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1、案例1,案例1：哈尔滨一女童随母亲和外婆到杭州旅游，因临时发病，到杭州某医院做“阑尾割除”手术。她的母亲看见医院出具的药价清单，不禁吓了一大跳：7天住院时间，女童所做的化验包括甲肝、乙肝、丙肝、丁肝、戊肝系列检查，还有l全套检查，尿常规、粪便常规、凝血谱分析全套检查、生化全套检查等，总计104项。更加不可思议的是，术后还做了艾滋病检测。,案例2,1993年，张某出现呕血、并伴有黑便，几经治疗仍无好转。2000年7月30日，张某因连续呕血、解黑便，在武汉一家医院就诊后住院。经检查诊断为：肝硬化、食道胃底静脉曲张出血。同年8月1日，医院经过会诊后，向张某的妻子下达病危通知书，主治医师建议对张某行肝
2、移植。,手术,同年8月8日，张某接受了肝移植手术，术后血象较高。专家会诊后认为他肝移植后感染严重，须进行二次肝移植。同年11月21日，医院对张某进行了第二次肝移植手术，但术后感染仍不能有效控制。张某出现败血症、多器官功能衰竭。10多天后，张某不幸死亡，年仅38岁。,一审判决,此后，张父委托将医院告上法庭索赔120余万元。2002年6月，硚口区人民法院审理此案，并委托中华医学会武汉分会对被告医院的治疗行为进行鉴定。同年9月，该会认为，因原始病历缺失，无法鉴定。,医院观点,此案开庭时，医院方辩称，张某被诊断为“乙肝肝硬化”8年有余，已6次发生上消化道大出血并曾行脾切除、断流手术。自其住院后，大量呕
3、血和便血，术前已有休克、腹水等临床表现，病情十分危重。外科专家会诊后，发现张某肝硬化已到末期。经家属同意并签字后，医院对张某实施了肝移植手术。,医院观点,医院方还称，在向家属说明了手术风险极高等情况后，经家属同意，医生才对张某进行了二次肝移植手术。张某在医院全力救治下，因严重的肝病和重症感染，于手术后不久死亡。医院没有医疗过错，不应担责。,审理结果,2003年12月，法院审查后认为，张父私自拿走缺失的原始病历，造成医院方不能举证及无法鉴定，责任应由张父承担，遂判决驳回老人的诉讼请求。此后，该案经二审，张父的诉讼请求全部被驳回。期间，法院又相继委托武汉市司法鉴定委员会、司法部司法鉴定中心等单位鉴
4、定，相关单位以缺失材料、技术水平不够为由，拒绝鉴定。,再审,2008年,张父又向省高级人民法院申请再审。2008年9月，省高院审查后认为，张父私自拿走病历虽有不当，但关于供肝是否新鲜的举证责任应由医院承担，原一审判决将该举证责任分配给张父，属于举证责任分配不当，应予以纠正，遂裁定武汉市中院再审。再审期间，武汉市中院委托中国科协司法鉴定中心进行司法鉴定。,鉴定结论,该中心于2010年1月得出鉴定意见：张某原发疾病危重，随时有死亡可能；该医院的行为存在过错，两次肝移植都是在张某全身严重感染没有得到有效控制的情况下实施的，属于过度医疗，应对张某两次肝移植手术失败负责；张某死亡与自身疾病和医院实施的肝
5、移植手术均存在因果关系；因不能见证肝源，对供肝质量及与肝移植手术结果之间的影响程度无法判定。,再审结果,据此，武汉市中院依据新证据下达裁定，发回硚口区法院再审此案。再审认为，两次肝移植都是在张某严重感染没有得到有效控制的情况下实施的，武汉某医院存在过度治疗。依据2010年7月1日施行的我国侵权责任法新规，该法院昨日判决：医院应返还张某支付的肝移植医疗费76万余元，同时赔偿原告17万余元。评析：过度医疗，举证，信访,一、过度检查相关概念,1、过度检查侵权责任法第63条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。评价：立法缺陷 应当是过度医疗而非过度检查 过度医疗包含过度检查,2、过度
6、诊疗行为,过度诊疗行为应是指，医疗机构及其医务人员违反诊疗规范，脱离患者诊断和治疗的实际需要，实施违背了专家忠实义务的不恰当、不规范、不道德的过度检查、过度治疗、过度用药等行为，给患者造成额外痛苦与经济上浪费的医疗行为。,二、过度诊疗的构成要件,1、医疗机构及其医务人员在诊疗活动中违反诊疗规范或超越疾病本身的需要，实施了不必要的检查和治疗。这种检查和治疗超过疾病治疗的实际需要，对疾病的治疗是多余的，不必要的。诊疗规范:（1）卫生部门制定的诊疗规范，如卫生部制定的临床输血技术规范（2）医学会制定的指南、医学界形成共识的规范（3）临床路径：临床治疗规范。,2、造成患者损害。,患者损害包括财产损害、
