[法学]论著作权法对网络著作权侵权的防范.doc

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1、论著作权法对网络著作权侵权的防范网络的发展给著作权的保护带来了巨大的冲击,互联网的开放性、虚拟性、信息来源的复杂性，给按照传统物理空间构建的著作权法体系带来了巨大的挑战。网络的发展使得著作权人作品的传播和复制变得非常容易。在这其中有正当的传播行为，当然也存在不正当的，即为网络著作权侵权行为，因此就必须建立合理的法律来保证网络著作权的行使，打击网络著作权侵权行为。一、网络著作权侵权行为概述及产生的根源网络著作权侵权现象在现代社会日益严重，但是，对它究竟该如何加以规制的问题，国内尚缺乏具体规定。我将在本段中从概念、具体根源、具体类型上进行讨论。（一）网络著作权侵权概念与范围对传统网络著作权侵权概念

2、的认识大致分为两类:国外学者认为侵犯著作权是指“无权而使用别人权利的客体使别人的权利受到损害”。国内有学者则认为侵犯著作权是指“未经著作权人许可而从事了出版法授权著作权人所控制、限制或禁止的那些活动”。虽然国内外学者对著作权侵权的行为的概念表述存在一定差异，但究其实质，是相同的，即在既无法定根据，又未经著作权人许可的情况下行使专由著作权人享有的权利的行为。 刘春田.知识产权法.北京：北京大学出版社，2001：45-48根据网络著作权概念以及传统网络著作权侵权本身的概念，再结合互联网的自身属性，网络著作权侵权指的是未经著作权人许可，又无法律根据、擅自上载、下载、在网络间转载或在互联网上以其他不正

3、当方式行使专由著作权享有的权利的行为。审理涉及计算机网络的著作权纠纷案件适用法律的若干问题解释中第二条规定了网络著作权法保护的范围:“受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。”在这里，我们发现存在了一些特殊情况：首先，上文提及的独创性作品中,数字化的传统作品(如文章、图片、影视、音乐等)的独创性保护,相信可以很容易地被接受,它们本身就是传统作品在网络时代的一种表现,应当得到相应的保护。那么,网页的版权是否也应当受到保护

4、呢？对于这个问题,我们应该从几个方面来看：从网页的特性来看,网页是上网浏览时的屏幕显示,它一般包括四个部分:版式、信息、设计、更新网页的制作、设计，这样要花费大量的人力、物力。它无疑具有独创性,理所应当受到保护。然而,由于目前主页设计是模块化设计,其版式效果基本是相同的。因此,版式要想得到著作权保护必须要有很高的独创性。我们不妨把网页模块、版式的保护同专利制度结合起来,建立申请人申请保护以及网络监管等措施,这样就能更加完整有效地保护该种特殊的著作权。其次是计算机病毒。 计算机病毒实际上是一种可执行的程序, 其制造者都是精于计算机和网络技术的人才,计算机病毒是他们消耗了大量的时间和精力制作之后才

5、完成的。但因为计算机病毒本身具有破坏性,会损害社会公共利益,从而不能受到著作权法的保护。（二）网络著作权侵权的分类和形式因为侵权形式具有多样性，难以进行普遍立法加以规制，对于侵权的主体以及侵权事实的确认都存在一定程度上的困难，例如大量隐藏和篡改IP地址的技术手段，许多网站、网络用户使用了外部代理服务器， Joesph Liu. The DMCA and the Regulation of Scientific Research Berkeley Tech. L.J.Vol. 18:531532 所以网络著作权侵权难以进行有效的法律保护。我们要研究司法保护的问题，就必须对其进行有效地分类。综合各

6、种侵权情况，按照侵权主体对其分类是比较具有可行性的一种分类，这是因为：一，这种方法更加全面以及更具可操作性，也更能明确区分绝大多数的网络著作权侵权行为，为下一步研究做好工作；二，在我国，网络侵权很少对簿公堂，因为网络无形世界让侵权的行为很难让人发觉，该种分类可以明确侵权主体，可以对法律起到引导的作用。具体的分类有以下几种：1.网络服务者侵权网络服务者分为网络服务提供者和网络内容提供者。网络服务提供者，是指提供通路以使使用者与因特网联线的从业者。网络内容提供者是指领有网络信息服务许可证和营业执照的网络服务经营者，主要从事网络信息的提供服务，服务内容范围广泛包括国内外政治、经济、交通、旅游、文化、

