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1、知识产权司法审判实务版权、商标案例,陈锦川,一、侵犯著作权诉讼举证责任的分配和侵权判定,案例：朱志强诉耐克公司侵犯“火柴棍小人”形象案原告称：自1989年起，原告开始创作“火柴棍小人”形象。原告将自己的感情和思想灌注在这一形象中，并将自己的感情和思想通过“火柴棍小人”的每一个动作表现出来。在网络动画独孤求败、过关斩将、小小3号、小小特警、小小5号、小小系列6等中使用，还进行了作品著作权登记。“火柴棍小人”已成为一个与原告紧密联系在一起的深入人心的特定人物形象。原告对“火柴棍小人”形象享有著作权,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配,被告未经许可，在其广告中使用了与原告“火柴棍小人”基本特征相同的动画
2、人物形象，侵害了原告的著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权及财产权,案例评析,法院判决：被告未经许可，在其作品梦中剽窃了原告作品圈中具有独创性的人物关系的内容及部分情节和语句，造成梦文与圈文整体上构成实质性相似，侵犯了原告的著作权。判令被告停止梦一书的出版发行；赔偿原告经济损失二十万元、精神损害抚慰金一万元；在中国青年报上公开向原告赔礼道歉。,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配,被告辩称：其线条小人广告设计是其独特设计；原告的“火柴棍小人”和被告的“黑棍小人”不一样；原告的“火柴棍小人”形象不具备独创性，不受著作权法保护。该“火柴棍小人”的形象仅仅是一种抽象表现人物的符号，这种符号已经在国内外
3、著名词典中明确列有定义和画法，这种线条构成的小人能很简洁容易地表达人物的运动，因其表达十分简易，故早见于古代文明的壁画和岩画以及前人的小说和教材中，时至今日仍作为“人”的简单表示运用于日常生活之中,这样的过于简易的形象很明显属于公有领域常用的图案，不能达到著作权法所要求的“独创性”,案例评析,评析：1、著作权对作品的保护，保护什么？确定作品的保护范围的基本原理：“思想-表达二分法”，其基本含义是：著作权法只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想和情感与贸易有关的知识产权协议第9条明确指出：版权保护只包括表达，不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配,被告为证明其
4、主张，提交以下证据：韦伯斯特大学词典，将名词“线条小人”定义为“以圆形表示人或动物的头部，并以直线表示其他部位的图画”，将形容词“线条小人”定义为“缺乏深度和可信性的虚构人物”柯南道尔于19世纪末创造的福尔摩斯探案集中的“跳舞的小人”形象图案证据6为北美古人类岩画中出现的“线条小人”形象上海市的“线条小人”形象交通标志和人行道提示标识图案耐克公司于1973年发布的含有小人形象的宣传手册,案例评析,2、认定侵犯著作权的基本规则：“接触加实质性相似”：即被告曾接触过原告的作品，且被告的作品与原告的作品实质性相似认定被告使用了原告的作品的前提，必须上被告作品中有与原告作品相同的内容，被告作品与原告之
5、间存在表达上的相同或者实质性相似。但仅依被告作品中有与原告作品相同的内容的事实就认定被告作品来自原告作品。因为有可能属于创作巧合，也可能均来自公有领域或者第三方。但是，在两者相同、相似的前提下，如果存在着后者曾经接触过前者的事实，就能推定在后的作品来自于在前的作品,案例评析,3、举证责任分配原告指控被告侵犯其著作权，应举证证明其享有著作权，被告实施了侵犯其著作权的行为原告已证明被告曾接触其作品、被告的作品与原告作品实质性相似后，被告否认侵权的，应对其主张举证证明 4、抄袭的认定所谓抄袭，即将他人作品当做自己的作品予以使用,案例评析,日前，北京市西城区法院开庭审理了贵州省安顺市文化局诉张艺谋等侵
