理论界的众多质疑,也难以满足实践中经济主体的现实需要。参见申卫星、杨旭：中国民法典应如何规定居住权？，载比较法研究2019年第6期。文章认为在我国当前语境下，居住权类型不仅包括基于家庭关系和住房保隙的社会性居住权，
31、还包括兼具社会性的投资性居住权、走向统一居住权市场的投资性居住权和商业领域的投资性居住权。要缓解居住权法律条文的僵化与保守，扩大居住权的适用场景，让居住权制度发挥更大的价值和作用，就要充分利用合同自由原则对居住权的定义重新进行解释。在审理居住权合同纠纷案件时，就要把握这一裁判的目的，不能望文生畏，不合理限制居住权合同自由的范围,将居住权合同自由约定的个性化内容作为违反法律法规强制性规定的情形并对其作出否定性评价。（二）裁判的制约：恪守物权法定原则依法界定居住权合同的边界在我国的用益物权体系中，多数的用益物权不是通过合同设定的，只有居住权和地役权的内容中有“合同约定的要素。参见肖俊：居住权的定义
32、与性质研究从罗马法到民法典的考察，载暨南学报（哲学社会科学版）2020年第12期。但与地役权合同不同，虽然居住权可以源于“合同约定”，但居住权合同中的意思自治不是完全的意思自治。这是因为地役权的种类多样、灵活，地役权合同内容上给予当事人最大的意思自治，而居住权最基础的内容已经由法律进行了规定，这些内容不由居住权合同当事人自由决定或变更，否则就会违反物权法定原则，架空其他相关法律制度，甚至成为规避法律的非法行为。违反民法典居住权制度规定的合同约定，就是居住权合同的边界。因此，在审理居住权合同纠纷案件时，若居住权合同的形式或约定的内容突破了居住权合同边界之一,将不按照当事人的意思发生法律效果，而是
33、根据法院裁判结果发生效力。（三）裁判的路径：寻找全面、精准的准据法为居住权合同裁判规则提供法律支持居住权合同可以参照适用合同通则和最相类似的其他典型合同的有关规定参照适用”一般没有直接纳入法律调整范围内，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项，实质上是一种法律明文规定或明文授权式的类推适用。参见王泽鉴：民法学说与判例研究（重排合订版），北京大学出版社2015年版，第82页。法院在审理居住权合同纠纷案件时，在秉持最大限度地发挥居住权制度价值的目的及恪守物权法定原则底线的基础上,最关键的就是要全面、精准地找出与居住权合同有关的其他准据法（见表2）,并依据准据法的相关规定及精神构造居住权合同纠纷的裁
34、判规则。表2居住权合同准据法三、居住权合同纠纷裁判规则的归纳与生成（一）归纳：居住权合同的自由与边界如前所述，审理居住权合同纠纷案件就是对居住权合同的相关情况及约定内容进行评价。因此要确定居住权合同纠纷案件的裁判规定，就应对居住权合同的自由和边界进行清晰的归纳和总结。1 .居住权合同当事人的自由与边界（1）居住权人。法人和非法人组织没有生活居住的需要，因此居住权人仅限于自然人,不包括法人和非法人组织。自然人作为居住权人则无限制：一是居住权人数量不受限制。居住权合同可以约定数人同时享有居住权。数人享有居住权，其中有的居住人死亡但其他居住人未死亡时，以最后死亡的自然人的生存期限为居住权的存续期限。
35、参见钱明星：关于在我国物权法中设置居住权的几个问题，载中国法学2001年第5期。二是居住权人是否另有住宅不受限制。只要设立居住权的目的是为了生活需要，不论居住权人是否有住宅，都可对他人的住宅享有居住权。三是居住权人与居住权设立人之间是否有特定的人身关系不受限制。有观点认为，居住权人应当与设立人或所有权人具有一定的人身关系。参见辜明安、蒋昇样：我国民法典设立居住权的必要性及其制度构造，载西南民族大学学报（人文社会科学版）2020年第2期。笔者不赞成这种观点。限定居住权人必须与居住权设立人之间有特定的人身关系，实际上是将居住权制度限制在婚姻家庭领域，限制了居住权制度功能的发挥。四是居住权人可能不是
36、居住权合同的当事人。居住权合同当事人可以为第三人设立居住权，此时居住权人并非居住权合同当事人，而系第三人。值得注意的是，与居住权人有密切关系的家庭成员、护理人员和保姆是居住权人的同住人，不是居住权合同当事人或居住权人。前述人员虽实际居住在房屋内，但其实际居住的权益是依附于居住权人的，居住权人丧失居住权利后，实际居住人亦无法再继续居住在房屋内，口居住权人的家属范围是可变化的，参见曾大鹏：居住权的司法困境、功能娉变与立法重构，载法学2019年第12期。因此居住权人的家属以及提供医务或家务等服务的人员作为实际居住人，是居住权的间接受益人，而不得直接将其认定为居住权人。参见曾大鹏：居住权的司法困境、功
