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1、法律体系第一节法律体系概述一、法律体系的概念在人类的法学知识传统中，法律体系的概念并无统一的见解。有人对能否将法律看作一个统一的体系表示怀疑，也有人认为在历史中逐渐形成的实证法有一种内在的理性，它促成实证法的统一及关联性，因而法律体系是存在的。承认法律体系客观存在的学说又分为概念法学所主张的封闭稳定的、形式逻辑的抽象概念体系和利益法学所主张的开放可变的、有目的性的价值体系。拉伦茨认为，不可能存在一个逻辑上圆满自足的法律体系，只存在开放的、可变的而且必须一再被质疑的法律体系，只有这样的法律体系才能揭示法秩序内在的理性、其主导性的价值及原则。1被英国当代著名法学家约瑟夫拉兹视作“公开而又充分研究法
2、律体系概念第一人”的凯尔森认为，法律秩序是一个规范体系，法律由许多规范构成的，这些规范（个别规范、一般规范、宪法规范和基础规范）之所以能够构成一个体系，是因为每一个规范的效力都来自另一个更高的规范（个别规范来自一般规范、一般规范来自宪法规范、宪法规范来自基础规范），而不能从一个更高规范中得来自己效力的规范便是基础规范。“可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。一个规范属于某一个规范体系，属于某一个规范性秩序，只能通过这样的办法来检验，即确定它是从构成秩序的基础规范中得来自己效力。”
3、2然而，对于什么是基础规范这一问题，凯尔森说“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的”，“它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的；而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为”。3显然，凯尔森的理论属于分析实证主义的纯粹法学，基于价值中立即道德与法律分离这样的前提假定，把法律视作一个自我完足的封闭的逻辑体系，并据此形成其法律体系的概念。这种理论中的法律体系概念是形式的或逻辑意义上的。对于以上理论，人们很容易找到理由对这种概念法学的法律体系理论提出质疑，比如它无法合理说明类推适用、限缩或者扩张解释等法律补充有关的情形，也无法
4、解释为什么无权处分人可以因善意取得而获得权利。4因此，利益法学派提出法律体系不应从封闭的形式逻辑角度去阐述，还应把法律体系看作一个开放的“价值体系”。然而，如果法学要获得科学的品格，那它就应当与见仁见智的价值判断加以区别，尽管概念法学这种形式逻辑的体系理论被质疑，但它毕竟为人们认识法律现象提供了有用的分析框架和科学工具。人类社会对自身冲突的预防、对人际纠纷的解决之道，之所以从诉诸蛮力的丛林法则（即力量的逻辑）走向诉诸法律的逻辑法则（逻辑的力量），是因为形式化的法律给人类一个理性的、文明的、和平的处世之道，从而以最少的代价有效地防止冲突、解决纠纷进而达致人类的和谐。用以定分止争的法律之所以被人类
5、选择，既有伦理的原因，更有科学的理由。凯尔森的基础规范之所以武断地基于“预定”，是因为分析实证法学对道德（价值判断）与法律（逻辑分析）的截然分离，而事实上法律的正当性依据不在法律自身，如果一定要在封闭的法律内部论证法律的正当性，就无异于掉入泥潭的明希豪森男爵抓住自己的头发把自己从泥潭中拉出来一样，显然是不可能的，如果一定要那样做，则必然会陷入“明希豪森困境”。5为解决这种理论难题，对法律正当性的理解势必找出办法跳出困境。道德资源无疑能够成为从外部论证法律正当性的依据之一。同时，在法律体系内部，仍然需要对法律现象的科学化解释，法律体系理论正是分析法学或者纯粹法理学对法律合理性进行科学验证的一个办
6、法。关于法律体系概念的定义问题，当代英国分析法哲学中最重要的理论家约瑟夫拉兹在其代表作论法律体系的概念一书中认为，一个完整的法律体系理论包括对法律体系的存在问题、特征问题、结构问题和内容问题的回答；目前，我国法学通说认为，法律体系是指一国内部现行的各种类别、所有部门的法律按照一定的结构组成的、体系化的、有机联系的统一整体。在法的要素一章中，我们已经知道构成法律的微观要素是法律概念，法律概念构成法律规则和法律原则，法律规则和法律原则构成法律规范。在法律体系理论中，法学的任务是通过将法律规范按照特定标准归结为一定的法律部门，这些部门法又被归类成不同的法律类别，最后各部门、各类别的法律构成了有机统一