7、教育、生活、娱乐及气候变化等。 尚代贵,王式跃.网络著作权保护的相关法律问题探讨,株洲工学院学报, 2001年第4期第3版这种侵权形式因其掌握了资源发布的平台和强大的信息技术优势，形成明显信息不对称而成为网络著作权侵权的主要形式。2.网络管理者侵权一般负责某个网站信息的撰写，编辑和发布，并对这个网站的内容，秩序进行管理的人员称为网络管理者，他对其管理的网页或网站的内容整体享有著作权。当网络管理者因为私利或者网站利益，对其编辑或整理的作品进行强行署名、盗用剽窃或者违规使用，都构成网络著作权侵权的行为，这种侵权行为主要发生在BBS和一些专题性质的网站中。3.网络使用者侵权网络使用者是互联网的终端客

8、户，这种侵权方式目前从技术上看只能是自然人使用并且侵权，但从法律角度看，在承担侵权责任时被告还可能是法人，其他单位和组织等。互联网使用者是一个庞大的数目，每时每刻都有大量的网络用户在网上冲浪。 乔生.信息网络传播权研究,北京:法律出版社, 2004年版,第78页。网络用户的一些个人行为势必会造成网络著作权的侵权行为，例如故意破坏或者规避著作权人在其作品上采取的技术防范措施或是出于盈利目的将MP3或网上电影下载并制作成盗版光盘等等。（三）网络著作权侵权现象产生的根源1.法哲学层次根源著作法的核心内容是调整著作权制度中各类利益关系,以期最大限度地实现各方利益,基于平衡理念体现著作权人权利义务的平衡

9、，创作者、传播者、使用者三者之间利益的平衡，公共利益和个人利益的平衡。但是，这样的“平衡”在实践中很难精准地把握。飞速发展的互联网使这一问题也更加复杂化，网络作品著作权人的权力扩张凸现，原有的个人利益和公共利益的的平衡被打破，这使得网络著作权侵权现象不胜枚举。2.经济学层次根源市场机制要求对资源进行优化配置，以达到效益最大化的目的。网络作品具有经济属性，创作成本相对较高，但复制成本很低。 易成.网络出版物著作权侵权纠纷及其救济新探基于经济学的分析视角, 武汉大学学报(人文社科版)2007 年第4 期第5版受经济利益的驱动，难免侵权者会越法律的雷池。另一方面，网络作品产权具有无形性，非地域性和模

10、糊性，“无形物质载体使网络作品的使用过程日益简单和直观，同时也使每一个人都可能成为各种信息的使用者、出版者和销售者，这就侵犯了网络作品著作人的权利。”3.文化层次根源文学、艺术、科学作品的创作要靠前人积累的知识和经验为基础，作品直接或者间接依赖于前人思想的启发，是前人智慧和自身创造的劳动成果。完全禁止他人未经同意则不得使用会激化权利人和使用者的矛盾，不利于文化积累，也就无法体现文化发展逻辑和意识的统一。二、网络著作权侵权的认定对于网络著作权的认定，由于其主体的虚拟性而存在很大的难度，但是我们还是可以像研究一般侵权行为一样去讨论一下网络著作权侵权的构成要件以及它的法定抗辩条款,这两方面依然是认定

11、侵权行为的主要方面。（一）网络著作权侵权行为的构成要件一般侵权行为的构成要件,各国法律的规定并不一致,如法国民法主张三要件说即损害事实、因果关系和主观过错,德国民法主张四要件说即行为的违法性、损害事实、因果关系和主观过错。我国法律界趋向于四要件说。我认为,著作权虽然属于无形财产,具有无体性,侵犯著作权不像一般财产权或者人身权侵权一样让人看得见摸得着,但在对著作权侵权行为认定时依然要适用行为的违法性、损害事实、因果关系和主观过错这四个最基本的构成要件。只不过网络环境下的作品,具有其特有的虚拟载体,认定网络著作权侵权行为在适用这四个构成要件时,其具体内容有些不同。1.网络著作权侵权的违法性网络著作