6、犯“安顺地戏”署名权案，原告称电影千里走单骑里提到的“云南面具戏”实为“安顺地戏”，如此称呼构成侵权。涉及到对民间文学艺术作品或者非物质遗产的保护,案例评析,案例2：从乌苏里船歌案说起想情郎是一首世代流传在乌苏里江流域赫哲族中的民间曲调，现已无法考证该曲调的最初形成时间和创作人。该曲调在20世纪50年代末第一次被记录下来。同一时期，还首次收集记录了与上述曲调基本相同的赫哲族歌曲狩猎的哥哥回来了,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配,“火柴棍小人”形象是：头部为黑色圆球体，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成；小人的头和身体呈相连状“黑棍小人”形象是：头部为黑色圆球体，没有面孔；身体的躯干
7、、四肢和足部均由黑色线条构成；小人的头和身体呈分离状；小人的四肢呈拉长状,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配,将“火柴棍小人”形象和“黑棍小人”形象进行对比:两者均是以黑色圆球表示头部，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成但是“黑棍小人”的头和身体呈分离状；小人的四肢呈拉长状，这与“火柴棍小人”形象不同。整体上，“火柴棍小人”形象给人的感觉是线条比较硬朗，“黑棍小人”的形象给人的感觉比较柔和,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配,法院认为：在“火柴棍小人”和“黑棍小人”形象出现之前，即已出现以圆球表示头部，以线条表示躯干和四肢的创作人物形象的方法和人物形象，但是从“火柴棍小人”的创作过程及其
8、表达形式看，该形象确实包含有朱志强的选择、判断，具有他本人的个性，朱志强力图通过该形象表达他的思想，因此，“火柴棍小人”形象具有独创性，符合作品的构成条件，应受著作权法保护,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配,由于用“圆形表示人的头部，以直线表示其他部位”方法创作的小人形象已经进入公有领域，任何人均可以以此为基础创作小人形象。另一方面，“火柴棍小人”形象的独创性程度并不高。因此，对“火柴棍小人”形象不能给予过高的保护，同时应将公有领域的部分排除出保护范围之外,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配,将“火柴棍小人”形象和“黑棍小人”形象进行对比，二者有相同之处，但相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到
9、著作权法保护的部分，其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，因此，不能认定“黑棍小人”形象使用了“火柴棍小人”形象的独创性劳动。“黑棍小人”形象未侵犯朱志强“火柴棍小人”形象的著作权,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配,在著作权侵权诉讼中，一般情况下，原告应举证证明其享有所主张的作品的著作权、被告的行为构成侵权的证据；被告否认侵权的，对其主张所依据的事实承担举证责任,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配,（二）著作权侵权的证明根据“接触加实质性相似”规则，指控被告侵犯其著作权，原告应证明被告接触了原告的作品，被控侵权物与原告的作品实质性相似 1、“接触”的证明对于“接触”，可以直接证据来证明，也可以间
10、接证据予以证明,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配,下列情形下，可以推定被告接触了原告的作品：被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创造的可能性被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配,2、实质性相似的证明原告应提交被控侵权作品原、被告作品篇幅不大、相同或相似之处一目了然，或者原、被告作品完全或基本相同，或者作品属于图案，等等，原告仅需提交原、被告作品即可原、被告作品并非显而易见的相同，原告除了提交被控侵权作品外，还应指出被