7、的法律体系，即法律规范的整体。因此，法律体系的概念有助于我们从宏观上理解法律现象，正象法律要素理论有助于我们从微观上理解法律现象一样，它们具有各自的理论功能。在法学著述中，在文字上与法律体系概念相近似的概念有法系、立法体系、法制体系和法学体系等概念。它们之间有某种联系，但是存在着明显的不同。法系是一个与法律传统相关的法学概念，它是具有共同历史渊源和文化传统、具有相似的存在样式和运行方式的各时期、各国法律的总称。法系所称的法律并不限于某特定时期、特定国家的法律，而法律体系则限于一个国家内部的、现行有效的法律。法学界通常认为人类的法律大体上可分为大陆法系（又称民法法系）、英美法系（又称普通法法系）
8、、中华法系、伊斯兰法系、社会主义法系、印度教法系等。立法体系则是与法律渊源相关的一个法学概念，它指拥有不同级别立法权限的国家机关创制的各种规范性法律文本所构成的统一整体。立法体系强调立法者的权限不同，强调法律的形式因素即法律文本。而法律体系则强调的是一个国家的法律规范在逻辑和价值上的内在结构和关联。法制体系则指由立法、执法、司法、守法和护法（法律监督）各环节构成的法律现象。而法律体系则限于立法环节所创制的法律规范体系。法学体系是指研究各种法律现象和法律观念的各分支学科构成的法学知识系统。法学体系由理论法学、应用法学和边缘法学构成，法律体系则由一国现行有效的各法律部门构成；法学体系既包括了研究国
9、家实证法的应用法学，又包括了研究超越实证法的法律观念、历史上曾经存在过但已灭亡的法律现象的法哲学、法理学和法史学；法学体系还包含研究国际法的国际法学，对不同国家的法律进行比较研究的比较法学。因此，法律体系作为社会生活中存在的一种规范体系，它只是法学体系中的一个研究对象。二、法律体系的特征法律体系的概念显然是法学理论对国家实证法的描述。它不同于法学体系的概念，也不同于法系的概念。法律体系的概念有以下特征。1、法律体系的存在范围限定。法律体系概念所要表达的是一个国家的全部现行法律构成的整体。在空间上，构成法律体系的法律限于一个特定的国家，它不是几个国家的法律构成的整体，而是一个主权国家的法律构成的
10、整体；在时间上，构成法律体系的法律限于现行有效的法律，既不包括一国历史上的法律或已经失效的法律，也不包括一国将要制定的法律或尚未生效的法律，只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。法律体系作为一个主权国家的经济、政治和文化等社会条件和主观要求的综合性法律表现，它于“法系”的概念存在明显的区别。正如本书将要阐述的那样，法系的概念是基于对人类历史上各时期、各国家法律的共同的历史传统和文化特征而对法律所做的学理概括。比如英美法系，在空间上不限于英国、美国哪一个特定的国家，我国的香港特别行政区的法律在文化传统上也归入英美法系之中，它不仅指现世的法律，还包括自公元11世纪和14世纪以来形成的普通法与衡平
11、法传统。2、特定时空客观存在的法律可以被划分为一定的类别和部门。法学理论对法律门类的区分通常是以法律的调整对象和调整方法为依据的。比如，民法和商法调整的对象是平等主体的个人（自然人、法人）之间的人身关系和财产关系，调整的方法是意思自治的方法，据此，所有这样的法律被归类为“私法”，这一类别的法律由民法、商法等部门法构成；而一些宪法性法律、行政法和诉讼法等则调整不平等的国家与个人之间的社会关系，调整的方法则是强制干预，据此，所有这样的法律被归类为“公法”，这一类别的法律由宪法性法律、行政法和诉讼法等部门法构成；经济法、劳动法等调整的对象是社会（团体）和个人（成员）之间的社会关系，调整的方法是意思自
12、治与强行干预的综合。3、各门类的法律相互之间结构严密、有机联系。“体系”的本意是指由若干相关的事物构成的相互联系的系统。法律体系作为一个系统，在结构上由各种要素即各门类的法律构成，在功能上它们相辅助相成，象生物体那样具有“有机性”，而不是机械地、杂乱无章地堆积在一起。法律体系不仅是一个法学的观念，更重要的是它反映的是一个可以实证的法律现象事实。结构严密要求法律的门类要齐全，即在一个法律体系中，在宪法的统领下，调整各类社会关系的法律门类应当相应存在，不能缺漏。这不仅体系在横向上各门类法律的齐全、协调，还体现在纵向上各位阶的法律避免冲突、保持协调，即在一个法律体系中，一切法律门类都要与宪法保持一致