37、能嫡变与立法重构，载法学2019年第12期。（2）居住权设立人。法人、非法人组织虽不能成为居住权人，但可成为居住权设立人,这从民法典对居住权合同一般条款的规定就能看出。司法实践中法人或非法人组织设立居住权的情形并不少见，如单位采取设立居住权的方式为员工提供住宿，地方政府为引进人才提供其一定年限内可供居住的住房，养老营利机构在购买房屋后为出卖人设立居住权等。居住权设立人的限制更少：一是居住权设立人数量不受限制。如在共有住宅上设立居住权，此时全体共有人为居住权设立人。二是居住权设立人设立居住权后自己是否还有自有住处不受限制，即可约定在自己唯一的住宅上设立居住权。三是居住权设立后居住权设立人状况发生
38、变化，如自然人死亡、公司注销、公司变更名称等均不影响居住权的效力。但与居住权人不同的是，居住权设立人必须是居住权合同的一方当事人，否则相当于居住权合同当事人约定居住权人对合同外第三人的住宅享有占有、使用的权利，这种合同属于客观履行不能的合同，自然无法设立居住权。（3）居住权人与居住权设立人的关系。一般来说居住权合同当事人就是居住权人，但居住权合同当事人也可为第三人设立居住权（此类合同即为第三人利益合同），此时第三人而非居住权设立人为居住权人。与一般情况相比，为他人设立居住权时居住权人具有以下特殊性：一是第三人是否具有民事行为能力不影响居住权合同效力及居住权的设立；二是合同不得约定第三人承担义务
39、，除非第三人明确表示同意承担该义务；三是第三人的居住权受他人行为的影响，如为其设立居住权的合同当事人未支付约定的费用后，居住权设立人起诉主张解除居住权合同，并据生效判决申请注销居住权的登记。本文如无特殊说明，一般仅指居住权合同当事人与居住权人一致的情形，不包括为第三人设立居住权的情形。2 .居住权合同标的（住宅）的自由与边界（1）住宅性质。虽然实践中非住宅性质的房屋可改为住宅使用，但根据民法典的规定，居住权是对他人住宅享有占有、使用的权利，因此非住宅上不得设立居住权。设立居住权的住宅无需及于住宅全部，可及于其中一部分。参见刘淑波、李雨旋：论居住权制度以民法典编纂为视角，载通化师范学院学报（人文
40、社会科学）版2020年第1期。当事人可以约定在住宅的某一部分或数部分上设立一个居住权或数个居住权,该一个或数个居住权可由一个居住权人或数个居住权人享有。居住权合同约定设立居住权的住宅在性质上没有限制，包括商品房，也包括享有所有权的其他性质的房屋，如可约定在经济适用房、两限房、已购公房等政策性房屋上设立居住权，也包括共有房屋。（2）住宅权属。民法典规定居住权设立在他人住宅之上。“他人住宅”的第一层含义是指非居住权人自己的住宅,但当事人可以约定居住权人在目前属于自己而将来属于他人的住宅上设立居住权，如所有权人在出售房屋前为自己或第三人设立居住权。所有权人在自己的房屋上设立居住权的目的不是为了满足现
41、时的生活居住需要,而是为了满足将来生活居住需要。参见房绍坤：论民法典中的居住权，载现代法学2020年第4期。“他人住宅”的第二层含义是指居住权设立人所有的住宅，而非第三人所有的住宅，如租赁、借用、无权占有的房屋、公租房、廉租房等系第三人或国家所有的住宅，因此不能在这些住宅上设立居住权。“他人住宅”的第三层含义是指被法律认可、依法进行登记并享有所有权的住宅，包括在农村宅基地上建设的住宅，但未取得所有权证或宅基地使用权证的房屋，如小产权房、违法建筑等上不能设立居住权。这里的享有所有权可以是已经取得了所有权，也可以是将来取得所有权的住宅。约定在后者上设立居住权的，可以参照民法典第221条规定的预告登
42、记规定保隙居住权人的权益。“他人住宅”的第四层含义是住宅的权属是确定的、无争议的，如住宅权属处于诉讼纠纷中，则不得在以居住权合同形式在其上设立居住权。(3)住宅状态。首先，设有担保物权的住宅上可以设立居住权。居住权设立在先的，担保物权的实现不能排除居住权。担保物权设立在先的，在设立居住权时需要对房屋进行评估，看住宅上设立居住权后其价值是否仍可满足担保物权的的实现，因设立居住权而不足以担保原债务的，由居住权设立人提供其他相等价值的担保或由居住权人承担连带责任。其次,已经出租的房屋上可以设立居住权，但居住权合同约定的居住权的期限与租期不能重合。居住权能否对抗租赁权？根据买卖不破租赁规则，所有权的变
