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1、-范文最新推荐- 当前城市房屋拆迁应注意的几个问题 当前城市房屋拆迁应注意的几个问题城市房屋拆迁是一项社会活动，涉及多种法律关系，具有很强的时间性、政策性和计划性，它活动的每一步都涉及到人与人之间的关系，涉及到拆迁关系人之间的权利义务，涉及到千家万户的切身利益，涉及到城市建设的总体布局和城市功能的提高，涉及到社会的方方面面。总之城市拆迁是一个系统的社会工程。之所以如此，笔者就当前城市房屋拆迁工作应注意的几个问题谈谈自己的观点。一、政府应该从城市房屋拆迁的实施程序中完全脱离出来城市拆迁是一种民事活动。是被拆迁人通过放弃被拆迁房屋及其附属物，以货币形式或产权调换的形式而取得拆迁补偿；拆迁人通过对被
2、拆迁人进行拆迁补偿而取得拆除被拆迁人房屋及其附属物的权利的活动。现行的城市房屋拆迁管理条例也明确规定了“县级以上地方人民政府是负责管理房屋拆迁工作的部门，对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。”就是说城市拆迁工作已由原来的政府行为，转为民事行为，是拆迁人与被拆迁人双方的民事活动。政府在城市房屋拆迁活动中的法律地位不再是领导者，而是监督者、管理者。因此，政府必须从城市房屋拆迁的实施程序中脱离出来，行使好“三种权利”，即：拆迁计划权，监督管理权，行政执法权。再不能既当“运动员”，又当“裁判员”，切实履行依法保护拆迁当事人各方合法权益的职能，使城市房屋拆迁完全按照市场规则来运作。二、拆迁管理
3、部门应该从宏观上加强对拆迁规模的计划与控制城市房屋拆迁是一项系统工程，涉及到城市建设规划，城盘区域发展，城市国民经济计划，居民安居乐业，城市社会稳定等重大问题。因此，城市房屋拆迁必须按计划、有步骤地进行，坚持符合城市规划的原则。规划是城市建设和开发的生命线，也是城市房屋拆迁的生命线；规划是制定拆迁计划的依据，拆迁计划又是实施规划的前奏曲。如果拆迁计划缺乏科学性，不按规划定计划，必然导致拆迁工作滥而无序，难而无策。三、制定和完善拆迁补偿安置政策是当务之急现行城市房屋拆迁管理条例已经实施一年的多了，有些地方拆迁仍按原条例办事，补偿安置政策还是以前的，引发了不少上访、围攻、堵门、堵塞交通等事件。因此
4、，当前当务之急是尽快制定或完善既切合本地区经济规律和社会发展的要求，又符合现行条例规定的拆迁补偿安置政策。既要防止拆迁人为牟取暴利而任意压低拆迁补偿、安置标准，又要防止被拆迁人漫天要价，胡搅蛮缠。众所周知房屋拆迁受损失、受影响最大的是被拆迁人。因此，希望相关部门在制定拆迁安置政策时，尽可能在政策上给被拆迁人一个宽松的补偿安置的选择方案，如货币补偿，产权调换，城镇廉租房，经济适用房等。不能采取单一性或类似于单一性补偿、安置方案。没有挑选余地的补偿、安置方案，会使城市房屋拆迁工作陷入困境。四、拆迁人要注意准确定位自己城市拆迁本身是民事活动，民事活动中的拆迁当事人法律地位是平等的。集中表现在：1、享
5、有平等的保护自己民事权益不受侵犯的权利；2、享有在行政裁决和民事诉讼中平等地位的权利；3、各自都有不服拆迁管理行政行为，并提起诉讼的权利；4、各自都有权放弃或处分自己权利；5、都有遵守拆迁法律、法规和拆迁期限的义务；6、都有接受拆迁行政管理部门依法管理、监督的义务；7、都有履行拆迁合同约定的义务；8、都有履行法院对拆迁纠纷所作的已发生法律效力的判决、裁定的义务。总之，拆迁人无论是手握大权的政府机关，还是腰缠亿元的开发商，在拆迁中他与平民百姓的身份是平等的，法律地位是平等的。而现在有些开发商或拆迁人在拆迁中不能准确的定位自己，故意夸大拆迁的行政意义。有的不是与被拆迁人平等协商，而是把申请行政强拆