13、，上位法与下位法相协调。4、法律体系是客观存在与主观认识的统一。法律产生自人类的社会生活事实包括经济生活、政治生活和文化生活等，这些生活事实是不以人的意志为转移的客观存在。法律因而具有客观性，社会生活体系的客观性决定了法律体系的客观性。同时，法律不同于物理世界的自然现象，因为法律是由人所创制的，人们创制法律离不开人类对社会生活的认识和价值取向，法律门类的划分与法律体系的形成与人的认识活动和价值追求密切相关，因而法律体系具有主观性的一方面，它反映了人的主观愿望和意志。因此，法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系及政治现实所决定的；但从法律关系的形成过程来讲，它又离不开人的主观能动性、意识形态和
14、文化传统等因素的作用。客观性决定了各国法律体系的共性或相似性（即无论哪个国家，它们的法律门类和结构总是大体相似的），主观性决定了各国法律体系的个性和差异性（每个国家法律体系的具体类别和部门存在不同的模式）。因此，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。第二节 法律类别自横向观察，法律体系由宪法、宪法性法律、民商法、行政法、社会法、刑事法等不同法律部门构成，每一部门的法律又有实体和程序之分。在通常情况下，这些部门法各自具有特定的调整对象和调整方法，并有各不相同的适用方式和适用顺序。据此，可以把各种法律划分为几个大的类别。其中，宪法为根本，私法（民商法）、公法（宪法性法律和行政法）、第三部门法（社
15、会法）为本位（“本位”即优先之意），而刑事法为后盾（“后盾”兼具保障和谦抑两重含义）。 民商法-私法宪法 行政法-公法 刑事法 社会法-第三部门法 | | | 根本法 本位法 后盾法法律体系中各部门法的位序一、根本法所谓根本，是指事物的根基、本源或者最重要的部分。所谓根本法，是指在法律体系中处于最高位阶和核心地位、为其他法律提供正当性依据的法律规范。在法律体系中，能够担当根本法重任的只有宪法。宪法之所以在法律类别中被称为根本法，是基于宪法的以下特征：1、从创制主体上看，宪法规范直接来自主权者的意志。宪法的创制主体是基于民主原则产生的最高国家权力机关，在我国这一最高国家权力机关是全国人民代表大会
16、。2、从宪法文本上看，宪法的文本大多是规定法律的原则或宣示某些根本的价值，宪法文本在各种法律渊源中位阶最高。宪法的概念往往最高抽象，惟其如此，宪法才能居高临下、普世通行，有更大的“鸟瞰度”。3、从宪法规范上看，作为高级法的宪法规范是民主法治社会一切制度的正当性依据。宪法的组织规范发挥着分权功能，即从横向将国家权力界分为立法权、行政权和司法权等，从纵向将国家权力界分为中央权力和地方权力，而分权恰恰是法治国家的根基；宪法的人权规范是民主社会中人的权利最重要的部分。宪法因而成为其他所有法律的立法依据和指导原则。4、从宪法的功能看，宪法是法律世界中的世界观和方法论。宪法超越于一般的公法和私法之上，为公
17、法和私法的互助提供了一个转换平台，因而成为法律体系化之纽带和灵魂。6由于宪法并不具体地界定法律上的普通权利、义务和责任，所以，宪法的实施主要是通过其他部门法的制定来实现的，尽管现在开始关注“宪法的司法化”问题，但是，我国当今宪法的规范性仍然弱于其宣言性。宪法之根本性，类似于凯尔森所说法律体系中的基础规范，它居于最高位阶，并且是其他一切现行法律正当性的依据。然而，迄今为止的法学通说认为，宪法和行政法一样属于公法。但是，对此通说已有学者提出了质疑，认为将宪法与行政法一起归类为公法存在着严重的逻辑悖论。一方面，在法律渊源理论中，认为宪法是最高位阶的法，它能够成为其他所有普通法律（包括私法、公法和社会
18、法）的立法依据；另一方面，又认为宪法是公法，而公法却是与私法相平行的法律类别，公法怎么能够成为与其平行的私法的立法依据呢？因此，说宪法是公法的观点既不合逻辑，又可能在法制实践中降低宪法的权威地位。7我国的立法，无论是作为私法的民商法，作为公法的行政法，还是作为社会法的劳动法等法律，往往在其第一条开宗明义宣称“根据宪法，制定本法”。这一立法事实也证明，宪法的确具有不同于一般公法的特征。因此，本书将宪法的类别单列为“根本法”，而不再将其归入公法。二、本位法在法律作用于社会生活时，相对于刑事法而言，优先适用的法律是作为私法的民商法、作为公法的行政法和作为第三部门法的社会法，这三类法律因其优先适用而被
