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1、第二章 公司的设立、变更与终止,导读：公司作为创制型主体，其产生、变更与终止都要严格遵守法定条件与程序。本章包括三节，分别是公司的设立、变更与终止。,第一节 公司的设立,一、公司设立的一般原理（一）公司设立的含义公司设立：指创办人为组建公司使其取得法人资格，所进行的一系列法律行为的总称。公司成立：指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，由主管机关核准登记发给营业执照，取得法人资格的一种状态或事实。公司设立是公司成立的前提，公司成立是公司设立的结果。,（二）公司设立的原则（立法主义）,1.公司设立原则的类型（1）自由主义指公司的设立完全由当事人自己决定，国家不加限制和干涉，也不需要注册登记，又
2、称为放任主义。（2）特许主义指公司的设立要由国家元首、立法机关或最高行政机关批准，否则不得设立。,（）核准主义,也称为审批主义，指公司成立除应具备法律规定的条件外，还应经过主管机关审核批准。（）准则主义又称为登记主义，指由法律规定公司成立的条件，如果发起人认为条件具备，就可以直接向登记机关申请，登记机关审查通过后即予以登记。,2.我国的公司设立原则,公司法第6条：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。其他法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在办理登记前依法办理批准手续。准则主义为原则、核准主义为例外
3、,（三）公司的资本制度,1.公司资本的含义公司资本：公司章程所确定的由股东出资构成的公司财产总额，又称为股本。（Equity Capital）公司资本不同于公司资产公司资产：指所有可供公司支配的经济资源，包括公司自有财产与公司负债。公司以其全部财产对外承担债务。公司资本只是公司资产中由股东出资构成的公司自有财产部分,2.传统公司法的资本三原则,（1）资本确定原则含义：公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。目的：使公司资本在公司成立时明确化、具体化，保证公司资本的真实、可靠。,（2）资本维持原则,又称为资本充实原则：指公司在其存续期间，必
4、须维持与其注册资本相当的财产。体现：有限责任公司的股东对非货币出资的价值负保证责任（31条）公司成立后禁止股东抽逃出资（36、92）禁止股票折价发行（136条）公司当年的税后利润应当在弥补亏损后才能向股东分配（167条）,（3）资本不变原则,公司资本一经确定，不得随意改变，如需增减资本，必须依法定程序进行。资本三原则是相辅相成的关系：资本确定原则是基础，资本维持原则和资本不变原则是对资本确定原则的延伸和补充。资本维持原则维持的是公司资本的实质，资本不变原则维持的是公司资本的形式，即名义资本。,3.公司资本制度的比较,法定资本制：又称确定资本制，指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明
5、确的规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。（传统大陆法采用）授权资本制：指在公司设立时，资本总额虽然亦应记载于公司章程，但并不要求发起人或认股人在设立阶段全部认足，只要认购并缴付资本总额的一定比例，公司即可成立；未认购部分，由章程授权董事会根据需要，随时发行新股募集。（英美法采用）,折中资本制：也称为认可资本制，指公司章程应记载公司资本总额，公司成立前发起人和认股人只须认购公司资本总额的一部分，公司即可成立，其余部分资本由公司董事会募集，但董事会募集这部分资本的时间和比例法律加以严格限制。（现代大陆法采用）,法定资本制与授权资本制的比较：,从保护交易安全方面来看，法定资本制旨在确保公司资
6、本的真实可靠，保护债权人和社会交易的安全；授权资本制可能引起公司设立中的欺诈行为，公司成立后其交易相对人可能面临交易风险。从公司设立及经营方面来看，法定资本制下公司的设立及增资条件严格、程序繁琐，可能造成资金闲置和浪费；相反，授权资本制则有利于公司的迅速成立及增资，有效利用资金。从立法思想来看，法定资本制重在确保公司人格的独立性、公司债权人利益及社会交易安全；而授权资本制则重在鼓励投资、提高效率。,结论（观点）,法定资本制与授权资本制二者各有利弊。大陆法系国家之所以采取法定资本制、英美法系国家之所以采取授权资本制，除与不同的立法思想有关外，还与两大法系不同的司法制度有关。我国公司法采取的是法定
7、资本制。2005年公司法修定前采取的是严格的法定资本制。讨论：目前我国应采取哪种资本制度？,二、有限责任公司的设立,（一）设立的条件（F23）1.股东符合法定人数（150名）2.股东出资达到法定最低资本限额普通有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元；（F26.2）一人有限责任公司注册资本的最低限额为人民币十万元；（F59.1）法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。,公司法对出资方式的要求：（27条）,货币可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产（实物、知识产权、土地使用权等）全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的30%不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、