11、告使用其作品的具体出处，即应具体明确指明原、被告作品相同、相似的地方,一、侵犯著作权诉讼举证责任分配的运用,（三）否定著作权侵权的证明原告完成证明责任后，被告否认侵权的，应对其主张举证证明。被告否认侵权的理由：1、原告不是作品的著作权人；2、原告主张权利的客体不构成作品；3、被控侵权作品为其独立创作；4、原、被告作品相同部分来自公有领域或者第三方，或者属于素材；5、两部作品相同部分属于思想构思、或者“必要场景”或表达有限；两部作品相同是执行标准的结果，等,二、对基于已有作品创作的作品、传播的保护,基于演绎（包括汇编）、表演、录音录像等产生的作品、表演、录音录像制品如果上述行为未经过已有作品著作
12、权人或者原权利人同意，他人又未经许可使用了演绎作品、表演、录音录像制品，是否侵权,二、对基于已有作品创作的作品、传播的保护,著作权法没有明确规定，各国著作权法有不同规定学者的观点：观点一，未经许可进行演绎创作属于非法使用，演绎者不能就演绎作品享有著作权观点二，演绎作品一旦创作完成即产生著作权，权利瑕疵不得成为第三人非法使用演绎作品的抗辩事由,二、对基于已有作品创作的作品、传播的保护,第二种观点较为符合利益平衡原则和目前的形势。理由：第一，是否构成作品，应看是否符合作品的构成要件 第二，不认可演绎者对其创作活动有合法的权益，意味着使用人可以“合法”地白拿他人的创作劳动成果，实际上是一种对抄袭、不
13、劳而获的行为的鼓励 但由于演绎作品是侵权作品，所以在通常情况下应禁止它的侵权使用。另外，演绎者有禁止第三人使用的权利，但其他权利应受到一定的限制,二、对基于已有作品创作的作品、传播的保护,占有制度物权法第205条：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿.占有请求权王利明著物权法研究占有可能是由本权的占有，也可能是无本权的占有；占有的双重功能：一是实现占有的保护功能，即占有是对物的支配，占有一旦存在就应当受到保护。占有不仅包括,二、对基于已有作品创作的作品、传播的保护,合法的占有
14、，也包括非法的占有，任何人未经法律授权，不得剥夺他人的占有；二是实现占有的公示功能。占有本身形成一种公示，即动产的占有人可以推定其为动产的权利人占有制度的重要功能在于维护占有的秩序，防止任何人抢夺或者妨害占有人的占有，从而维护社会财产秩序和社会安定就动产而言，占有具有公信力。占有的公信力是指，除非有相反的证据证明，动产占有人在法律上推定为权利人，,二、对基于已有作品创作的作品、传播的保护,占有人与他人就其占有的财产发生交易，他人基于对动产占有的信赖而完成了交易，此种交易应当受到保护根据占有的公信力规则，在当事人就某项动产的权利归属发生争议时，如果不能确定某项财产归属于财产的现时占有人还是其他人
15、，就应当推定现时的、善意的、合法的占有人未权利人。因为占有本身具有一种权利的推定力，占有人占有某物可以推定其对该物享有权利，除非有相反的事实否定该种推定,二、对基于已有作品创作的作品、传播的保护,根据音像制品上的署名能否推定署名人为音像制品的权利人？有观点认为：原告要证明其享有权利，不仅要提供署有其名的合法录音录像制品，还要提供有关权利认证证明意见：著作权法关于著作权基本制度的规定同样适用于邻接权“除了制作，还需著作权人授权”的推理不合逻辑“创作产生权利”占有推定,三、作品的独创性,今年5月，北京朝阳法院受理了原告央视国际网络有限公司诉被告环球时报在线（北京）文化传播有限公司侵犯著作权纠纷案原
16、告诉称：经中央电视台授权，原告有权通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供“2011年中央电视台春节联欢晚会”，并有权许可或者禁止他人行使或部分行使上述权利。被告未经原告许可，在其网站上通过信息网络实时转播中央电视台正在直播的涉案节目，侵犯了原告的合法权益，要求判令被告停止侵权、赔偿经济损失及合理费用共计50万元,三、作品的独创性,对“春节联欢晚会”的性质有几种观点：电影或者以类似摄制电影的方法创造的作品汇编作品著作权法第三条第（九）项下的“其他作品”不是作品类似“春节联欢晚会”的还有大型体育赛事，如MBA篮球赛,三、作品的独创性,电影作品与录像制品的区别相同点：二
