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1、FPP外包主蟋律忒外包PPP模式法律关系梳理分析PPP与BOT和BT模式的关系PPP与BOT和BT模式的关系PPP模式起源于上个世纪80年代的英国，广义PPP以授予私人部门特许经营权为特征，包括BOT等多种形式。狭义的PPP是政府与私人部门组成特殊目的机构(SPV)，引入社会资本，共 同设计开发，共同承担风险，全过程合作，期满后再移交政府的公共服务开发运营方式。PPP模式分类弛囿外色DBD6MMDBOPUOTLUQTBLOTBOOTPUO&OO脂帜皿】上PPP模式含义英文含义中文含义简要说明合同期限设计枝造杜人部门钢2共部触定的匣祖指旅此港先响R涸定相榕 谖计卉抻栏耳祉谖,正浏H T殍5正既和
2、密葬耕专怀ig不程Build Maj&r-律佶主霆地共部门刑扭DE1W式中檬供的基符设疑睥宜最任，1E主妻明 雄旎以祗吏拾乳人部门不遍定Otcration&maiTilenjnce运营和雄护feAat门与公共殖门签订怕波r世构段营和雉护公共部门仰有的 星础设施”政朋向乱入郅门支甘一宸的费用D&0飘.日 uildkOperat(S-uperTurkey)沿计-建佶-轮营杜我部门睁的眇蜥0W肝中的航T湖黔卜逐凭墨皎皆该地 隅设知但险个过程中凳产的所有权讷由卷共部门僻3不魅LUOTlea -Upgraide-Operate-Trn与f号祖蜃更所筮葺软让珥人部门糖燧己有的勤共基里没强，篷起一定噂鹰由更
3、齐tri 后条管该设鹿桐堡聃束后聘玄拾公搓砰门8*15n;*= iJ,产1碧拧j&C 人K争睥琳式存at项目产出说明存项目初步实脸方案）物有所做评价（项目物有所值评价报告）一财政承鼓能力论证J财政承载能力论证报告）J项目准备阶段项目实曲方案项目采购阶段贵格预审资格预审文件（资格预申公告，资格预审申请资格粒审评审报告项昌采购成件包括但不限于：采购逆清、竞争者颈Hk茸争者资 檎，自信.业绩证明文件，果财方式、政府对顼目 实施机构的授权、实康方藁的批复，蜓目悟关审般 文件、栗购程序、响应文件编制要求、提交晌应文 件的截止时渣k非麻时间和地点.强制担保的保证 金数额和形式、评审方法、评用标准、政府采购
4、玫 策要求、攻目合罔草案段耳他法律文本，果购需求 中懈技术、服务要求及合同拿案条款口七经孵一国餐本跋盟一一来妁文件，项目响应文件肝卜遗文件）竟争姓磋商响应文件？琨购而求方素S_ _ 堡购需求方案评申报告，谈判与合固翌署硼讯谈判备忘录）项目合同承继喷目合同补充合同S项目执行防股强目公司设立目公司设立文件融魂管理（融避方案）蜀均保函继败监测与支忖项目产墨巍败指标季/年报）质目产出说明t修51项目合同申谓中翻评估何目中期评怙顼舀移瓷阶段移交准皆移交补港方案性循刑试资严评估和性f可枣匡四左器黑蜩敢评价项目缜款评价4、PPP模式的项目合同（1）项目合同主要内容财 政部政府和社会资本合作模式操作指南（试行
5、）明确指出：项目合同是最核心的法律 文件。项目边界条件是项目合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调 整衔接等边界；权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付 方式和风险分配结果等；交易条件边界主要明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调 整机制和产出说明等；履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约 保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系；调整衔接边界主要明确应急处置、 临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。发改委政府和社会资本合作项目通用合同指南相比财政部政府和社会资本合作模式操 作指南