7、人身伤害和精神损害。财产损害如过度检查增加的患者费用，过度治疗造成患者人身伤害所产生的医疗费用等；人身伤害是指过度医疗侵害患者的生命权、健康权与身体权，致使患者死亡、残疾或造成一般伤害的精神损害指患者因过度医疗而造成的精神痛苦。,3、过度诊疗行为与患者的损害之间有因果关系。,过度医疗侵权责任中，过度医疗行为与患者损害之间存在引起与被引起的关系，前者为因，后者为果。如果过度医疗行为与患者损害之间不存在前因后果关系，则医疗机构不承担责任。,4、医疗机构及医务人员须有过错,过度医疗侵权责任中，无论医疗机构及其医务人员的动因是规避医疗损害责任，还是为了追求经济利益，对过度医疗造成患者损害的后果，其主观
8、上应受非难的心理状态均为故意，即预见到自己过度医疗行为会给患者造成损害，仍然希望它发生或放任它发生。,过错的形态,对于纯属增加患者医疗费用，追求获利性的过度医疗，医疗机构及其医务人员多持希望它发生的主观心理状态。对于过度医疗致使患者人身伤害的，医疗机构及其医务人员多持放任它发生的心理状态。正因为医疗机构及其医务人员主观具有故意，法律才对其科以侵权责任，以示对其主观故意的否定性评价和非难。,三、过度诊疗行为的认定标准及认定办法,1、标准：是否违反诊疗规范，是否必要2、办法：（1）通常情况下，根据生活及医学常识，医疗机构进行了明显超过合理限度的检查以及超过合理限度的检查又无法做出合理解释的，可认定
9、其构成过度检查。（2）如法院根据生活及医学常识无法做出判断的，则应当向双方当事人释明，依法委托鉴定机构对是否存在过度检查进行鉴定，再根据鉴定结论做出裁判。,四、过度诊疗行为的司法救济途径及相关建议（患方）,1、实行有条件的举证责任缓和制度2、建立“过度诊疗”第三方医学鉴定制度3、引入专家证人制度4、创新过度诊疗纠纷的快速解决途径（第三方调解）,五、过度医疗相关法律规定,第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同
10、意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。,与侵权法第55条的关系,履行了告知义务也可能构成过渡检查、过度诊疗。2、北京规定文件名：北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）,第6条 过度检查的侵权责任,医疗机构及其医务人员违反诊疗规范对患者实施不必要的检查，导致患者支出不必要的检查费用，患者一方有权要求医疗机构退还。造成其他损害后果的，患者一方有权要求医疗机构承担相应的侵权责任。,第十七条,17、对下列医疗专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗损害鉴定：（1）医疗机构的诊疗行为有无过错；（2）医疗机构是否尽到告知义务；（3）医疗机构是
11、否违反诊疗规范实施不必要的检查；（4）医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系；,鉴定范围,（5）医疗过错行为在损害结果中的责任程度；（6）人体损伤残疾程度；（7）其他专门性问题。本规定体现两层含义：（1）过度诊疗纳入鉴定范围。（2）举证责任，北京一般是患者的举证责任，患者申请鉴定,六、医院如何应对过度医疗,1、宏观层面：总额预付单病种付费等医疗付费改革临床路径管理等等。,2、被患者起诉过渡医疗后如何应对,（1）仔细研究，认真分析患者的诊疗过程（2）多方取证，特别是证明医院遵守了诊疗规范（3）充分沟通，与法官耐心沟通，深入浅出（4）科室代表出庭应诉（5）依法应对，必要时及时申请司法鉴定,3、败诉后的整改建议,（1）遵守诊疗规范，有临床路径的要遵守（2）重视知情同意；（特别是对于下级医院或者外院转来的患者要重做检查时）（3）要客观地看待保存证据，举证责任倒置已取消（4）注意缩减“检查套餐”“例行检查”“检查惯例”,