8、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资 问题：股东是否可以用债权、股权出资？,3.股东共同制定公司章程（F11、25）,公司章程（articles of association）：指公司必备的规定公司组织与活动的基本规则的书面文件。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力(F11)4.有公司名称和符合要求的组织机构有限责任公司的名称中必须标明有限责任公司或者有限公司字样。（F8.1）5.有公司住所住所：公司主要办事机构所在地（F10）,公司法第25条：有限责任公司章程应当记载以下事项：,（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5
9、）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名盖章。,（二）有限责任公司设立程序,1.签订发起人协议（不是法定程序）2.申请公司名称预先核准（条例第17）3.订立公司章程4.必要时报政府主管部门批准(设立批准：6.2；经营项目审批：12.2)5.缴纳出资(F26，27，28.1)6.验资(F29,208)7.申请设立登记,课堂案例:,湖北甲公司与江苏乙公司在江苏共同设立某矿泉有限公司，双方在发起人协议中约定：(1)乙公司投入价值35万元的厂房和设备，甲公司投入流动资金25万
10、元；(2)公司设股东会、董事会、监事会；(3)出资各方按照投资比例分享利润、分担风险；(4)具体筹办事宜及注册登记由乙公司负责。同年6月，甲公司将25万元汇入乙公司帐户。双方制定了章程，确定了董事、监事人选，并召开了董事会，制定了生产经营计划。此后，矿泉公司迟迟未办理登记，也未开始业务。甲公司多次催问，未果。次年10月，甲公司要求乙公司退回其投资款，双方发生争执，甲公司遂起诉要求解除合同，乙公司退回其投资款。,三、股份公司的设立（一）发起人,1.概念发起人：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。2.发起人的资格（1）自然人与法人均可成为发起人。自然人发起人应当
11、具有完全民事行为能力。公务员、法官、检察官不得作为股份公司的发起人。法人作为发起人应当受到法人宗旨的限制（2）半数以上发起人在中国境内有住所。,3.发起人的责任（司法解释（三）15条）（1）民事责任（F94、95条）,公司不能成立的（F95）对设立行为所产生的债务和费用负连带责任对认股人已缴纳的股款负返还股款及同期银行存款利息的连带责任公司成立的公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，对公司承担赔偿责任（F95（3）出资不足的补充责任、非货币出资的价值保证责任，其他发起人的连带责任（F94）（2）行政责任、刑事责任针对虚假出资、抽逃出资行为(F200、201),最高人民法院关于
12、适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）,第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。,最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）,第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发
13、起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。,（二）设立方式类型（F78）,1.发起设立指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。2.募集设立指由发起认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。,（三）股份公司设立条件（F77）,1.发起人符合法定人数（F79）2.发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额（1）法定最低资本限额为500万元（2）发起设立的允许分期缴纳出资（F81.1）注册资本:在登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。全体发起人的首次出资额不得低于注册资
14、本的20%，其余部分在两年内缴足。发起设立首次出资额最少不得低于100万元,（3）募集设立的不允许分期缴纳出资（F81.2）,注册资本是在登记机关登记的实收股本总额（4）发起人的出资方式与有限公司股东相同3.股份发行、筹办事项符合法律规定4.发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过创立大会：由发起人召集的发起人与认股人会议，是设立中公司的意思形成机关。5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构6.有公司住所,（三）股份公司设立程序,1.发起设立程序（1）签订发起人协议（F80.2）发起人协议:指发起人就设立公司事项所达成的明确各自权利义务的书面协议。（2）申请公司名称预先核