19、称为本位法。现代社会是公私利益界分清楚的社会，无论是经济领域的财产，还是政治领域的支配力量，私人与政府、成员与团体之间必须各安其份。在法制史上，建立在自然经济和专制政治基础上的古代法律通常是诸法合体、刑法为本的一元结构，因此这一时期的法学也不存在私法与公法划分的理论。将法律划分为私法与公法的理论起源于简单商品经济发达的古罗马。古罗马法学家乌尔比安最早提出私法与公法划分主张，查士丁尼下令编写法学总论后正式确定了私法与公法划分的理论，认为公法调整罗马帝国的政体、造福公共利益、不容个人变更，私法调整私人关系、造福于个人、私法规范具有任意性。由于当时的国家不曾有宪法和行政法，所以尚无现今意义上的公法部
20、门，私法公法划分更多的属于概念性质的。人类历史进入近代以后，商品经济的发展、民主政治的确立，使社会形态形成市民社会与政治国家相分离的两元结构，法律体系也相应地形成私法与公法相区分的基本结构。到了现代社会，法律体系公私两元结构因社会经济、政治和文化的发展而面临挑战。在法律价值观上，由于个人本位向社会本位转变，所以法律制度和法学理论开始从以往的个人权利绝对转向限制个人权利滥用；由于消极自由向积极自由转变，法律制度和法学理论也开始由单纯限制国家权力转向赋予国家权力以使其能够有效保障弱者利益、增进社会福利。在此过程中，国家权力开始介入传统的私法领域，而私法的调整机制开始进入公法领域。于是出现了一些混合
21、型的法律部门，如劳动法、社会保障法、经济法和资源环境保护法等，相对于传统的私法和公法而言，这些法律显然形成了独具特色的第三部门法，这一部门被称为“社会法”部门，法律体系因而形成三元结构。1、私法拥有财产、交换财产等经济活动和缔结婚姻等被法律原则上视为私的行为，这种行为的效果是形成平等主体之间的权利义务关系，实行意思自治，政府尽量不予干预。私法作为调整平等主体之间民事关系、商事关系的法律规范，其实质是个人的权利法。私法作为一个法律类别，主要包括民法、商法等法律部门。其中，民法作为调整平等主体的自然人、法人以及自然人与法人之间的人身关系和财产关系的法律部门，由民法总则、物权法、债权法、知识产权法、
22、侵权行为法等子部门组成，其基本任务是对民事主体、权利制度和生活规则作出一般性的法律规定。商法作为调整商事法律关系主体和商事活动的法律部门，它与民法的区别在于，商法只调整特定商事主体之间的商事关系。由于我国没有独立的“商法典”，实行“民商合一”的立法体例，因而民法和商法通常被合称为“民商法”。2、公法现代社会的公法与传统社会的公法，无论在法律内容还是在本质目的上均存在重大区别。古代专制社会的公法，强调的是国家本位和权力本位，它是维护国家权力的工具，在内容上体现为刑法的发达，而现代民主社会的公法是规定政府组织及其活动的一个法律类别，其立法价值取向不在于加强公共权力对社会生活的干预，而在于对政府权力
23、的取得和运行加以严格规范和调节。现代公法的核心宗旨在于限制政府权力。广义的公法包括宪法、宪法性法律、行政法和诉讼法等法律部门（有人认为刑法也是公法的一个部门，但是存在争议）。狭义的公法通常仅指宪法性法律和行政法。现代公法的基本准则包括私有财产神圣不可侵犯原则、主权在民原则、分权制衡原则、尊重和保障人权原则等。现代行政法的产生和发展，同样遵循了限制权力的理念，在国家干预扩大、行政职能增强的背景之下，从行使权力的目的和方式以及权利的救济方面去实行对行政权的控制。现代的程序法强调司法独立、检察权和审判权对侦查权的监督、审查，实行保证审判中立的回避制度，保障司法民主的公开审判等诉讼制度，以确保国家的司
24、法权力能够有效限制行政权力进而尊重和保障人权。3、社会法作为法律体系中的法律类别，社会法的概念不同于以社会学方法研究法律现象的“社会学法学”的概念。“社会法”尽管在欧美各国已成流行的法律术语，但是对这一术语所表达的概念如何定义却并不统一。拉德布鲁赫认为，“社会法使人们清楚地认识到个人的社会差异性和他们的社会强势与弱势地位，并由此首先通过法律照顾弱势群体，使对社会弱势群体的救济和对社会超强群体的限制等成为可能，通过这些方法，它将社会的矫正思想置于自由主义的平等思想的位置上，使分配正义在交换正义那里也发挥作用，并且通过有组织的社会救济，特别是国家救济，取代自我救济”。8社会法的特征正在于它关注的是