17、者都是由系列画面构成，在播放时可以产生连续的画面或动感的形象 区别：是否有独创性但是独创性高低？不同作品独创性高低要求可以不同？,三、作品的独创性,电影作品独创性体现在哪？电影作品的创作性劳动投入体现在把摄制电影所需要的各个作品、各种素材融入到一个整体之中以及把这个整体转化为图像的过程中；其连续的画面、图像表达出某种精神的内容；它不是一种千篇一律的图片的前后堆砌或者是一种流水账似的自然再现,四、网络环境下的过著作权保护,浙江泛亚公司诉百度侵犯著作权纠纷案原告称被告通过百度网站的MP3搜索框向网络用户提供MP3搜索服务的行为侵犯其著作权 法院判决：在百度网站空白搜索框内输入歌曲名称的方式向用户提
18、供MP3搜索引擎的服务中，百度为用户提供了可自行选择的多种服务。用户通过键入关键词向发出指令，被告接到指令后根据用户的要求进行搜索，建立临时链接,四、网络环境下的过著作权保护,所搜索、链接的内容既可能是侵权的，也可以是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容显然，被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质，被告施予与其能力所及的注意，难以知道其所提供服务涉及到的信息是侵权的，故被告没有过错,“实质性非侵权用途”,链接指向的大量录音是非侵权的,可以用于搜索歌曲之外的录音,四、网络环境下的过著作权保护,环球唱片公司诉雅虎侵犯录音制作者权纠纷
19、案环球唱片公司诉称：该公司对谭咏麟、余文乐、李克勤、张柏芝、张敬轩、陈文媛和王菀之八张专辑58首歌享有录音制作者权。被告经营的雅虎中文网站向公众提供上述58首歌曲的试听及下载服务。同时，通过对涉案歌曲信息进行人为的搜集、整理、分类和编排，按照歌曲风格、流行程度、歌手性别等标准制作诸如“歌曲排行榜”、“最佳男歌手”、“最佳女歌手”等不同的分类链接，便于网络用户搜索,四、网络环境下的过著作权保护,被告的上述行为使网络用户无需离开被告网站网页即可实现歌曲的试听及下载，已经超出了普通搜索引擎的服务范围。被告把第三方网站的资源变成自己的资源加以控制和利用，属于直接复制并通过网络传播原告享有录音制作者权的
20、涉案歌曲的侵权行为；即使不构成上述侵权行为，被告亦未尽到合理注意义务，构成诱使、参与、帮助他人实施侵权的行为，侵犯了其对涉案歌曲所享有的录音制作者权中的复制权、信息网络传播权以及相应的获得报酬权,四、网络环境下的过著作权保护,被告辩称：其搜索服务的工作原理是：由蜘蛛程序从互联网自动搜索到各种音频文件的统一资源定位符（即“URL”），并收录到索引数据库；当互联网用户在客户端输入关键字查询后，搜索引擎自动在索引数据库中进行检索及逻辑运算，以链接列表的方式给出搜索结果。用户点击搜索结果进行试听和下载时，客户端直接被链接到目标文件所在的第三方网页。涉案试听和下载的歌曲均来源于第三方网站，被告提供的仅是
21、涉案歌曲的搜索和链接服务，并非歌曲的试听和下载服务,四、网络环境下的过著作权保护,通过分类信息，即关键字搜索推荐的方式查询，是搜索引擎服务商普遍采用的服务方式；相关分类信息系由搜索引擎系统通过对用户提交的搜索关键字进行自然计算后得出，被告未对任何搜索结果进行非技术性的选择、编辑或控制；被告通过关键字搜索推荐的方式提供的仍然是搜索链接服务，而非下载服务,四、网络环境下的过著作权保护,法院认为：被告上述服务本质上仍然属于搜索、链接服务，在其服务器上没有复制、向公众传播被控侵权的录音制品，其服务方式也不会使网络用户产生涉案录音制品来源于雅虎中国网站的误认。被告的行为不构成对原告所享有的涉案58首歌曲
22、录音制品的录音制作者权的侵犯,四、网络环境下的过著作权保护,原告除授权网址“”等8家网站可在我国国内的第三方通过信息网络“上下载、同步或和下载并播放”涉案歌曲外，并未授权其它网站。用户均需注册或付费才能享受上述经原告授权的8家网站提供的服务。涉案第三方网站均不属于上述被授权的网站，故第三方网站上存在的录音制品均属未经许可使用的录音制品。被告为上述侵权录音制品提供搜索链接，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，客观上参与、帮助第三方网站传播侵权录音制品,四、网络环境下的过著作权保护,被告按照其意志，在搜集、整理、分类的基础上，对相关音乐信息按不同标准制作相应的分类信息。被告作为搜索引擎服务商，经