15、准登记（3）选举董事、监事，订立公司章程（4）必要时申请批准（F6.2）,（5）认购股份（F84）,发起人书面认足章程规定其认购的股份缴纳出资（全部出资或首次出资）非货币出资应办理财产权转移手续发起人不依前款规定出资的，应按照发起人协议承担违约责任（6）验资（7）申请设立登记,2.募集设立程序,（1）发起人签订发起人协议（F80.2）（2）申请公司名称预先核准登记（3）订立公司章程（4）必要时申请批准（F6.2）（5）发起人认购股份（F85）35%,（6）向社会公开募集或定向幕集股份,公开募股程序：制作招股说明书和认股书招股说明书：发起人表明募集股份的意思并载明法律规定事项的书面文件。认股书：
16、发起人制作的明确认股人认股事项的书面文件。申请公开募股核准文件（F93.2）签定承销协议和代收保存股款协议认股人认股并缴纳出资,（7）验资（F90）,（8）召开创立大会（F90、91）召开时间股款缴足后30天内 职权（F91）决议方式出席会议的认股人所持表决权过半数通过最低出席比例代表股份总数半数以上的发起人、认股人出席方可举行（9）申请设立登记创立大会结束后30日内董事会负责申请讨论：为什么我国公司法未规定发起人在创立大会中的表决权？,课堂练习：,1.遇有下列哪些情形的，认股人可以按照所缴纳的股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还？A.发行的股份超过招股说明书规定截止期限尚未募足B.发行
17、股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会C.创立大会决议不设立公司的D.对公司的信誉产生怀疑和动摇的,2.张律师在向客户介绍股份公司以公开募股方式设立时，有以下说法，其中哪些是正确的？,A.必须经过两道批准程序，一是经国务院授权的部门或省级人民政府批准设立公司；二是经国务院证券管理部门批准向社会公开募集股份。B.必须签订两个协议：一是同证券经营机构签订承销协议，二是同银行签订代收保存股款协议。C.股份发行完毕后，应当持验资证明和其他文件办理公司设立登记，取得营业执照后，应当召开创立大会。D.如果发起人、认股人所代表的股份不足公司股份总数的1/2，则创立大会不得举行。,案例,夏日房地产开
18、发有限责任公司（夏日公司）与其他五家企业共同筹建“成夏开发股份有限公司”（成夏公司）。资本总额确定为1200万元，六家发起企业认购其中500万元的股份，其出资方式有现金、厂房、设备、土地使用权等。由于厂房需要装修，由发起人共同协商成立的成夏公司筹建处向大地装潢公司洽谈购一批装饰材料，货款总计人民币79万元。双方商定成夏公司一经成立即向装潢公司一资性付清全部货款。一周后，大地装潢公司按约将货物运至筹建处指定的仓库。在各项准备工作均已完成的情况下，经证监会批准，夏日公司等六家发起企业在当地报纸上公布招股说明书，进行公开募股。但4个月募股期后，仅募集到600万元，公司无法成立。大地装潢公司向夏日等六
19、家发起企业要求偿付货款79万元。六家企业以种种理由相互推委，拒付货款。大地装潢公司遂以六家企业为被告向人民法院起诉。,第二节 公司的变更,一、公司变更含义（一）概念公司变更：指公司在存续期间依法改变其构成要素的行为或事实。（二）类型1.公司组织的变更合并、分立及公司类型变更等2.其它登记事项的变更名称、住所、章程、注册资本等,二、公司合并（F173-175）,（一）公司合并的概念公司合并：指两个或两个以上的公司依照法定程序归并为一个公司的法律行为。（二）公司合并的类型吸收合并：指两个以上公司合并后，其中一个公司（吸收方）存续，而其余公司（被吸收方）解散。新设合并：指两个以上公司合并后，参与合并
20、的公司解散，设立一个新的公司。,（三）合并的特征,1.公司合并是合并各方之间的契约行为2.公司合并是公司人格的合并3.公司合并必须依法进行4.公司合并不需经过清算程序,（四）公司合并的程序（F174）,1.订立合并协议 2.股东（大）会通过合并决议 3.异议股东行使股份回购请求权（F75.1（2），143.1（4）4.编制资产负债表和财产清单 5.通知和公告债权人 6.办理登记,（五）公司合并的法律效果,1.公司的消灭、变更和新设 新设合并：A B A和B：注销登记 C C：设立登记吸收合并：A B A：注销登记被吸收方 吸收方 B：修改章程、变更登记2.公司债权、债务的概括承继3.原股东转为
21、存续或新设公司股东，或退出公司,三、公司分立（176-177）（一）概念,公司分立：指公司依照法定程序分为两个或两个以上公司的法律行为。（二）公司分立的类型1.单纯分立（1）解散分立：又称为分解分立，指一个公司将其全部营业分割设立两个以上公司，原公司法人资格消灭。（2）存续分立：又称为派生分立，指一个公司以其部分营业设立一个或数个公司，原公司的法人资格依然存在。,2.分立合并,（1）吸收分立合并：指公司分立后，被分割出的部分营业被其他公司吸收合并。其中原公司继续存在的，称为存续吸收分立合并；原公司解散的，称为解散吸收分立合并。（2）新设分立合并：指公司分立后，被分立出的部分营业与其他公司的部分