25、传统法律上的抽象的平等人格背后事实上的不平等、因而需要通过国家介入，保护弱者、约束强者，寻求法律在形式上和事实上的调和。社会法以社会保障、弱势群体保护、公益事业举办等为调整对象。社会法法律关系的社会公共性决定了社会法主体的扩散性以及社会法主体之间权利义务关的不对等性。“社会法主体多是以群体方式出现的，如社会中的弱势群体，以一个社会群体的形式成为法律主体，既可能以弱势群体中的个体而获得法律的保护，也可能以群体形式成为法律主体出现。”9对这些主体间的社会关系，传统的民法和行政法均无法予以有效调整。如前所述，社会本位的潮流逐渐促成了亦公亦私、非公非私的第三部门，即非营利、非政府的社会组织，它的核心是
26、成员与团体的关系，既有私的色彩，又有公的痕迹。如果说私法调整的是作为市民的自然人（以及由其组成的法人）之间的平等关系，公法调整的是作为公民的自然人与政府之间的不平等关系，那么社会法调整的则是作为团体成员的自然人与团体之间的社会关系，这种关于兼有平等与不平等双重性质，因此调整的方式既有纵向的团体对成员的管理，又有团体成员的联合自治。社会法作为公法私法化与私法公法化的产物，既非公法也非私法，它是法律对政府失灵（政府干预无效）和市场失灵（意思自治无效）的弥补。它强调通过社会的力量，干预传统个人权利的领域，平衡个人利益和社会利益，从表面上看，社会法的出现扩大了国家对经济生活的干预，扩张了国家权力，实际
27、上它通过提出一种相对独立的社会利益的方式，避免了国家利益在质和量上的增强，避免了国家生活取代私人生活的危险。由于社会法与社会利益相联系，它既能起到维护个人利益，又扩大国家权力干预的特殊作用。社会法一般包括劳动法、社会保障法、经济法、环境资源保护法等主要的法律部门。社会生活中的利益关系应当由私法、公法和社会法加以确认和调整。个人的权利（私利益的法律表达）、政府的权力（公利益的法律表达）和团体的社会权利（社会利益的法律表达），以及作为这些权利（权力）之手段的义务和作为义务违反之法律后果的责任，正是私法、公法和社会法在社会关系处于正常状态时调整三种不同人际利益关系的结果。三、后盾法所谓后盾法，是指在
28、法律的运行中最后适用的法律。在法律体系中，刑事法就属于后盾法，后盾法的功能在于保障本位法（民商法、行政法和社会法），并且这种保障应具谦抑性质。10套用“出礼入刑”的表达，凡被纳入刑事法规制的行为，必须是侵犯本位法上的权利或违反本位法上的义务且其严重程度超出本位法上的责任（民事、行政等责任）的犯罪行为。若行为本身在本位法上未被规范，举轻明重，自不应入罪；若行为在本位法上足以有效规制，则亦不应入罪；惟行为在本位法上已有明确规范，并且其程度超出本位法上的责任，在刑事法上被明文规定为犯罪行为的，才能提起刑事程序。刑事责任的含义若以规范分析的方法可以定义如下：严重违反本位法（私法、公法和社会法）上的义务
29、、侵犯本位法上的权利，所应当承担的刑事法上的不利法律后果。作为犯罪本质特征的“社会危害性”，其实可以理解为是行为对私法、公法和社会法上权利（或称法益）的侵害。对于刑事法的归类问题，存在着不同的主张。一般认为刑法应归类为公法，其主要理由是刑法规制的是国家刑罚权的行使，刑法是强行法，据此它不具有私法属性。也有人认为刑法是私法。哈耶克认为人类社会的秩序有两种即自生自发秩序（内部秩序）和组织秩序（外部秩序），社会的法律规则也有两类即内部规则（相当于私法）与外部规则（相当于公法），哈耶克按这种逻辑将刑法也列入了“私法”的范畴。他说：“我们还将刑法置于私法范畴之中而不是公法范畴之中，这种划分与主流的盎格鲁
30、-萨克逊的做法相一致，而与欧洲大陆的做法相反。”11从法律调整社会关系的先后顺序上看，刑事法应当有别于公法。在社会生活中，正常的社会秩序的形成优先需要的是民商法、行政法和社会法这些本位法。从宏观上看，犯罪率的高低往往与本位法的实施状况有某种相关关系。若经济无序、权力失控或者社会失范，则合同诈骗、渎职侵权等犯罪必然猖獗，作为对犯罪的反应，似乎刑事法律更为张扬、发达，学界有人戏称之为“刑法肥大症”；反之，则刑事法律更少启动，社会关系被本位法先行调整而处于和谐状态，不法行为往往被发达的本位法抑制在萌芽状态。正如梅因所说：“大体而论，所有已知的古代法都有一个共同的特点使他们和成熟的法律学制度显然不同。