6、（试行）原则规定而言，对项目合同的规定更为具体并具有操作性，其PPP模式的 项目合同共设置15个模块、86项条款，适用于不同模式合作项目的投融资、建设、运营和 服务、移交等阶段，具有较强的通用性。所有模式项目合同的正文都应包含总则、合同主体、 合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议 解决，以及其他约定等10个通用模块，其他模块可根据实际需要灵活选用。（2）项目合同的性质PPP模式的项目合同是最重要的法律文件。在采用PPP模式的国家中，对PPP协议的性质存 在很大争议。有观点认为PPP特许权协议是典型的行政合同，也有观点认为PPP特许权协议 的性质是民事
7、合同。主流观点认为PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务 的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服 务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当 事人应同时受到公法和私法原则约束。财 政部政府和社会资本合作模式操作指南（试行）规定：在项目实施过程中，按照项目 合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项， 依法申请仲裁或提起民事诉讼。社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不 服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。发改委基础设施和公用事业特许经营法（征 求意见
8、稿）关于法律救济措施指出：特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难 以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者对行政管理部门就特许经营 活动作出的具体行政行为不服的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。发改委政府和社会 资本合作项目通用合同指南对争议解决具体提出协商、调解和仲裁或诉讼三种方式与途径， 在协商或调解不能解决的争议，合同各方可约定采用仲裁或诉讼方式解决。对于PPP特许经营协议兼具公法和私法性质，我国现行行政诉讼制度有必要对之进行相应修 改，否则，难以适应依据行政诉讼制度来解决PPP特许经营协议纠纷。从以上立法角度来看， 一般的PPP特许经营合同纠纷宜依法提起民事诉讼
9、或仲裁，特殊的具体行政行为纠纷宜依法 提起行政复议或行政诉讼。由于PPP模式涉及比较复杂和十分专业性的问题，普通的民事诉 讼或仲裁或行政诉讼实际上何难作出判决，国外特别是英美法系国家，通常是通过立法成立 独立性管制机构来实现。PPP模式风险防范风险因素是一种不确定性因素，是损失的可能性或概率性事由。由于PPP模式投资规模大持 续时间长，涉及政府和社会资本不同的特点，密切相关社会公共利益，因此PPP模式的也存 在比较复杂的风险因素，能否有效控制PPP模式的风险是一个重点难点问题。对此，国发60 号文要求对PPP “充分论证，完善合同设计，健全纠纷解决和风险防范机制。建立独立、透 明、可问责、专业
10、化的PPP项目监管体系，形成由政府监管部门、投资者、社会公众、专家、 媒体等共同参与的监督机制”。1、风险防范原则PPP模式风险防范应把握几个原则：其一是风险识别，没有项目风险识别则没有项目风险控 制；其二是风险论证及评估，风险论证及评估是风险对策的决策依据；其三是风险承担原则， 合理的风险承担原则是PPP模式的重要特征；其四是风险防范措施，风险防范措施是否科学 到位关系项目的成败；其五是风险与收益及回报挂钩，在承担风险的同时应获得相应的回报； 其六是风险防范监督机制，必须从技术、组织、计划实施、内外参与、法律责任等方面建立 健全风险防范监督机制。2、风险识别、分担及应对（1）风险识别PPP模
11、式周期长、投资大、成本高、风险多且风险后果损失大，风险的辨识与合理分配是成 功运用PPP模式的关键。PPP模式风险因素分类（风险识别）有多种，主要风险因素如下图 表。PPP融资项目风险因素风圈标凤险因素ft用风院政府信用、社会赍本信用政治风险曲府更誓、领导方变更、国有化.、国际制栽、政府债务危机、政府干预、 政治/公氽反对，政治不可抗力手件政策法律凤险法律废监管体系不完暮二法律斐更、第二方违约风险、税收调整、合同文金融风险利奉风蹬外风险、通堡膨胀建设风险耐府决秦与申批延误、土地茨得风险工程变更、地质与文物保护矽融莫 风险T环保风险*供应风院技术凤险、元_|_:如嵬、建设不可抗力，合作风险组织和