12、权侵权行为的违法性强调的是违反相关法律的行为才能称之为著作权侵权行为，才需要承担相应的法律责任。诸如著作权的合理使用、法定许可、著作权的失效和诉讼时效过期等著作权法明确规定的可构成抗辩事由的行为就当然的不具有违法性。关于著作权的违法性，主要包括以下三种情况：第一，违反我国著作权法及其实施条例的行为，这也是违法性的根本来源；第二，违反信息网络传播权保护条例相关规定的；第三，违反其他有关法律法规或者有关司法解释的规定的行为。2.网络著作权侵权之损害事实侵权行为的特点总的来说为:有人因他人的行为或不法行为受到伤害和损失， 李亚虹. 美国侵权法. 北京:法律出版社, 1999. 3, 2.而损害事实的

13、存在也是网络著作权侵权行为的共性和必备的构成条件。一般来说,作为侵犯网络著作权行为构成要件的“损害事实”应当具备以下特点:首先,损害事实须是侵害合法网络著作权的结果。这里所谓的合法就是说作者对于被侵害的网络著作权合法的拥有。对于那些权利归属不明确,不能确定是由谁来享有网络著作权的作品则被排除在外。其次侵害的一定要是网络上的著作权,侵害的网络著作权所造成的损害具有可补救性。损害可补救性包括两层含义:一层是从量上来看，只有在量上达到一定程度的损害才是法律认可的损害;二是损害的可补救性，这里所说的可补救性并不是说这个损害是可以计量的。但是作品的无形就决定了收益损失的无形性，是赔偿数额成为中外版权侵权

14、纠纷的一大难题。 张新宝. 互联网上的侵权问题研究. 北京:中国人民大学出版社, 2003. 378.再次,就是网络著作权侵权损害的确定性。一方面,损害是已经发生的事实,只要行为人的行为对他人权利的形式构成妨碍，不管是否造成财产的损失都认为是一种损害;另一方面要求这种损害是客观存在的事实;再一方面,损害是对权利和利益的侵害,此种事实能够依据社会一般观念或者公平意识加以衡量。3.网络著作权侵权行为与损害事实间的因果关系网络著作权侵权行为的因果关系是指侵权行为与损害事实之间的关系,行为是因,损害事实是果。侵犯网络著作权的行为与损害事实间的因果关系,指的是侵害网络著作权的违法行为引起了对网络著作权损

15、害的结果，而且由于网络环境的虚拟性使得网络著作权侵行为更加复杂。但是需要明确的是网络侵权行为还是有它的客观存在性的，虽然对因果关系的认定时需要加入法官对其自由裁量权的发挥,但是已经发生过的事实是客观存在的，不容更改的。对于因果关系的认定,相当因果关系说是目前各国的通说,它认为某一原因仅于现实情况发生某结果时,还不能断定有因果关系,须依一般观念,在有同一条件存在就能发生同一结果时，才能认定该条件与该结果间存在因果关系。对于因果关系认定的问题,我觉得应该考虑以下几点问题：第一,违法行为一定发生在损害结果之前,就是说时间上原因一定发生在结果出现之前。第二,对损害行为的客观存在性要进行确定。第三,根据

16、必要条件规则来进行认定。逻辑学上的必要条件是指如果无A必无B,有A可能有B，也可能没有B，则A是B的必要条件。4.网络著作权侵权行为人的主观过错网络环境下著作权侵权行为既然是人的行为,那么在进行这种行为时的心理状态就成为了判定行为人是否应当承担责任的一个主要因素。关于行为人进行此种行为时的心理状态,理论上分为两种:一种是过错,一种是无过错。据此,在网络著作权侵权行为的归责原则上产生了两种不同的认定学说:一种学说认为应该把行为人主观有过错认为是判定行为人承担责任的一个必要条件,即过错责任原则。另一种学说则认为行为人主观上有无过错不影响判定行为人是否承担责任的一个必要条件,只需审查损害后果是否由于