6、或申请法院强拆放在前提，有的该测算补给被拆迁人的，而漏算、少算、甚至故意不算。这结真让人们百思不得其解。五、要注意加强拆迁队伍素质的培养和教育从当前拆迁市场来看，能胜任城市拆迁工作的拆迁企业还为数不多，他们除了机构的功能不健全，自有资金缺乏，抗风险能力差等原因外，主要还是队伍不适应拆迁工作市场化运作的要求，技术、经济、管理人员明显缺少，尤其缺少能熟练掌握与拆迁相关的法律、法规、政策以及其他拆迁业务知识的人，缺少有一定社会阅历、工作经历，且知识渊博的、资深的、善做思想工作的人。城市房屋拆迁工作是做人的工作，是危险性很大的工作，是利益冲突最突出的工作，因此，建议城市房屋拆迁管理部门不仅要严格房屋拆
7、迁许可证的颁发，还要加强对拆迁人员的资格培训，尽快培养一批能掌握拆迁政策法规、熟悉拆迁业务、接受群众监督、遵守职业道德的拆迁业务骨干充实到拆迁队伍中去，实行无证不上岗的制约机制。六、要稳妥应对城市房屋拆迁工作中出现的新问题现行城市房屋拆迁管理条例已经在原条例基础上作了较大的、切合实际的修改。但是社会又进步了，经济又发展了，很多新情况新问题又表露出来，如：1、对私营企业、外资企业等私有厂房、设施的拆迁，如何补偿和安置？2、企业拆迁后，职工解除合同的损失谁补偿？3、对征用已拍卖、出让、租赁给个人或股东使用的土地的剩余使用年限的经济补偿谁承担？4、对恶意违章搭建、抢种抢植企图套取拆迁补偿的，如何处罚
8、？5、拆迁计划制定后，拆迁地块上的建筑物、种植物的现状保全工作由谁完成？6、拆迁中房地产评估机构如何确定和监督？等等，这些问题已经给城市拆迁工作带来了影响。立法部门应尽快修改、制定城市房屋拆迁管理条例或补充办法外，建议当前各地应根据实际情况制定相应的政策。使拆迁中的私有企业财产权、职工收益权和其他土地使用权都得到有效的保护，使他们的损失减少到最低限度。同时，加大对借拆迁之机套取拆迁补偿的违章搭建、违法种植等违法行为的制止力度，确保城市拆迁与管理工作有序进行。 保证关系中债务人对债权人、保证是一种人的担保，是基于人与人之间的信任而在债权人、债务人、保证人间产生的民事法律关系。保证在担保法律关系中
9、广泛的运用，对经济关系的良性运转起到了促进作用，但是正因为保证是基于人与人之间的信任，如果一旦这种信任不存在，保证关系中出现了欺诈，主合同、担保合同就失去了根基，债权人的权益就会出现危机，保证人有可能承担赔偿责任，这种情况的出现无疑会影响正常的经济秩序，影响担保制度正常功能的发挥。保证关系中欺诈问题应当引起司法实践者的重视。担保法第三十条规定，有下列情形之一的保证人不承担民事责任：一、主合同当事人双方串通，骗取保证人担保的；二、主合同债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的。担保法司法解释第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提
10、供保证的，债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的按担保法第30条的规定处理。第四十一条规定，债务人与保证人共同欺骗债权人订立主合同和保证合同的，债权人可请求法院予以撤销，因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。从担保法和担保法司法解释对保证关系中的欺诈作出的规定可以归纳出欺诈的几种情形：一是债权人欺诈保证人；二是债务人欺诈保证人；三是债权人、债务人恶意串通欺诈保证人；四是债务人、保证人共同欺诈债权人。担保法和担保法司法解释规定的保证中欺诈的情形并不周延，司法实践中出现的债务人即欺诈债权人与之签订了主合同，又欺诈保证人由保证人出面为其提供担保的情况，担保法和担保法司法解释就没有作