23、营包括音乐搜索服务在内的业务，向用户提供专业的音乐搜索服务并从中营利，属于专业性音乐网站。综合上述因素，被告应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性。被告怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。应当认定被告主观上具有过错,四、网络环境下的过著作权保护,综上，被告客观上参与、帮助了被链接的第三方网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对原告录音制作者权中的信息网络传播权和获得报酬权的侵犯，应当承担侵权的法律责任,四、网络环境下的过著作权保护,问题：信息网络传播权的范围-信息网络传播行为的理解调整网络技术服务行为的法律制度-共同侵权或者间接侵权侵权构成与避风港过错判断,五、
24、相关公众对商标俗称的使用对商标注册的意义,2003年，刘建佳向国家工商行政管理总局商标局提出“索爱”商标（即争议商标）的注册申请，并于2004年8月核准注册，核定使用商品为第9类影碟机、扩音器、扬声器音箱、电话机等商品索尼爱立信公司向商评委提起对争议商标撤销注册的申请，主要理由是：争议商标属于不良影响的标志；“索爱”是其在中国拥有的未注册驰名商标；争议商标的注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”,五、相关公众对商标俗称的使用对商标注册的意义,商评委员会裁定：一、争议商标“索爱”属于臆造词汇，无规范含义，无理由认为争议商标使用在影碟机等商品上会对社会公共利益和公共秩序产生
25、不良影响二、索尼爱立信公司的证据不足以证明“索尼爱立信”商标在争议商标申请日前已成为未在中国注册的驰名商标。注册争议商标的行为未构成商标法第十三条第一款规定的情形三、刘建佳注册争议商标不构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形,五、相关公众对商标俗称的使用对商标注册的意义,一审判决：（一）关于“索爱”和“索尼爱立信”的关系刘建佳注册争议商标系对索尼爱立信公司未注册且有一定影响的“索爱”商标的抢注，该商标不应予以注册。理由：在日常生活中，自索尼爱立信公司和索尼爱立信（中国）公司成立以及其手机和电子产品面世后，“索爱”这一简称被中国相关公众、媒体采用并广泛使用，且这种称谓已
26、被广大消费者感知并一致认同，成为“索尼爱立信”公认的简称，与之形成了唯一的对应关系,五、相关公众对商标俗称的使用对商标注册的意义,（二）“索爱”是否为在中国已经使用并有一定影响的商标“索爱”已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信公司，其实质即等同于他们的使用。尽管索尼爱立信公司认可其没有将“索爱”作为其未注册商标进行宣传，但消费者的认可和媒体的宣传共同作用，已经达到了索尼爱立信公司自己使用“索爱”商标的实际效果，故“索爱”实质上已经成为该公司在中国使用的商标。刘建佳在知道索尼爱立信公司拥有“索爱”商标及其影响力的情况
27、下，仍然注册争议商标，明显具有不正当性,五、相关公众对商标俗称的使用对商标注册的意义,二审判决：根据商标法第31条的规定，被抢注的商标是指他人已经使用并有一定影响的商标。被抢注的商标应当由被抢注人自己在商业活动中予以了使用。索尼爱立信公司据以主张其已使用“索爱”的事实是在多家网站上出现的对不同型号“索爱手机”以及其他“索爱”电子产品的报道、评论，且这些产品的生产者均指向“索尼爱立信公司”。但是，这些报道、评论均非索尼爱立信公司所为。在争议商标申请注册之前索尼爱立信公司未进行任何有关“索爱”产品的生产、销售及宣传等商业活动，对此，索尼爱立信公司亦予以认可。,五、相关公众对商标俗称的使用对商标注册
28、的意义,此外，时至2007年10月左右，索尼爱立信公司并不认同“索爱”是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称。根据前述商标法及商标法实施条例的规定，由于索尼爱立信公司未将“索爱”作为商标进行商业性的使用，因此，原审判决认定缺乏法律依据。刘建佳所提索尼爱立信公司未对“索爱”字样进行商标法意义上的使用，其注册争议商标不构成“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张成立。商评委关于索尼爱立信公司提供的证据不能认定“索爱”商标为已经使用并有一定影响的商标的决定是正确的,五、相关公众对商标俗称的使用对商标注册的意义,问题：何为“不良影响”相关公众对商标俗称的使用是否等同于商标权人