12、合作风险、治理结构风险？ PP噂哈缺乏市场与运营山险类似项目竞争风险、市场霜求、供籍能力不是、#期的匡盹竦暮院理 费伯格谒整、最用支付风境产品损失、运营成本增加、菠值风院（2）风险分担根据财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金201476号） 规定，PPP项目的风险分配按照“风险由最适宜的一方来承担” PPP项目风险分配应该遵从 的三条主要原则包括:对风险最有控制力的一方控制相应的风险；承担的风险程度与所得 回报相匹配；承担的风险要有上限。通过风险分担实现两个功能:风险分配的结果可以减 少风险发生的概率、风险发生后造成的损失以及风险管理成本；各方有能力控制分配给自 己的风
13、险，并为项目的成功而有效地工作。一般说来，项目设计、建设、财务、运营维护等商 业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。政府须承担监管（政治）、保护公共利益（社会）的风险，在政府负责向用户直接收费的情况下，还需承担 购买服务/或取或付（财务）的风险。投资人须承担建设、运营、技术、产品和服务质量的风 险以及股本投入和融资风险。融资机构：须承担贷款回收的风险。（3）风险应对PPP项目风险的应对策略主要包括：风险回避、风险自留、风险控制、风险转移。其主要含 义为：风险回避是指在完成项目风险分析与评价后，如果发现项目风险发生的概率很高，而 且可能的损失也很大，又没有其他有效的对
14、策来降低风险时，应采取放弃项目、放弃原有计划 或改变目标等方法，使其不发生或不再发展，从而避免可能发生的潜在损失；风险自留是指 项目风险保留在风险管理主体内部，通过采取内部控制措施来化解风险或者对这些保留下来 的项目风险不采取任何措施；风险控制指采取一种主动、积极的风险对策，可分为预防损 失和减少损失两个方面，风险控制方案都应当是预防损失措施和减少损失措施的有机结合， 风险控制计划系统一般应由预防计划、灾难计划和应急计划三部分组成；当有些风险无法回避,必须直接面对，而以自身的承受能力又无法有效的承担时，通过某种方式将某些风险的 后果连同应对的权利和责任转移给他人。PPP模式中政府职能及信用风险
15、防范1、PPP模式中政府职能PPP模式中政府是最重要法律主体。在PPP模式中政府和私人投资者形成的是彼此平等的合 作伙伴关系，政府为提供公共服务中的监督者、指导者以及合作者角色。政府应承担的职能 包括：项目选择和开发主体确定、项目保证、项目监督、直接投资和贷款、提供信用担保和 承担项目风险等。PPP模式下政府发挥以上职能的作用主要为以下几方面：（1）降低政治社会风险。政治风险至少可包括三类：其一是国家风险，如政治体制的崩溃， 对项目实行国有化等；其二是国家政治、经济政策的稳定性风险，如税收制度的变更；其三 是社会治安及公众利益和公众参与尤其是环境保护意识增强所产生的风险。（2）提供政策法律保障
16、。政府制定一套完善、完备的相关法律法规建设是此模式顺利，有效 运行的基础和前提。PPP法律的基本框架主要包括：关于PPP模式的适用范围、设立程序、 招投标和评标程序、特许权协议、风险分担、权利与义务、监督与管理以及争议解决方式和 适用法律等方面。PPP作为一种合同式的投资方式，涉及担保、税收、外汇、合同、特许权 等诸多方面，政府需要制定一套完善、完备的相关法规与政策，并尽可能预见未来可能的变 化而留有调整的余地，比如税负方面的调整和修改、环保标准和要求的变化、法律的修改、 劳资关系的调整、土地租让政策的变化以及其他政府宏观经济政策的变化等，由此保障PPP 项目在合同期限内的政策稳定性，使PPP
17、项目得以顺利而有效运行。（3）提供一定外在条件支持。政府应在物质方面应保障项目所需的原材料供应、提供可使 用的劳动力等辅助性设施保障；提供一定的税收、外汇、土地使用等优惠政策；通过简化审 批手续和过程，提高政府效率，成立协调小组等来规范服务及提高行政效率；防止在一定区 域的同类项目竞争、知识产权和其他秘密信息提供保护。（4）依法进行合作与监督。特殊目标公司依据特许合同约定负责筹资、建设及经营，政府 遵循合作与信任、平等互惠原则对具体项目的具体实施过程中遇到的问题和障碍提供必要的 支持和参与问题的解决，只要特殊目标公司按照特许权合同和有关法律从事投资建设经营活 动，政府就应充分给予建设经营的自主