11、出规定，实践中如何处理此类问题，意见分歧较大，结合担保法及其担保法司法解释的有关规定，笔者谈谈自己的看法。一、债务人欺诈债权人也欺诈保证人的场合，主合同和担保合同效力的认定。债务人欺诈债权人双方签订的主合同是一个效力待定的合同，如果债权人行使撤销权将会使主合同归于无效，此时的保证合同是否有效要看保证人是否主张担保合同无效。债权人行使撤销权致主合同无效，担保合同并非当然无效，只有保证人也主张担保合同无效的，并经举证证明自己的保证是违背其真实意思的，才有可能认定担保合同无效。如果保证人并不主张担保合同无效，即使债权人行使撤销权主张主合同无效，担保合同也应当认定是一个有效的合同，而不能简单的适用担保
12、的从属性原则，认为只要主合同无效担保合同当然无效，应当从合同的相对性原理和当事人意思自治原则方面考量担保合同的效力。这是因为一方当事人受欺诈只是损害合同相对方的利益，并不是损害国家利益或社会公共利益，并不能当然地认定合同无效，担保合同虽具有从属性，但其本身首先应当具备合同的一般属性。所以在债务人欺诈债权人又欺诈债权人的场合，如何认定担保合同的效力，主要应当看保证人是否行使撤销权，如果债权人不主张主合同无效，而保证人主张担保合同因受欺诈无效，则有可能认定担保合同无效。在债务人既欺诈债权人又欺诈保证人的场合，有一种特殊的情况，即债务人的欺诈行为构成诈骗罪。对于犯罪行为受害者的债权人和保证人，可以不
13、待其行使撤销权，法院即可根据债务人的犯罪事实，直接认定主合同无效和担保合同无效。二、债务人欺诈债权人又欺诈保证人的场合，举证责任的问题。若债权人、保证人认为是受债务人欺诈，在违背其真实意思的情况下签订合同、提供担保，应当负举证责任。债权人、保证人应当提供证据证明债务人捏造事实或隐瞒事实真相；应当提供证据证明自己因受债务人欺诈之故而陷入错误，同时应当提供证据证明正是因为受到债务人的欺诈陷入对合同内容和其他重要事项的认识错误，才签订了主合同和担保合同；债权人、保证人还应当提供证据证明自己的错误认识与债务人的欺诈行为存在因果关系。对于保证人来讲若要进一步免除或减轻自己的赔偿责任，还应当提供证据证明债
14、权人在签订主合同及其担保合同时知道或应当知道债务人欺诈的事实。在债务人欺诈债权人又欺诈保证人构成诈骗罪的场合，债权人、保证人无需对债务人捏造事实或隐瞒事实真相提供证据，也无需就其受债务人欺诈陷入错误认识以及错误认识与欺诈行为有因果关系提供证据。但保证人若主张免除或减轻自己的赔偿责任，应当提供证据证明自己提供担保过程中无过错或过错较轻的事实。三、在债务人既欺诈债权人又欺诈保证人的场合，主合同、担保合同的效力与责任承担的关系问题。所谓责任承担是指债务人是否应当承担合同责任或是否应当承担过错赔偿责任；保证人是否应当承担担保责任或是否应当承担过错赔偿责任。在债务人欺诈债权人又欺诈保证人的场合，债权人、
15、保证人是否行使撤销权，是否主张主合同和保证合同无效，决定了债务人、保证人将承担不同的责任：1、债权人不主张主合同无效，保证人亦不主张保证合同无效的情况。在此情况下债务人应当履行主合同义务，如不能履约应当承担违约责任。保证人应当承担担保责任。2、债权人主张主合同无效，保证人不主张保证合同无效的情况。于此情况下债务人承担过错赔偿责任，保证人承担担保责任。3、债权人不主张主合同无效，保证人主张保证合同无效的情况。债务人应当履行合同义务，如不能履行应承担违约责任，保证人承担缔约过错责任，其承担损失的范围不得超过债务人不能清偿部分的1/3。4、债权人主张主合同无效，保证人也主张担保合同无效的情况。于此情
16、形下，如果最终认定了主合同和担保合同无效，债务人理应承担过错赔偿责任，保证人可免除担保责任，但不能免除过错赔偿责任。这时的过错赔偿责任如何承担，主要看保证人的过错程度，过错大承担的赔偿责任也大，过错小承担的赔偿责任就小。保证人过错赔偿责任有可能承担全部的债务人不能清偿部分的损失，也可能承担债务人不能清偿部分的1/3。从上述债务人欺诈债权人又欺诈保证人的类型分析中，不难发现不论是债权人主张主合同无效，还是保证人主张担保合同无效，保证人始终不能免责。有人认为这样规定对保证人未免太苛刻，但笔者认为这恰好符合担保法的法理基础，首先这是保证的法律关系的使然。保证虽是债权人与保证人之间订立的合同，但保证中