29、的使用商标注册的审查以主张权利的人的事实和理由为标准，还是以相关公众的混淆误认为标准,六、商标近似的判断,（法国）拉科斯特股份有限公司诉鳄鱼国际机构私人有限公司 侵犯商标权案拉科斯特公司创办于1933年，同年在法国注册“鳄鱼图形”商标，此后其产品主要在欧洲销售。20世纪60年代，拉科斯特公司开始将其产品推向亚洲。70年代末，其产品进入香港。1980年，拉科斯特公司在中国大陆注册“鳄鱼图形”商标，产品于1984年正式进入中国，但数量有限，1994年正式开设专柜或专卖店,六、商标近似的判断,另外，拉科斯特公司于1980年至1999年在中国注册了第141103号、第879258号、1318589号“
30、鳄鱼图形”及第940231号“鳄鱼图形+LACOSTE”商标，前述注册商标分别核定使用在第25类和第18类相关商品上鳄鱼国际公司前身系陈贤进于1943年在新加坡创办的利生民公司，该公司于1951年在新加坡注册了“crocodile+鳄鱼图形”商标。利生民公司产品于1953年进入香港，主要在东南亚地区销售。1983年利生民公司更名为鳄鱼国际公司,六、商标近似的判断,1993年，鳄鱼国际公司产品于1994年进入中国市场，其于1993年、1994年向中国大陆申请了第1331001号、第1343051号“CARTELO及鳄鱼图”商标，使用商品为第25类、第18类。上述两商标已于2007年北京市高级人民
31、法院生效行政判决认定，予以核准注册利生民公司曾于1969年在日本大阪提起民事诉讼，指控拉科斯特公司侵犯其商标权。1973年双方在大阪高等法院达成和解，利生民公司同意拉科斯特公司在日本注册“鳄鱼图形”商标。,六、商标近似的判断,1983年，双方还签订协议，意图在于：（1）结束并最终解决双方之间未决的所有法律纠纷、法律行为、分歧、争议和请求；（2）开发其自己的业务；（3）合力反对第三方侵权人；（4）双方希望在本协议第一条所列国家开展合作；（5）拉科斯特公司愿意付给利生民公司过去支付“鳄鱼”商标保护和防御费用的补偿金；（6）双方同意表A和表B所示其各自徽标，可在相关市场中共存不致混淆；（7）双方还打
32、算如有可能在世界其他地方进行合作。此外，双方约定的地域包括台湾、新加坡、印度尼西亚、马来西亚、文莱,六、商标近似的判断,2000年，拉科斯特公司诉称：1995年，我公司发现鳄鱼国际公司在中国建立了多家店面，其招牌上印有写实风格的鳄鱼图形，销售标有“鳄鱼图形”商标的服装产品。此外，鳄鱼国际公司及其在北京的代理商上海东方鳄鱼公司至今仍在北京地区销售带有“鳄鱼图形”商标的服装和其他相关产品。被告使用的“鳄鱼图形”商标与我公司的“鳄鱼图形”注册商标构成近似，侵犯了我公司在第25类服装及其他相关类别商品上的注册商标专用权,六、商标近似的判断,北京市高级法院认为：鳄鱼国际公司之行为不同于刻意仿冒名牌奢侈品
33、的假冒行为，其在主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意；鳄鱼国际公司的系列商标标识经过在中国大陆市场上大规模、长时间使用后，客观上也已经建立起特定的商业声誉。而且，被控侵权产品18标示的并非仅为“鳄鱼图形”，还标有“CARTELO”及“CARTELO及图”，所有这些作为一个整体，使得被控侵权产品具有了整体识别性，能够有效地与其他标有鳄鱼形象的商品相区别,六、商标近似的判断,有鉴于此，根据整体比对、综合判断的原则，拉科斯特公司与鳄鱼国际公司的系列商标标识作为整体，二者之间已经形成了显著性的区别特征。两者无论在实际购买商品时还是在商品售出后使用中均不会导致消费者的混淆和误