31、最显著的差异在于刑法和民法所占的比重。民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。”12从法律体系的构建过程看，刑事立法若不以民商法、行政法和社会法为前提，则刑事法上的概念便成了无源之水、无本之木。作为刑法核心范畴的“犯罪”概念，其本质特征被理解为“社会危害性”，其构成要件中的犯罪客体则是被法律保护而为犯罪所侵犯的社会关系。保护这些社会关系的法律不是刑法本身而是民商法、行政法和社会法。比如，我国刑法第三章规定的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”、第五章规定的“侵犯财产罪”，如果离开了民商法和行政法中有关人身权利、民主权利和财产权利的规定，这两类犯罪的客体显然无法理解。在法律实践中，刑事法被滥用的现象
32、比较突出。一旦某地治安混乱，往往首先动用刑事程序。其实，混乱的背后一定存在着本位法功能的缺失。如集贸市场上的强迫交易等现象，可能与市场垄断、行政乏力有关，若这些本位法上的权利义务不得实现，而径行引有刑事法律去解决，则不可能从根本上定纷止争。故真正的综合治理政策，其实亦要求放弃过于依赖事后的刑事打击、忽略事先的有效防范因而治标不治本的错误观念。需要强调的是，法律区分为不同的类别和部门，是从法律规范的角度所作的划分，这种划分并不意味着每一个规范性法律文本可以完全归入某一门类而与其他门类无关。事实上，一个法律文本大部分法条规定的法律规范归属于某一特定的法律门类，而个别或者小部分法条规定的法律规范则可
33、能归属于另一法律门类。作为私法的民商法法典文本之中也可能有一些法律条文规定了作为公法的行政法规范，而一些行政法典文本中也存在着不少民商法规范和刑事法规范。比如，归属于行政法部门的中华人民共和国海关法（1987年通过的法律文本）第47条不仅为“走私罪”的定义作了明文规定，甚至还对当时的中华人民共和国刑法规定的犯罪主体（当时的刑法犯罪主体限于自然人，不包括单位）做了补充修改，即“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得”。这种规定在刑法学理论中被称为“附属规范”（即附属于民商法
34、、行政法等非刑事法文本中的刑法规范）。第三节 法律部门一、法律部门的概念法律部门，又称部门法，是指按照法律的调整对象和调整方法所划分的一国同类法律规范的总称。凡是具有相同调整对象和调整方法的法律构成一个法律部门，构成同一个法律部门的法律被称为相应的部门法。法律部门是法律体系的构成要素，各法律部门的有机组合构成为一国的法律体系。法律部门的划分标准是法律的调整对象和调整方法。法律的调整对象是指法律调整的社会关系，调整方法是指法律调整社会关系时所采用的手段、方式。在人类的社会生活中，社会关系是人与人之间的相互关系。由于人具有判断能力和意志能力，人能够认识到自己的欲望进而形成有效或者无效的需求，并能通
35、过自己的行为通过向外部输出能量或者信息获取各种资源来满足自己的需求。由于人所处的生活境遇不同、价值理想不同，所以，人会有各不相同的需求和满足需求的方式。因而人会有多重角色，会实施各种不同的行为。在人实施行为的过程中，各种利益关系得以形成、变更或者消灭，一些外在于人的自然因素也会造成人际利益关系的发生、变更或者消灭。因此，人际社会关系不但相当复杂而且还处于变动之中。法律作为社会规范之一种，要有效调整各种社会关系，就必须先对社会关系进行分类，并有针对性地采取相应的方法，进而实现某种社会秩序，使人不因为各自的利益冲突而陷入混乱状态甚至因冲突激烈而同归于尽。法律调整的社会关系包括纵向的国家与公民之间的
36、关系、政府和公民之间的关系，横向的平等主体的个人（或法人）之间的人身、财产关系，以及纵横交织的个人与团体之间的社会关系等。对这些不同的社会关系，法律的调整方式是各不相同的，比如有的采取国家强行干预而不容个人变更的方式，有的采用国家放任个人意思自治的方式，有的则采取干预和自治相结合的方式。用同类的方式调整同类社会关系的法律便形成一个部门。二、当代中国法律体系的部门构成我国的法律体系是以宪法为核心，以私法、公法和社会法为主要内容，以刑事法为最后保障的庞大体系。由于香港和澳门业已回归祖国，而我国对台湾尚在统一促进过程中，所以，我国的法律体系呈现出更为复杂的状况。现仅以大陆地区的法律为例分析我国法律体