17、的法律关系实际涉及三方当事人，即保证人、债权人、债务人，存在三个法律关系，一是债权人与债务人之间的债权债务关系；二是保证人与债务之间的委托关系；三是保证人与债权人之间的保证关系。其中保证人与债务人之间的委托关系是内部性的，仅存在于债务人与保证人之间，债权人不加予过问，也无从知晓他们之间的内部关系。债权人关心的只要保证人为其债权实现做担保就行了。保证的法律关系决定了保证是债务人以外的第三人以其全部财产担保债权人债权的实现，当债务人不履行债务时保证人应承担代为清偿的责任。保证人之所以愿意为债务人代为履行或承担保证责任，是基于他们之间的内部委托关系，而委托关系的背后是保证人对债务人的资产和信誉有所了
18、解，或他们之间有着某种信任关系。其次这是担保法立法宗旨所决定。担保法第一条明确规定了“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现”保障债权实现，可以说是担保法立法的最直接目的，是市场经济活动中保障债权实现的重要法律制度，担保是交易风险的一种防范，对担保债权的实现能够起到特殊的保障作用，同时担保也为债权人的债权实现提供了有利的救济途径。第三，担保法赋予保证人的追偿权可以有效的救济保证人的权利。担保法司法解释第9条规定，“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人分担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行
19、提起诉讼”。这一规定开了“过错责任仍得追偿的先河”虽然它在理论界有不同的意见，但这一规定把只是具有缔约过错责任的担保人看作代偿责任者，赋予担保人在清偿了债务人的债务后，有权向最终义务人即债务人行使追偿权，恰恰符合公平原则的要求。第四、根据合同相对性原则债务人不能免责。担保合同的双方当事人是债权人和保证人，债务人不是担保合同的当事人，当担保合同中存在着保证人受债务人欺诈时，相当于合同当事人受合同以外的第三人欺诈，受第三欺诈的保证人不能免除担保合同责任。四、保证人过错认定与承担过错赔偿责任的关系。在债务人既欺诈债权人又欺诈保证人的场合，保证人很难免除自己的责任，但是如果过分的加重了保证人的责任，也
20、不利担保制度的健康发展，如何均衡好债权人和保证人的利益，关健是把握好保证人的过错责任，而如何正确认定保证人的过错又是一个难点，这里所称的过错是指保证人在提供担保时，作为一个正常人应当具有的提防、戒备心理的疏忽，而不是指受欺诈本身有过错。笔者认为应结合这两方面的因素来看保证人的过错，一是从保证与主合同成立的关联程度上看，二是从债权人、保证人的警觉性上看。如果保证人的担保促成了主合同的成立，而债权人有理由信赖保证人的资信又没有过错的，保证人缺乏应有警觉性，使本可以发现的事实真相没有发现，即表明保证人的过错程度较高，保证人应当承担债务人不能清偿部分的全部损失，如果此时债权人又不主张主合同无效，而保证
21、人主张担保合同无效，且法院也最终认定了担保合同无效的，按照担保法司法解释第七条的规定，保证人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。如果保证人的担保对主合同的成立不起促成作用，保证人在提供担保时缺乏应有的警觉有一定的过错，债权人却没有过错的，保证人应当承担债务人不能清偿部分的1/2损失。如果保证人对主合同的成立不起促成作用，保证人在提供担保时缺乏应有的警觉，具有一定的过错，但债权人也缺乏应有的警觉有一定的过错，保证人应承担债务人不能清偿部分的1/3损失。笔者之所以将担保人过错赔偿责任作上述类型的划分，是因为当主合同和担保合同均有受欺诈而无效的原因，在主合同和担保合同都无效的情况下，司