43、动不影响租赁合同的效力，举重以明轻，作为用益物权的居住权自然也不能对抗在先的租赁关系。第三，住宅处于保全、执行状态的，不得以居住权合同形式设立居住权。民法典出台后债务人可能会选择具有对世性和排他性的居住权来对抗强制执行。在未来的执行程序中，当执行行为前进的步伐“路遇”居住权时，可能会因没有具体的裁判规则，而使这类案件“迷失方向参见李亚彬：试论居住权排除执行的裁判规则，载人民法院报2020年7月9日，第8版。因此从居住权合同角度来看，住宅已经处于保全、执行状态的，不能再以合同形式设立居住权。3 .居住权合同约定内容的自由与边界(1)合同目的。居住权设立的目的是为了生活居住的需要，因此居住权合同订
44、立的目的就是为了满足居住权人的生活居住。对生活居住含义的理解要坚守本质特征。将住宅作为睡眠休息之地是生活居住，将住宅作为个人绘画、写作、运动、冥想等之地也是生活居住，但生活居住不包括将住宅作为经营场所使用。实践中在生活居住的同时，也在住宅内存在一些经营行为的，也视为符合居住权设立的目的。(2)居住权期限。理论上，居住权合同当事人可自由约定所设居住权的期限范围。如双方可约定居住权人终身享用居住权，居住权人享有居住权的起止时间，居住权人每年享有居住权的固定时间或固定天数等。但当事人约定的居住权期限过长，比如在居住权人死亡后约定的居住权期限尚未届满的，居住权自居住权人死亡时消灭；若居住权系有偿设立的
45、，居住权人的继承人有权要求居住权设立人退还剩余居住权期限的相应价款。对于既没有约定也未登记居住权期限的，应当认定居住权的期限为居住权人的终身，确保能够满足居住权人长期稳定居住的需要。参见孙茜：民法典视野下居住权制度的理解与适用，载法律适用2020年第21期。(3)居住权价款。居住权合同必须以书面形式订立。民法典规定居住权合同当事人另有约定可以有偿设立居住权，这里的“另有约定并非必须在书面的居住权合同中约定，也可以是当事人以口头形式、行为习惯等方式进行约定。司法实践中法院在认定当事人是否系有偿设立居住权时，应将当事人之间是否具有某种人身关系作为重要的依据，如当事人之间不具有某种人身关系，应由居住
46、权人举证证明双方约定居住权系无偿设立，反之亦然。(4)居住条件和居住要求。居住的条件是居住权设立人对居住权人的义务，居住权设立人应保隙居住权人对住宅能够满足一般生活居住的需求，因所有权人过错导致房屋灭失或被第三人善意取得时，所有权人负有赔偿义务。参见刘淑波、李雨旋：论居住权制度一以民法典编纂为视角，载于通化师范学院学报（人文社会科学版）2020年第1期。除此之外双方还可以对住宅的装修标准、家居家电、生活设备等进行特殊约定；居住的要求是居住权人对居住权设立人的义务。居住权人除了合理、善意地占有使用、妥善维护住宅外，当事人还可以对住宅、附属设施及家居家电的自然损耗负担、维修费用、装修费用、水电物业
47、热力费用等进行约定。另外，当事人还可以约定居住权人在共同管理权利上享有对涉及自身利益部分发表意见的权利。但是否可以约定居住权人同住人的范围？对居住权人的同住人的范围进行约定不能影响居住权人正常的居住需求，否则该约定不产生法律效力。如约定仅居住权人一人在住宅内居住，按照常理理解，居住权人肯定有与其共居亲属共同居住的生活需求，该约定就属于影响了居住权人的正常居住需求，不能对居住权人产生拘束力。（5）居住权行使方式。民法典规定居住权不得转让、继承，除另有约定外不得出租。有学者认为，此种立法限制了居住权的移转，强调了居住权的人役权属性，但此种立法选择的利弊得失殊值检讨。参见聂圣：民法典居住权规范之省思
48、兼议居住权规范的司法解释，载太原师范学院学报（社会科学版）2020年第4期。首先，在能否出租的问题上，“另有约定”包括当事人以居住权合同形式进行约定，也包括口头形式、签订补充协议、事后追认、知道或应当知道出租后默认等其他约定的形式。其次，在居住权转让的问题上，虽然民法典规定禁止居住权转让，但禁止转让无法实现居住权的交换价值，房屋的整体效用也因此受到减损。参见申卫星、杨旭：中国民法典应如何规定居住权？，载比较法研究2019年第6期。因此可借鉴罗马法学家的做法，用益权虽不能转让，用益权的行使可以转让，既可以由本人对用益物实现收益，亦可以通过债权性合同让与给他人收益。参见汪洋：民法典意定居住权与居住权合同解释论，载比较法研究2020年第6期。如约定居住权人可以与他人签订居住权转让合同，将居住权的行使而非居住权本身转让给他人。最后，不能约定居住权转让，是指导致居住权人发生变更的所有情形，如约定居住权可以买卖、质押、出资、入股、赠与、互换，这些形式可能导致居住权人变更，故不得约定居住权可以以前述形式行使。但约定居住权人可将住宅与他人住宅互换居住，或