37、系的部门构成。（一）宪法和宪法性法律宪法既是国家的根本大法和法律体系的核心纲领，又是法律体系的一个部门。宪法调整社会关系中国家和公民之间的社会关系，具有明显的政治性特征，其内容以国家权力和公民人权为主。除宪法本身外，还有一系列宪法性法律。具体是：1、宪法及其修正案作为成文法典的宪法，现行中华人民共和国宪法于1982年12月4日由第五届全国人民代表大会第五次会议通过并公布施行。在此之前，我国曾有1949年代宪法即中国人民政治协商会议共同纲领、1954年中华人民共和国宪法、1975年中华人民共和国宪法和1978年中华人民共和国宪法共计四个宪法文本，均已失效，不属于现行法律体系的组成部分。现行宪法共
38、有4个修正案：1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的第一个修正案、1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的第二个宪法修正案、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的第三个宪法修正案和2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的第四个宪法修正案。2、选举法和代表法我国实行人民代表大会制度。国家权力属于人民，人民行使国家权力的机关是人民代表大会。人民代表大会由具有选举权的公民选举人民代表组成。为此，国家制定有中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法（1979年制定并经1982、1986和1995年修正）、中华人
39、民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法（1992年制定）。3、国家机关组织法我国的国家机关由全国人民代表大会及其常务委员会、地方各级人民代表大会、及其常务委员会、中央人民政府即国务院和地方各级人民政府、人民法院、人民检察院和中央军事委员会组成。组织这些国家机关的法律有：全国人民代表大会组织法（1982年）、中华人民共和国国务院组织法（1982年）、中华人民共和国人民法院组织法（1979年制定、1983年修改）、中华人民共和国人民检察院组织法（1979年制定、1983年修改）、中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法（1979年制定，1982年、1986年、199
40、5年修改）等。4、中央和地方关系法规定国家的结构形式、明确中央和地方的权力划分是宪法和宪法性法律的重要任务。此类规范性法律文件包括中华人民共和国民族区域自治法（1984年）、中华人民共和国香港特别行政区基本法（1990年）、中华人民共和国澳门特别行政区基本法（1993年）、中华人民共和国反分裂国家法（2005年）等。5、立法法和授权立法法主要的法律文本有中华人民共和国立法法（2000年）、关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议（1981年）等。6、监督法此处的监督法特指作为国家权力机关的人民代表大会及其常务委员会对行政机关、审判机关和检察机关进
41、行监督的法律。法律文本为第十届全国人民代表大会常务委员会第23次会议于2006年8月27日通过并公布、自2007年1月1日起施行的中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法。7、国籍法法律文本为中华人民共和国国籍法（1980年）。8、国家标志法法律文本为中华人民共和国国旗法（1990年）、中华人民共和国国微法（1990年）。9、军事法主要法律文有中华人民共和国国防法（1997年）、中华人民共和国兵役法（1984年制定、1998年修改）、中华人民共和国军事设施保护法（1990年）、中华人民共和国防空法（1996年）、中华人民共和国香港特别行政区驻军法（1996年）、中华人民共和国澳门特别行政