22、法解释没有规定单独处理的方法，担保法司法解释第八条规定的是主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。那么在主合同和担保合同均有受欺诈而无效的原因时，担保法司法解释第八条规定，不宜作简单的适用，而应当允许法官根据案件当事人的过错程度、担保对主合同关联性等方面进行自由裁量。 对诉讼调解生效时间制度的探讨诉讼调解是我国民事审判工作的一项重要制度，是具有中国特色的民事审判活动的重要内容。在民事立法较为缺乏和滞后的年代，为妥当地解决人民内部矛盾方面，它发挥了极其重要的作用。目前，在我国社会主义市场经济建设的新形式下，它在维护社会稳定和解决
23、市场经济条件下的民事纠纷方面更显示着裁判所不能达到的司法救济功效。但是，随着审判方式改革的逐步深化，审判的公正和效率原则被提到了前所未有的高度，现行诉讼调解制度中的一些程序性规定已不能满足现实的需要，甚至在某种程度上形成阻碍，应该引起我们的重视。这里，仅就诉讼调解生效时间制度作一些粗浅探讨。一、现行诉讼调解生效时间制度存在的缺陷根据我国民事诉讼法的有关规定，诉讼调解生效的时间分为两种：一是需要制作调解书的，调解书经双方当事人签收后开始生效；二是不需要制作调解书的，将当事人协议的条款记入笔录，由双方当事人、审判人员和书记员签名或盖章后，即具有法律效力。但是，随着案件数量的不断增加，民事审判工作越
24、来越繁重，在公正与效率的目标之下，新时期的审判形势和特征使得这两种生效方式在审判实践中存在的缺陷也愈发明显。1、以签收调解书作为调解的生效时间不利于纠纷的及时解决。审判实践中，随着法院办公条件的进一步改善，能够当庭制作调解书并送达当事人签收的已经不少，但由于地区之间条件的差别，以及审判人员语言组织能力上的参差不齐，甚至存在着对调解书的领导审批的现象，尤其是人民法庭受不能随时使用院印的限制，普遍地及时制发调解书在很多方面还很困难。事实上，绝大多数案件需要在休庭后几日内才能制作好调解书。在这期间，因审判人员工作效率的差异或其他因素的影响，调解书制作的时间长短不一，导致当事人签收调解书时间的不确定。
25、由于调解书签收的时间不确定，致使当事人的权利义务关系也长期处于不确定状态，不利于纠纷、特别是简易纠纷的及时解决。2、以签收调解书作为调解生效的时间加剧了法院的送达难度。由于法律规定调解书须经当事人本人或其委托的人签收，不能适用留置或公告等方式送达，加之采用邮寄、委托送达在实际操作时存在着诸多不便，当事人的流动性和住所地变动也日益频繁，从而使调解书送达难问题尤为突出。民事诉讼法规定，调解书生效时间以当事人签收调解书日期为准，为了防止当事人事后反悔拒绝签收调解书，或为了避开上述送达中的不利的或困难的因素，减少送达难度，一些审判人员在当事人达成调解协议后未制作调解书前，即让当事人在调解书送达回证上签
26、字，以后再将调解书邮寄给当事人。这似乎解决了送达难，实质上却剥夺了民事诉讼法在事实上赋予当事人的反悔权，也违反了民事诉讼法送达同时签收调解书才能生效的实质性规定。3、以签收调解书作为调解的生效时间易成为一些当事人滥用诉讼权利的借口。按照民事诉讼法的有关规定，调解书在送达前或送达时一方当事人反悔拒绝签收的，调解书不发生法律效力。由于法律赋予当事人对调解书的反悔权，即使该反悔没有任何理由也能成立，使得调解程序容易被少数当事人当作一种拖延诉讼时间或恶意给一方当事人或法院制造麻烦和困难的手段而被不正当地利用。实践中，有的当事人以故意达成调解协议为幌子，以此试探对方当事人的心理状态和底线，掌握法院对案件