17、行为人的侵权行为造成的。只要权利人能够给出此类证明那么行为人就应当承担此种责任。我认为其实综合说更适合放在这里来解决这个问题，即为过错应当分为故意和过失。故意,是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利的后果,而希望或者放任该不利后果发生的心理状态。过失,是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生,而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。由此可见故意和过失应该是区分行为人是否承担责任的一个重要标尺。（二）网络著作权侵权行为的抗辩 但凡权利,都具有一定的相对性,网络著作权亦然。为了促进网络环境下文化事业的发展,著作权法担当着保护作者等著作权人合法权益以及提高著

18、作权人创作积极性的重任;为了维护公共利益,理当对作为私权的著作权进行一定程度的限制。为网络著作权侵权行为提供一个抗辩机制,正是著作权限制的形式之一。在这里，我认为：合理使用、法定许可、著作权的失效和诉讼时效过期是网络著作权侵权行为抗辩机制的主要内容。1.合理使用合理使用，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形。 覃有土. 保险法概论. 北京: 北京大学出版社,2001.12 ,228.该制度是著作权法发展的必然要求，是对社会公共利益进行保护的需要，也是法律对个人私益与社会公益平衡的体现。作为一种对著作权进行限制的法律制度，合理使用制

19、度世界各国的国内法和国际公约的普遍认可。诚如美国著名学者Randal C.Picker 所言，“版权法虽然重要，但在某种程度上，保护版权的动机必须让位于其它社会利益，包括促进新科技发展的利益及试验新的商业机会和市场结构的利益。” Randal C. Picker, Copyright as Entry Policy: The Case of Digital Distribution, ANTITRUST BULL.Vol 47 :423网络作品的使用可归纳为三种具体表现：传统作品在网络上的使用，网络作品以传统形式使用，网络作品在网络上使用。在网络环境下，著作权的合理使用与传统著作权合理使用并没

20、有实质差别，主要特征在于：使用对象是已经发表的作品，使用的度表现为量的“合理”性，指明所使用的作品名称、作者及该作品的来源，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。2.法定许可法定许可使用，指依著作权法的规定，使用者在利用他人已经发表的作品时，可以不经著作权的许可，但应向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利的制度。 Mallcolm Clarke. 杜颖,译. 保险期内危险程度增加的法律问题. 易继明. 私法(第1 辑第3 卷). 北京:北京大学出版社,2004. 190 ,191.该使用的作用可概括为：根据某些特定主体不仅使用作品的需求量大，而且特别强调时效性和紧迫性的特点，保证其使用作品时不增

21、加一些不必要的成本，且不损害版权人的合法权益。互联网上传播作品主要有三种方式：从网到网的传播，从纸到网的传播，从盘到网的传播。从网到网的传播指的是将原来刊载于其他网站的作品通过网络在线复制刊载到本网站上来；从纸到网的传播指的是将原来刊载于纸介质载体上的作品通过数字化复制而刊载到网站上来；从盘到网的传播指的是将原来载于磁盘、光盘、CD-ROM等网络离线数字化载体上的作品上载复制到本网站上来。因为网络传播与传统的普通形式的传播只是作品传播形式的不同，作品依旧没有任何实质性的改变。法定许可对于网络著作权侵权行为起到限制作用，但使用人仍应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人

22、依照本法享有的其他权利。3.网络著作权失效著作权失效是指作品的著作权不再受到法律的保护，失去效力。这主要是指著作权中的财产性权利。著作权的时间性，是指著作权仅在法律规定的特定期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关作品即成为整个社会的共同财富。立法着眼于平衡知识产品创造者个人利益与社会公益的选择，对知识产权设定时间限制。“时间性”还有另一方面的含义，就是人们一般讲的“法定时间性”，即指其价值的有效期。由于网络具有传播敏捷性和公开性，作品一旦进入网络就会处于为公众所知的状态，不会出现不发表 的情况。简单来说，网络作品在其发表之日起计算其保护期，如果其超过了保护期限，就