34、认。鳄鱼国际公司在被控侵权产品上单独使用“鳄鱼图形”的行为，亦不侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权,六、商标近似的判断,最高法院认为：侵犯商标权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似；由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标欲诉争标识适用的历史和现状等其他因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。最高法院判决维持原判,六、商标近似的判断,商标近似的判断：侵犯商标权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近
35、似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标欲诉争标识适用的历史和现状等其他因素,六、商标近似的判断,拉科斯特公司与商评委及鳄鱼国际公司商标异议案鳄鱼国际公司于1993年在第25类上申请注册被异议商标“CARTELO及图”，商标局以其与引证商标构成相似为由驳回其注册申请，商评委于1998年终局裁定其不构成相似商标并准予初步审定公告。在被异议商标审定公告后，拉科斯特公司提出异议，商标局裁定被异议商标准予注册。拉科斯特公司请求复审，商标评审委员会以评审时间作为判断被异议商标与引证商标是否相似的时间标准，裁定被异议商标予以注册,六、商标近似的判断,一审法院判决撤销商标评
36、审委员会的裁定 二审法院认为：在商标异议复审程序中，判断被异议商标与引证商标是否构成近似，一般应以被异议商标申请日作为时间基准。本案中，以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，并考虑引证商标的显著性和知名度，被异议商标与引证商标之间可能会产生某种联想，但不会产生混淆和误认，二者不构成近似商标，其同时使用在相同或类似商品上，不致造成消费者的混淆误认。,六、商标近似的判断,由于客观原因，本案历经驳回、驳回复审、异议、异议复审及诉讼若干程序，自被异议商标申请之日至商评委作出被诉裁定已历时12年之久，但应当注意到商评委实际上早在1998年即作出驳回复审终局决定，准予本案被异议商标核准注册，在其后的异议
37、复审程序中商评委仍然坚持了这一态度。从客观情况看，通过12年来的宣传使用，被异议商标确已产生了一定的显著性和知名度，与引证商标并存不会导致消费者对于商品来源产生混淆误认。二审法院判决维持商评委作出的被诉裁定。,六、商标近似的判断,问题：被异议商标与引证商标近似性判定时间标准最高法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见第1条,七、混淆的判断,原告辉瑞产品公司系菱形、蓝色立体注册商标的权利人，指定使用商品为第5类医药制剂、人用药等。三被告新概念公司、联环公司、威尔曼公司生产销售的被控侵权药品的包装盒上载明药品名称为“甲磺酸酚妥拉明分散片”。该药品的包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”字样，并
38、标明了生产日期和生产厂家，上述“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底。该包装盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装有与药片形状相应的菱形突起。该药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。威尔曼公司申请注册“伟哥”文字商标，使用商品包括人用药，尚未被核准注册,七、混淆的判断,一审法院认为，被控侵权产品与原告商标构成近似。尽管在实际销售时，由于被控侵权药片的包装为不透明材料，消费者看不到药片的外表形态，但商标的功能和价值不仅仅体现在销售环节中用以区分不同的生产者，还在于体现生产者的信誉和商品声誉。知道原告商标
39、的消费者在看到被控侵权产品时，会因为两者的形状、颜色近似而认为被控侵权产品与两原告存在某种联系，进而产生误认。一审法院判定三被告生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了原告商标权。,七、混淆的判断,二审法院认为，被控侵权药片在销售时，药片包装盒和药片包装已明显起到表明商品来源和生产者的作用。虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。即由于包装于不透明材料内的药片在销售时并不能起到表明其来源和生产者的作用，即便该药片的外部形态与原告商标相同或相近似，但消费者在购买该药品时不会与原告商标相混淆，亦不会