27、可能作出处理的尺度，反反复复，把调解当作谈判中的讨价还价的手段，并利用这种反复在最大程度上迫使对方当事人放弃更多的合法权益，甚至以此手段戏弄对方当事人，甚至故意以此为难法院审判人员，不正当地行使处分权。这不仅影响了调解效益，也拖延了诉讼时间；不仅加大了当事人的诉讼成本，也影响了法院办案效率的提高；不仅影响了法院调解的权威性（既定性），也影响了法律的严肃性。4、兼用两种生效时间在审判实践中容易造成混乱。民事诉讼法规定了四类不需要制作调解书的案件，其中“能够即时履行和其他不需要制作调解书的案件”的规定，范围不够明确，难于操作，易被误用或滥用。实践中，因审判人员理解差异，对是否需要制作调解书，认识也
28、就变得因人而易，而不是实际所需，容易发生滥用不需要制作调解书的情况，有些还影响了调解协议的执行。同时，还容易造成同一个法院对同一类案件所作出的法律文书生效时间不确定、不统一，有的适用了不需要制作调解书的情况，有的却认为需要制作调解书，这在一定程度上影响了法律的严肃性。因此，建议修改民事诉讼法中有关调解生效的时间规定，确立以双方当事人、审判人员、书记员在协议笔录上签字或盖章的时间为调解的生效时间的民事诉讼调解制度。二、修改现行诉讼调解生效时间规定的可行性诉讼调解不仅是法院行使国家审判权的一种职能活动，也是当事人对自己程序权利和实体权利行使处分权的过程。它以特有的对诉讼结果进行协商的形式，使得既不
29、伤害当事人之间的和气，又能彻底解决纠纷，有利于促进社会的安定团结，有利于新时期维护稳定的工作大局。并且对现行的诉讼调解生效时间进行修改，确立在协议笔录上签字或盖章的时间为调解的生效时间的民事诉讼调解制度，使之更加符合公正和效率原则的要求，无论当事人的程序权利还是实体权利，就其实质而言均不受影响，因此具有理论和实践上的双重的可行性。1、确立在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效时间的可行性。我们知道，民事协议是民事主体之间设立、变更、终止民事关系的合意，其实质效力受协议主体的意志和协议内容的性质所决定。一个民事协议，只要是双方当事人自愿达成的，并且其内容符合民事诉讼法的程序规定及实体法的规定
30、（包括不违反有关法律规定），就是一个有效的协议。这如同“依法成立的合同对当事人具有法律约束力”“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，只是法院调解赋予了这种合意（合同）在法律上的可以由法院直接强制执行效力，即在一方当事人不履行协议时，另一方当事人可申请法院强制其履行。现行法律赋予当事人反悔权，放宽了协议对当事人的约束力，这就显得法院主持下的调解协议的效力反而不如当事人签订的合同之类的协议的效力，与情与理是说不通的。以在协议上签字或盖章为调解生效时间就可以解决这一不合理的问题，体现了在自愿、合法的原则下民事诉讼调解在程序上的法院的审理性和在实质上的当事人有效的合意性的有机
31、统一，并且，这种合意就其本质来说就是经过法院审查并赋予法律强制力的当事人间的契约，应具有契约的一般特征，即一经签订不得随意变更或反悔。有一种观点认为，调解既是以自愿为基础，当事人反悔或拒收，就表明其已不愿调解了，调解书因此不能生效也是合情合理的。笔者认为，这种观点是站不住脚的。如果以不愿调解就可作为反悔的理由，那么，当事人在签收调解书后也应享有反悔权，其签收后的反悔也是意味着不愿调解。因此，这种看似尊重当事人意思的规定，却损害了未反悔一方当事人的权益（时间、精神消耗和财物损失）。这种制度实施的结果，即诉讼现实与立法初衷的理想状态是无法统一的，有时恰恰相反，反而造成当事人利益的更大损失。另者，自