22、或全部营业合并设立新公司。原公司继续存在的，称为存续新设分立合并；原公司解散的，则称为解散新设分立合并。,（三）公司分立的程序,除第一项为董事会制订分立方案外,其他程序与合并相同。请讨论第176条的立法原因。公司法条文：第176条：公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财务清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。第177条：分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但公司在分立前与债务人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。,（四）公司分立的法律后果,1.公司人格的消灭变更新设2.公司财产作相应的分割3.债权、债务的重新确认4.原股东
23、成为分立后存续或新设公司的股东或退出公司,四、公司类型的变更,（一）概念公司类型的变更：公司不中断其法人资格而转变为另一种类型公司的法律事实。（二）公司类型变更的后果1.公司原有人格延续2.变更前的债权、债务由变更后的公司承继3.公司名称、组织机构、章程等作相应改变,（三）公司类型变更的程序,1.董事会制订变更方案（F47（7），F109.4）2.股东会决议（F44.2，104.2）3.实施变更方案4.申请变更登记,五、增资与减资,（一）减资1.减资的概念和种类减资:公司减少注册资本的法律行为实质减资：公司将过剩的财产返还给股东，同时相应下调注册资本额。形式减资：仅将公司的注册资本额下调以使公
24、司资本与财产相符。,3.减资的程序（F178）,（1）董事会制订减资方案（2）股东（大）会以特别决议通过（3）制资产负债表及财产清单（4）通知及公告债权人（5）处理公司债务（清偿或提供担保）（6）验资（登记条例31.1）（7）办理变更登记（登记条例31.45）,（二）增资,1、增资的概念与种类增资：公司增加注册资本的法律行为 名义增资：将公司的财产如公积金转化为资本。实质增资：指通过新的出资而增加注册资本。实质增资能够增加公司的实有财产。,2.增资的程序,（1）董事会制度增资方案（2）股东会以特别决议通过（3）公开发行新股的，经国务院证券监管机构批准后，依法发行股份（仅实质增资并公开发行新股的
25、）（4）缴纳出资或股款（仅实质增资的）（5）验资（6）办理变更登记,第三节 公司的终止,一、公司的解散（一）公司解散的概念公司终止的两种方式 解散与破产公司解散:公司因法律或章程规定的解散事由出现而终止其法人人格的法律事实。（二）公司解散的类型（F181）1.自愿解散 F181（1-3）2.行政命令解散 F181（4）3.法院判决解散 F181（5）,司法解散公司僵局的司法救济措施,（）司法解释的含义第183条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。,（2）公司僵局的确定,最高人民
26、法院关于适用若干问题的规定（二）第1条：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。,二、公司的清算（一）概念,公司清算:公司决定解散后，对公司财产及债权债务进行清理、处分的法定程序。（二）公司清算的种类 1.破产清算与非破产清算 破产清算：指公司被依法宣告破产后，由法院指
27、定破产管理人对公司进行的清算。非破产清算：即解散清算，指在公司解散后依据公司法进行的清算。转化：解散清算中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，应当向法院申请宣告破产。（F188）,2.自行清算和强制清算,自行清算:由公司自行组织进行的清算。强制清算:在法定情形下经债权人或股东申请，由法院指定清算人所进行的清算。强制清算的情形：规定（二）7.2：(1)公司解散逾期不成立清算组进行清算的；(2)虽然成立清算组但故意拖延清算的；(3)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。最高法关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要（2009）,（三）清算组,1.清算人的概念和法律地位清算人：负责处理清算事务的人
28、。法律地位：清算中公司的机关2.清算人的产生（F184）法定清算人 指定清算人 3.清算组的职权（F185）4.清算人的义务（F190.1,190.2）5.清算人的责任（190.3）,（四）清算程序（184189）,1.成立清算组并备案（F184）2.通知、公告债权人，登记债权3.清理公司财产，编制资产负债表和财产清单4.制定清算方案5.收取债权，清偿债务 6.分配剩余财产7.制作清算报告8.注销登记并公告,案例讨论：清算纠纷案,甲股份公司因市场情况发生重大变化，经股东会决议解散公司。股东会选任A、B、C、D、E五人组成清算组。清算组在10日内通知了债权人并进行公告。乙公司是甲公司的业务伙伴，
29、甲开始清算时，尚欠乙货款58万元，但合同规定的付款期限六个月后方到期；同时有一件供货合同未履行完毕，依合同，甲公司向乙提供产品20台，其中10台已履行完毕，钱货两清，还有10台已到履行期，计价28万元。乙公司向甲申报了债权，同时要求剩下的10台不再发货，主张解除合同未履行部分，理由是甲已解散，丧失了主体资格。,在清算过程中，清算组成员发生分歧。A、B主张：10台机器按约履行，所欠对方58万元虽未到期，但由于公司已进入清算程序，也应清偿。因此58万元扣除28万元，应向乙清偿债务30万元。C、D、E主张：乙拒绝履行合同，违约在先。58万元尚未到履行期限，无义务提前清偿。根据多数人意见，清算组决定将10台机器发货，58万元欠款不列入清算方案中。四个月以后清算终结，甲公司注销。乙公司虽得到10台机器，但尚有30万元债权无法收回，遂以全体清算组成员为被告提起诉讼，要求赔偿损失。,