40、认为该药品与原告存在某种联系进而产生误认，被告的行为不构成对商标权的侵犯。,七、混淆的判断,最高法院裁定：被告药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色和形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此，不属于使用相同或者近似商标的行为,七、混淆的判断,问题：混淆售前混淆与售后混淆商标使用,八、“贴牌加工”与商标侵权,案例1：原告广州绿色盈康公司有注册商标“ENHANVOL”被告一广州真如公司接受被告二香港盈康公司委托对香港盈康公司提供的
41、胶囊进行包装加工，加工商品胶囊上印有“ENHANVOL”字样，胶囊加工完成后由香港盈康公司在香港销售广州中级法院认为：香港盈康公司未经许可委托广州真如公司在中国大陆地区加工与原告注册商标“ENHANVOL”核定使用类别相同的商品，共同侵害了原告的商标专用权，应承担停止亲权、赔偿损失等民事责任,八、“贴牌加工”与商标侵权,广东高级法院：两被告的行为构成侵权。但被控侵权商品全部用于出口，并未在中国大陆地区销售，原告未因侵权行为遭受直接或间接损失。但原告为制止侵权、恢复权利而支出的律师费、调查取证等费用应得到适当赔偿案例2：无锡艾弗公司诉香港鳄鱼恤公司确认不侵犯商标专用权香港鳄鱼恤公司向上海海关发函
42、称原告无锡艾弗公司在海关报关出口的女式牛仔裤涉嫌侵犯其“CROCODILE”注册,八、“贴牌加工”与商标侵权,商标专用权，海关扣押了该批女式牛仔裤。原告向法院起诉要求确认其行为不构成侵权，理由是，其与韩国公司签订了加工女式牛仔裤的合同，且这批服装根据定单全部出口韩国，在国内不进行任何销售，不构成侵权香港鳄鱼恤公司辩称原告在定牌加工中的侵权行为危及其经济利益上海黄浦区法院认为：原告在进行涉外定牌加工行为中使用的涉案商标有合法授权，无侵权故意和过失，也未对被告造成影响和损失，不构成侵权。此案已上诉。,八、“贴牌加工”与商标侵权,问题：造成混淆是否为商标侵权的构成要件能否以加工产品是否在国内销售作为
43、侵权判定的构成要件 是否以发生实际损失来判定侵权的依据,八、“贴牌加工”与使用,商标法第四十四条第（四）项：连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册商标宏比福比有限公司诉商标评审委员会、温克勒国际有限公司商标撤销复审行政案 宏比福比公司注册有“SCALEXTRIC”商标（即复审商标）。温克勒公司以复审商标在1998年至2001年之间的三年内未进行使用为由，向商标局申请撤销复审商标商标局、商标评审委员会决定撤消商,八、“贴牌加工”与使用,宏比福比公司证明：三年期间，其将使用复审商标的玩具部件运至中国的加工企业，委托中国企业加工成玩具成品，加工后的玩具成品销往国外一审法院维持商评委决定
44、，理由：使用复审商标的商品未投入中国的市场流通领域中，即便在加工环节具有使用复审商标的行为，中国境内的玩具商品的消费者亦无接触到该商品的可能性，该使用行为在中国境内无法起到区分商品来源的识别作用，不属于商标法意义上的使用行为,八、“贴牌加工”与使用,北京高级法院认为：虽然来料加工的成品并未实际进入中国大陆市场流通领域，但是如果不认定来料加工为商标使用行为，相关商标专用权因未使用而构成被撤销的理由，恐不尽公平，且有悖于拓展对外贸易的政策。虽然复审商标核定使用的商品为玩具，但是基于玩具赛车商品和来料加工方式的特性，将复审商标使用在玩具部件，并通过来料加工方式加工成玩具成品，销往国外的行为，应当视为复审商标在核定使用的玩具商品上的商标使用行为,八、“贴牌加工”与使用,商标法第四十四条第（四）项规定的目的在于促使商标的实际使用，发挥商标的实际效用。最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见第20：如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可以认定有正当理由,谢谢！,