23、不在受到法律的保护，网络著作权失效。在这种情况下，公众使用该网络作品就不会再受到网络著作权的限制，也就不会再有网络著作权侵权行为的出现。4.诉讼时效过期诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的制度。 唐广良,房绍坤,郭明瑞. 民商法原理(四). 北京:中国人民大学出版社,1999. 656.设立诉讼时效的目的是维护社会公共利益、经济秩序和法律秩序。在现实的法院审理中，它减少了大量诉讼，有效地维护了正常的司法审判秩序。诉讼时效期间一般为二年，最长为二十年，特殊情况除外；其起算时间为权利人“知道或者应当知道权利被侵害”时为起始时间。当网络著作权受到侵害时，网络

24、著作权人知道该侵权行为发生后，有权向侵权行为人主张其权利，要求侵权行为人赔偿其损失;或者向法院起诉，请求法院判决侵权行为人赔偿其损失。如果网络著作权人在其知道或者应当知道其网络著作权受到侵害时起两年内，没有向侵权行为人主张其权利，也没有向法院提起诉讼；或者从其网络著作权受到侵害时起超过二十年也没有主张其权利的，网络著作权人便丧失了请求人民法院依法保护其权利的资格。三、网络著作权侵权的防范措施（一）网络著作权侵权的法律防范措施众所周知，传统保护著作权的实体法律制度，都可以随着印刷技术的产生而出现对作者各种正当权益的法律肯定。当传播方式有纸质媒介朝二进制数字虚拟媒介演化后，它们势必要跟着补充全新内

25、容，否则在汹涌的网络大潮面前断然会变得无所适从。由此可以引出以下两种有效的法律防范措施：1.实体法防范措施众所周知，传统保护著作权的实体法律制度，都可以随着印刷技术产生而出现对作者各种正当权益之法律肯定。当传播方式又纸质媒介向二进制数字虚拟媒介演化后，它们势必要跟着补充全新内容，否则在汹涌的网络大潮面前会变得无所适从。有鉴于此，今年国内学者大都认为应对传统相关实体法加以修改补充，制定一系列行之有效的法律防范措施。 应当扩大网络著作权的保障范畴。包括扩大著作权客体保护范围，除了在法律中列举出的要保护的著作权客体外，还应针对网络作品现实需要进行扩大规定；扩大著作权的权利内容，例如有学者提出可设置网

26、络传输权来适应高范围、超速度的数字化传播新方式，毕竟现行著作权法规定的著作权人对作品的利用方式主要是基于传统意义作品；扩大对网络作品著作人身权之保护，因为网络为互联网用户提供了随意改动网络作品的便利条件。 应当在法律上明确设立网络著作权的集体管理制度。 龚志军.论网上作品著作权的法律保护.经济与社会发展，2005（8）第3版 一方面网络作品使用者去联系著作权人并征得其同意是件费时费力的事情；另一方面无论在技术或是时间精力上，著作权人都无法监视和控制自己作品在网上的大量传播。那么通过在法律上明确设立网络作品著作权集体管理制度，就能由著作权人授权某集体管理机构对网络作品相关权利进行管理与交易，在充

27、分保护著作权人合法权益同时又以最低的交易成本促进了作品的传播。 应当在法律上对网络作品的正当使用范围做出清晰界定。著作权虽然是一种合法的垄断权，但它仍要基于平衡理念体现出当事人双方权利义务的平衡，也即创作者、传播者、使用者三者之间利益的平衡，公共利益与个人利益的平衡。不过网络环境下作品正当使用和侵权行为界限模糊难分，很多学者试图通过自身努力给网络作品的正当使用范围做出清晰界定。他们认为，这可以利用确认合理使用和法定许可的范围来实现，合理使用即“考虑使用和传播的特殊性，综合考虑网上作品著作权人的著作权利益和大量互联网用户对网上作品和信息的正常使用的利益，尽可能的平衡双方之间的利益”。 黄顺年.网

28、上作品著作权的法律保护研究,湘潭大学学报(哲学社会科学版) 2004 年第2 期第4版我们可以根据作品使用的目的和性质、作品自身性质、所使用部分在作品中的质量与所占比例、对未来潜在市场与价值的影响等在司法实践中做出科学判断。而网络作品法定许可则强调不应盲目照搬传统著作权法中的法定许可制度，其范围必须符合两个条件，即“必须是已在报刊或网络上传播的作品”和“必须对作者不得转载声明的尊重”。 乔书兰.网络作品的著作权保护,时代经贸2007 年第8 期2224还有学者从保护公共利益出发，提出设立推定许可制度，认为作者将作品上传至网上自身就应充分认识到其被复制、转载的可能性和广泛性；若未作任何声明或未采