18、权。但是，PPP模式不同于传统的承包做法，也不同 于完全的私有化，政府依法监督使特殊目标公司依据合同约定和法律规定满足公共产品或服 务需求仍然是必要的，政府监管主要分为事前准入监管、事中过程监管和事后绩效监管三类 并贯穿于整个过程。（5）政府提供必要金融支持。PPP模式一般投资大、回报周期长，政府需要提供必要的金融 资金支持。政府通常与提供贷款的金融机构达成一个直接协议，但是，这个协议不是对项目 进行担保，而是向借贷机构承诺将按与特殊目标公司签订的合同支付有关费用，由此使特殊 目标公司能比较顺利地获得金融机构的贷款。（6）设计合理的收益与风险承担机制。政府根据项目的财务特点确立合理的所谓交易结
19、构是 民营资本的进入的必要条件（图表9PPP项目收费机制分类），风险分担机制则是PPP项目的核 心。一般通过对项目现金流进行预测和测算分析判断项目自身的收入能否覆盖所有的支出并 实现基本的回报要求，再按照“最优风险分配原则”对项目风险在各相关主体间进行分配， 由此使社会投资人获得与风险水平相匹配的收益。PPP项目收费机制分类翔户付费.1 I4IW -T K- -H-11 11 I III 1付赘可行性/缺口倾W顼目公司（服务， 1（7）提供审慎的承诺。PPP模式周期比较长，在具体项目承诺上政府应谨慎。政府的承诺要 合理合法，并建立在对未来环境变化和风险因素客观评估的基础上，尤其是对回报率、收费
20、 标准、终止合同条件、汇率和利率变化等事项的承诺方面，预留调整空间并设计合理合法的 调整机制，由此既可保证项目生产或运营的可持续性，使社会投资人的投资成本及运营成本 得以补偿并获得合理回报，又避免政府失信违约或对PPP项目监管的被动局面。2、信用风险防范根据不同的风险采取不同的风险归属，并采取有针对性的应对办法，相关的研究成果及实践 经验已比较丰富，在此仅就最根本的信用风险防范进行探讨。因为PPP模式的一个重要特征 是“伙伴关系”，信用风险是所有风险中最首要的。信用风险不单指政府信用，也包括社会资本投资人的信用，指PPP模式中政府与社会资本双 方履约的意愿与能力及其信用保证结构的效用。相比而言
21、，政府信用风险占主要地位，主要 源于某些地方政府官员为了提升政绩，在短期利益的驱使下，通过过高的固定投资回报率， 过高的收费标准，过长的特许经营期以吸引民营资本，但最终又因公共机构缺乏承受能力， 产生信用风险。投资人信用指所 选择的投资人在诚信、实力、资质、经验等方面存在问题， 事后违约的风险也会渐渐膨胀起来。（1）政府本身应防止失信 政府应首先增强自身的法治和契约意识，依法行政； 要认真做好项目前期论证工作，除传统的项目评估论证外，还要积极借鉴物有所值（Value for Money， VFM）评价理念和方法； 选择的项目力求有稳定的收益作保证，并与当地财力和经济发展承担能力相匹配 要充分考
22、虑未来长期的变化因素作出相关审慎的承诺，避免失信违约。（2）社会资本应做好对政府的调研 首先要重视良好投资环境考察，当地人文素质、法律环境、政府效率、政府对私营企业支 持政策、财政经济实力、人民生活富裕程度及购买力、城市现有的基础设施水平等，均属于 评估投资环境风险的重要内容； 也要重视项目运营及商业模式的可行性，切勿追求高额回报或将项目成功过分依赖与某个 领导个人关系及其缺乏客观依据的承诺上； 要重视依靠双方签订的合同来防控风险，PPP项目法律关系比较复杂，国外PPP项目的法 律文件如一本书，而中国一个PPP项目就几页纸，没有完备的合同法律文件导致各方责任约 定不够明晰，难以防范政府信用风险。（3）政府要全面评估社会资本 政府应把握各类参与PPP项目的社会资本投资人（国有企业、外资企业以及民营企业等） 的优势与劣势特点，参照项目性质来选择社会资本投资人； 应客观评估社会资本投资人的融资能力和资金来源； 对比投标方案选择其中最符合项目要求且投资金额最小的单位作为私营合作伙伴 应遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则选择社会资本投资人，在政府招标过程中 应重视发挥中介机构（包括行业协会、开户银行、咨询公司、会计师和律师）作用，避免腐 败因素导致的企业信用风险。陈建荣