42、区驻军法（1996年）等。10、紧急状态法我国的紧急状态立法尚在完善之中，主要的法律文本为中华人民共和国戒严法（1996年），相关法律规范散见于中华人民共和国国防法（1997年）、中华人民共和国防震减灾法（1997年）以及突发公共卫生事件应急条例、核电厂核事故应急条例和处理规定等法律法规文本中。11、集会游行示威法因集会、游行、示威是宪法明文列举的公民基本权利，所以，集会游行示威法当属于宪法性法律，目前的法律文本为中华人民共和国集会游行示威法（1989年）和中华人民共和国集会游行示威法实施条例（1992年）。12、国家赔偿法法律文本为中华人民共和国国家赔偿法（1994年）。（二）行政法行政法是
43、指有关调整国家行政管理活动中形成的社会关系的法律规范的总和。从法律渊源上看，行政法既包括全国人大及其常委会制定的法律规范性文本，又包括国务院制定的行政法规等。从立法宗旨上看，现代行政法的价值取向旨在限制、控制和规范行政权力。行政法可以分为一般行政法和部门行政法。1、一般行政法一般行政法是指对一般行政关系进行调整的法律规范总称。（1）行政主体法。包括中华人民共和国公务员法（2005年）等。（2）行政行为法。包括中华人民共和国行政许可法（2003年）、中华人民共和国行政监察法（1997年）、中华人民共和国行政处罚法（1996年）等。（3）行政救济法。包括中华人民共和国行政复议法（1999年）、中华
44、人民共和国行政诉讼法（1989年）等。2、部门行政法指调整各类专门行政管理活动中的行政关系的法律规范。包括国家安全法、公安行政法（如居民身份证法、出入境管理法、护照法、道路交通安全法、禁毒法等）、海关法、税收征管法、土地管理法、科学技术进步法、科学技术普及法、教育法、高等教育法、义务教育法、职业教育法、教师法、通用语言文字法、医师法、医药法、传染病防治法、体育法、公路法、铁路法、民用航空法、安全生产法、公证法、律师法、中国人民银行法、反洗钱法等部门行政法。（三）民商法民商法是指调整平等主体的自然人、法人及其他组织之间财产关系、人身关系和商事关系的法律规范的总和。民商法由民商实体法和民事程序法组
45、成。1、民法通则2、人格权法3、身份权法即亲属法：婚姻法、收养法、继承法4、物权法5、债权法6、侵权行为法7、知识产权法8、商法：公司法、合伙企业法、证券法、票据法、保险法、海商法、破产法、拍卖法、电子签名法、对外贸易法9、民事诉讼法10、仲裁法（四）经济法经济法是指调整国家对社会经济生活进行宏观调控过程中形成的经济关系进行调整的法律规范总和。在法律的类别上，经济法属于社会法的一种。经济法是否一个法律部门，曾在学术上有过长期的争论。有人主张经济法大部分属于行政法，小部分属于民商法。现在通说认为经济法应当独立于行政法和民商法而存在。包括：反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法、价
46、格法、金融法（商业银行法）、种子法、畜牧法、农业机械化促进法等。（五）劳动与社会保障法包括劳动法、工会法、弱势群体保护法（未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、妇女权益保障法、残疾人权益保障法）劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系紧密联系的其他关系的法律规范的总和。（六）环境资源法自然资源法和环境法是指有关自然资源、环境保护、污染防治以及其他防止公害的法律规范的总和。水法、森林法、草原法、海洋法、矿产资源法、环境保护法（大气污染防治法、固体废物污染环境防治法）、能源法（可再生能源法）、野生动物保护法（七）刑事法刑事法是指有关犯罪和刑罚的实体规定及犯罪追究程序的法律规范的总和。包括刑法和刑事诉讼法。课后复习1、什么是法律部门？划分法律部门的标准是什么？法学中也称“部门法”，是指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门的划分标准第一、法律规范所调整的社会关系法律规范作用的对象领域第二、法律规范的调整方法法律责任的不同种类2、什么是法律体系？我国当代社会主义法律体系一般包括哪些法律部门？法律体系法学中有时也称“法的体系”或“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。我国当代社会主义法律体系一般包括：宪法行政法民商法经济法劳动法自然资源法和环境法刑法诉讼法军事法国际法