29、取技术防范措施，可视其自动放弃部分著作权。允许网络使用者免费阅读和下载网站上享有著作权的作品，但下载后自行复制并予以出售除外。 在侵权责任承担上一般可比照传统民事侵权行为处理，即通过返还利益、停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉和赔偿损失的方式承担民事责任。其中赔偿损失应包括直接损失和因侵权造成的间接损失。若权利人损失可以计算，要以其实际损失额为赔偿数额；不能确定具体损失，则应以侵权人违法所得额为赔偿数额。此外有学者认为除民事责任外还应强调侵权人刑事责任、行政责任的承担。由于实践中许多行政执法人员喜好“以罚代刑”我们便必须加大网络著作权的刑事保护力度，要求罪犯承担具有威慑力的监禁或

30、罚金等刑事责任。2.程序法方法措施在法理上，程序是我们实现人人在法律面前平等且享有正义的主要保证。所以除实体法外，程序法也是防止网络著作权侵权的重要法律措施之一。近年许多国内学者对程序法防范措施进行深入探讨，主要包括以下几个方面： 在管辖上，有学者指出，2000年出台的关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释，虽在一定程度上解决了著作权网络侵权纠纷的司法管辖问题,但也存在被告所在地作为管辖法院的不可操作性、侵权行为地和侵权结果发生地不可确定性等弊端，我们应适用原告住所地优先原则和侵权行为地原则为确定法院管辖的基础。还有学者通过对美国网络侵权案件管辖权进行评析，认为宜采用弹性管

31、辖基础来确定管辖权；同时避免对网络的不当限制，尊重网络自由发展的内在需求，并制定调整网络空间的国际法以减少国际管辖权冲突。 在证据收集上，有学者指出，由于网络著作权侵权证据作为一种新型电子证据与传统证据存有较大差别，那么我们便必须在收集上制定特殊程序规则保证其证明力。对于收集主体，应限定为著作权人、公证机关和司法人员；而收集客体，则强调既要收集存于计算机软硬件中的证据，也要收集其他相关外围设备之中的证据。既收集文本，也收集图形、图像、音频、视频等媒体信息，并保全该证据使其能在必要时刻以某种方式显示出来。此外还应注意收集对方当事人对已有利证据和第三方所拥有的证据。 在法律适用上，有学者指出，由于

32、网络自身特殊性导致我们无法简单套用现有的法律适用规则，故必须就网络著作权侵权设置法律适用特殊规定。即通常情况采用作者住所地所在国的法律，若作者住所地难以确定，则以被告住所地所在国法律为准。若被告住所地仍难以进行判断，可使用ISP所在国法律。不过学者也承认，这些新方法都有其自身局限性。譬如ISP所在国法律一般只适宜在和谐的网络环境下采用，且若互联网中存在多个来源点（服务器）则适用起来将会变得非常复杂。“对于网络版权侵权案件，实际上目前还没有很好的方法来解决其法律适用的问题。”（二）网络著作权侵权的非法律防范措施对于网络著作权侵权现象的非法律防范措施，近年国内学者各抒己见，主要从技术防范和伦理防范

33、两个方面提出了诸多有益构想。1.技术防范措施国内学者大多认为技术防范是网络作品著作人防止他人非法适用作品的重要事先私力救济手段，它主要包括五种具体措施。第一种控制复制技术，即借助综合电子信息控制技术，将内容、网站运营，设备及应用结合在一起，令他人无法随心所欲的复制网络作品。“信息产品的特性使得许可人往往难以控制信息产品不被滥用。因此赋予信息许可方以一定的信息控制权是必要的。” 毛牧然、赵兴洪.论网络作品著作权的综合保护,科技管理研究2006 年第6 期1315第二种是加密技术，即借助某变换方法将易读懂的“明文”转换为难懂的“密文”，令窃取者由于缺乏解密手段而不能 该网络作品。第三种是数字水印技