32、愿不等于随意和任意。已有的调解协议正是自愿的结果，对这种结果的反悔或否认，其实是违反诚实信用原则的，而不是对自愿原则的尊重和贯彻。还有一种观点认为，因为当事人对调解不得提起上诉，因此给予反悔权，让他们有更多机会考虑，以弥补其上诉权的丧失。笔者认为，这种给予由于前述原因，在客观上行不通，事实上也没有必要。首先，诉讼调解的一个重要原则是在查清事实，分清是非的基础上进行的，协议内容是双方当事人均认同并经法院确认的,这种认同或查清从很大程度上是双方当事人认可的，因此，有别于对双方就事实相佐时法院所作的判决。当事人基于自己认可的事实而作出的协议的前提应当是权衡利弊后基本符合自己利益的。其次，如果调解协议
33、确有错误，根据民事诉讼法的有关规定，当事人完全可以通过再审程序，请求司法救济，以维护自身的合法权益，并不是无路可走的。2、实行在调解协议上签字或盖章的时间作为调解的生效时间在实践中具有广泛的积极作用。民事纠纷虽是人民内部矛盾，但如果处理不及时或不妥当，会使矛盾激化，成为不安定因素。采用在调解协议上签字或盖章作为调解生效形式，就能把当事人之间的民事权利义务迅速固定下来，把纠纷迅速平息下来。这不仅能适应社会发展的需要，减少讼累，缓解法院送达难，节省大量的人力、物力和时间，提高工作效率，同时也能及时消除不稳定因素，促进社会的安定团结和经济建设，而且调解协议签字生效，可最大限度地减少当事人反悔，在某种
34、意义上讲有助于诚实信用这一良好社会风气的形成。三、采用协议签字生效形式在审判实务中应注意的问题由于生效的调解书具有与判决书同等的法律效力，特别是强制执行的效力，而采用调解协议签字生效形式，又限制了当事人对调解协议的反悔，因此在运作上应更加慎重。除应加强审判监督，纠正违法调解外，还需注意以下两个问题。1、必须始终贯彻自愿原则。由于限制了当事人的反悔，所以调解的自愿性就显得尤为重要。它不仅是调解所必须遵循的原则，还是反悔权在调解协议达成前即在调解过程中的实际运用。在形成协议并签字前，应充分允许当事人有意见上的反复，以便在协议上签字前使当事人有充分考量的余地。自愿原则包括自愿接受调解和自愿达成调解协
35、议二层含义，同时要求自愿是真实的，不能有强迫。因此，法官在调解中要处理好调解组织者与案件裁判者的双重身份，防止强制或变相强制调解。由于调解性质的决定，当事人可以非对价地重新设定双方的权利和义务。在这种情况下，如何保证当事人的意思表示没有暇疵，所增加的义务和放弃的权利在认识上不含糊，就显得尤为重要。在尊重自愿、不强迫调解的基础上，为不使当事人以对协议内容存有认识上的误差为反悔的借口，从实质上落实自愿原则的需要，审判人员应主动对双方当事人的意思表示作进一步的更加明确的阐释，以使意思表示方清晰自己意思表示的含义，并使相对方作出正确理解。在当事人意思表示有疏漏或对对方的意思表示在理解上有差异或意思表示
36、违反逻辑出现矛盾时，应提示当事人进一步明确。同时，还应注意当事人的协议对诉讼请求和反诉请求的内容是否完全作了处分，防止遗漏，以免日后留下悬疑，避免因此影响既有协议的稳定性，也避免因遗漏而导致的新的诉讼。2必须把调解建立在事实清楚、分清是非的基础上。有人认为，调解书不要求写明适用的法律依据，调解只要能够说服当事人达成协议，即便某些案件事实的某些部分并不那么清楚，对调解结果的合法性也不会产生实质的妨碍。因此，把调解作为处置事实难以查清案件的灵丹妙药而一律先行调解。其实，这样做是违反调解原则的。实行协议签字生效形式后，对查明事实、分清是非的要求应该更高。由于毕竟限制了反悔，所以，以事实为基础，在此基础上进行调解就更为重要。法官在调解中要做的是努力实现调解与判决这两种诉讼结果的最大一致，使协议不致出现大的偏差，尤其不能出现强迫和误解，确保案件处理的准确性、完整性，经得起时间的检验。还要力求避免“和稀泥”、走过场的形式主义，提高办案质量。把查清基本事实和尊重当事人的合法的真实意思表示作为调解的基础和前提，把自愿原则贯彻于调解的全过程。 19 / 19