34、术，即通过在数字信息中加入隐藏的标识版权的防伪信息，减少网络作品非法复制的可能性。第四种是数字签名技术，即利用密码对数字文件做某种数字变换，以便起到与手写签名之同等作用，进而减少网络作品权属争议并有效防止他人对自己合法作品权利人身份的质疑。 杨坚争.经济法与电子商务法, 高等教育出版社, 2004 年, 第432 页。 第五种是其他技术，即除上述四种方式外的其他各类技术防范措施的统称。它多指通过设置口令、防火墙、过滤IP地址或域名、控制硬件连接等方式来限制网络作品的自由使用，除非能获得“正常的口令、密码或插用信用卡似的验证装置”。不过，在承认技术防范措施对保护网络著作权具有重要作用的同时，国内

35、许多学者也指出必须对此类私力救济手段加以限制。如有学者认为，技术措施有其局限性，且它仅是为技术操纵者服务，有可能导致滥用而损害利益平衡，故只得处于辅助地位，不能完全替代法律的直接保护。还有学者认为，技术措施毕竟只是私力救济手段，现有保护技术也未臻完善，实践中会被攻击和规避，治标不治本，根源上还是应完善网络著作权法律。 李建勋.现代传媒网络作品的保护,现代传播2007 年第3 期15182.伦理防范措施伦理道德标准是能运用到所有人类关系防范于未然的底线标准，“不仅适用于同一国家的国民之间或同一宗教信仰者之间的所有事务，而且适用于不同国家的居民之间或虔信者同不信教者以及异教徒之间的所有事务”。在这

36、样一种认识基调下，一些学者认为伦理防范措施也是重要的非法律性保护手段。网络的虚拟性、全球性和网络案件取证难、破案率低等特点令法律难以发挥自身最优化效用，但其同伦理防范措施相结合便可巧妙弥补不足。通过行业自律和网络伦理宣传教育，譬如制订详尽的互联网行业自律公约并予以坚决贯彻实施，在学校开设网络伦理学课程等等就有助于形成网络著作权保护方面的诚信意识。而各类著作权合同关系中，诚信都是关键。时间一长，网络作品消费者便会自然不自然的形成这样的伦理观念我们应当尊重和维护网络作品著作权人的各项合法权益。四、我国网络著作权侵权防范的不足和建议高速发展的信息网络给著作权法的发展带来了机遇，但也使传统的著作权制度

37、经受着冲击。由此引发的网络侵权问题就随之发生，所以我国建立和完善互联网法律保护体系显得尤为重要，在这段中我将对网络著作权及法律保护现状和建议作一些浅薄的探讨。（一）我国网络著作权侵权防范的不足1.网络版权保护尚没有形成体系法律应该给予任何一个已经形成巨大产业的现象以系统性调整,站在经济和社会发展角度来看,网络版权即是一种法律现象,也是一个有着巨大潜力的产业现象。对于网络版权的民事法律调整，我国还相对缺乏体系化， 郑成思.版权法（修订本）.北京：中国人民大学出版社，1997:55-58.只是形成了基本保护制度。在我国著作权法中，网络版权保护只在个别条文上有所体现，最高人民法院的相关司法解释亦显得

38、不很完备。相对于行政保护和刑事保护而言，民事保护对于权利人避免和救护侵害的地位也是十分重要的。信息网络传播权保护条例其主要内容更多是有关网络版权的合理适用与限制以及网络服务提供者的责任限制，关于网络版权保护的问题涉及较少。2.立法前瞻性、技巧性有待加强我国目前涉及网络版权保护的法律、法规和司法解释的数量不少，往往表现为头痛医头、脚痛医脚，缺乏前瞻性。拿复制权打个比方，它是著作权各项权利中最基本的一项权利，数字技术的发展，增加了固定作品的手段，网络中的复制行为也需要纳入著作权法的调整范围，因此，“复制权”还应包括“以数字化的方式”将作品制作一份或者多份的行为等等。而修改后著作权的规定，仍然没有摆

39、脱旧著作权法的束缚，将复制权的含义局限于以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等非数字化的方式。而网络也已经成为继报刊、广播电台、电视台之后出现的第四大媒体。网络传输信息具有速度快、质量高，特点，有其他传统媒体不具备的优越性。修改后的著作法第二十二条第五项却如此规定：“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放”,并没有明确凸显网络作为第四媒体的应有地位，应该说这些都是一个立法上的缺憾。（二）我国网络著作权侵权防范的建议1.完善著作权法的保护体系著作权保护中最直接、最有效的保护途径，也是著作权执法中最为关键的环节是司法保护。著作权法明确规定：著作权持有人可以在诉前向法院申请采取责令停止

40、有关侵权行为和财产保全的措施，并进一步规定了诉前的证据保全。我们可以借鉴各国经验， 吴汉东，刘剑文. 知识产权法学.北京：北京大学出版社，2005:113.及时制定和国际知识产权规定相统一又与我国著作权法相配套的各项行政法规和部门规章，修改完善地方性法规，为著作权的发展良好的法制氛围。2.建立网络环境下著作权集体管理制度著作权人自愿向集体管理组织提供著作权授权是集体管理组织从事集中许可的基础。“延伸性集体管理”是在法律特别规定的范围内，集体管理组织也能管理非会员的权力。使用人只要依据该集体管理组织就其管理的特定种类作品所订的使用报酬费率，支付报酬后，即可以任意就不属于该集体管理组织管理目录内的

41、特定种类作品进行利用，即使该作品的著作权人未加入该集体管理组织，使用人也无疑取得了该著作权人之授权。 Richard Clay Hanes, Sharon M, Hanes. Crime and Punishment in America Reference Library Edition 1M. U X L，2004：33.在延伸性集体管理框架下,集体管理组织代表非会员的著作权人向使用人发放著作权许可时并没有得到这些著作权人的同意。对这些人而言，延伸性集体管理实际上是一种变相的非自愿许可形式。集体管理组织即使在运转了上百年的发达国家其会员数目也相当有限。使用人需要海量作品不可能全部在其管理的

42、会员作品之内。使用人也不可能逐一取得许可，为了促进作品的广泛传播，法律允许集体管理组织在特定条件下，有权代表非会员集中向使用人发放使用许可。3.淡化著作权专有性我们应该适当淡化、弱化著作权的专有性，以缓解专有性和公开、公用的矛盾。例如：以合同法和不正当竞争法解决作者对其作品的特殊保护要求，降低版权的使用费，缩短作品的保护期限等等。4.确定网络著作权侵权的归责原则由于现在我国著作权立法在这一方面仍旧是空白，实践中只能依据民法通则来确定。民法通则对适用无过错责任和推定过错责任的情形作了明确规定，而侵犯著作权的情形则不包括在内。司法实践中一般把过错责任原则作为网络著作权侵权的归责原则。若能明确网络著

43、作权侵权的归责原则，对司法实践中网络著作权纠纷案件的审理具有极大的指导意义。网络的崛起，带给我们一个全新的传播媒体，但同时也对我们的法律提出了挑战，在这个媒介中侵权这一违法行为的产生比之以前更为容易，监管更为困难。从某种意义上讲，没有著作权法的立法，就没有完整的知识财产法权形态，原创者和其他权利人的法律地位也无从谈起。因此，建立和完善包括网络著作权法在内的著作权法律保护体系是当务之急，不断完善我国网络著作权保护立法是互联网在我国经济和社会发展中发挥其积极作用的重要保障。参 考 文 献中文著作类：1 刘春田.知识产权法.北京：北京大学出版社，2001：45-482 乔生信息网络传播权研究,北京:

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46、2007 年第8 期22247 毛牧然、赵兴洪.论网络作品著作权的综合保护,科技管理研究2006 年第6 期13158 李建勋.现代传媒网络作品的保护,现代传播2007 年第3 期15189 徐卫东,高宇. 论我国保险法上危险增加的类型化与危险增加的通知义务. 吉林大学社会科学学报,2002 , (02) :71.外文著作类:1 Joesph Liu. The DMCA and the Regulation of Scientific Research Berkeley Tech. L.J.Vol.18:531 2 Randal C. Picker, Copyright as Entry Policy: The Case of Digital Distribution, ANTITRUST BULL.Vol 47 :4233 Richard Clay Hanes, Sharon M, Hanes. Crime and Punishment in America Reference Library Edition 1. U X L，2004：33.16