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1、国际私法上的反致制度,、,反致的概念及分类,反致产生的条件,反致的理论和实践,反致制度的发展趋势,对我国反致制度的反思,我国现行立法中明确排除反致制度的原因分析,我国对于反制的态度,从1878“福尔果（Forgo）案”说起,案例简介 福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子，幼年随母移居法国，但直至68岁未立遗嘱死亡时，一直未取得法国籍。其时，福尔果的旁系亲属向法国法院对其在法国银行的一笔存款提出继承要求。依法国冲突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而按巴伐利亚继承法的规定，这些旁系亲属有继承权。但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法包括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用死者死亡时的住
2、所地法，于是法国法院便认为福尔果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国继承法规定，福尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹，其他旁系亲属则是无继承权的。因而，法国法院认定福尔果的存款是无人继承财产，收归法国国库所有。,一、反致的概念及分类,1878年法国最高法院对福果案所作的判决,标志着反致作为冲突法上的一项重要制度被确立下来。什么是反致？反致，又称系数的消极冲突，有广义与狭义之分，指某法律关系依法院地的冲突规范应适应某外国法，而根据该外国法的冲突法，应适用法院地法其他第三国法律。,反致的分类,狭义的反致：直接反致广义的反致：直接反致,转致间接反致双重反致,反致,狭义的反致：一级反致、直接反致,甲国
3、（法院地）,乙国,流程图：,典型案例：1878“福尔果（Forgo）案”,概念：法院审理某一涉外民事案件时，按照本国冲突规范应适用某一外国法，而该外国法中的冲突规范和指定此案件应适用法院地国的实体法，法院据此适用了本国的实体法。,转致(Transmission)：二级反致、转据反致,甲国（法院地）,乙国,丙国,概念：又称“二级反致”，是指对于某一涉外民事案件，依法院地国冲突的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，须适用第三国法，如果法院地国最终适用了该第三国的实体法，这种适用法律的过程就叫做转致。,流程图：,典型案例：1887“特鲁弗特（Truffort）案”,1887“特鲁弗特（
4、Truffort）案”,特鲁弗特是一位在法国有住所的瑞士人，1878年死于法国，本人生前曾立遗嘱，将包括在英国的全部财产给其养子。依当时瑞士继承法规定，死者(被继承人)的亲生子享有合法继承90%的应继份。为此，死者亲生子便向英国法院起诉，根据瑞士法对遗产主张权利。英国法院依本国“关于动产继承依被继承人住所地法”的规定，适用法国法。但依法国关于“动产继承依被继承人本国法”的规定，应适用瑞士法。英国法院据此适用瑞士继承法处理此案，满足了原告的诉讼要求。,间接反致(Indirect Renvoi)：大反致、直接再反致,甲国（法院地）,乙国,丙国,概念：指对于某涉外民事案件，依法院地国冲突规范的规定，
5、应当适用某外国冲突规范的规定，应适用第三国法律，但是，依第三国冲突规范规定，却又应适用法院地法。最后，法院地国适用了其内国实体法，这种法律适用过程叫间接反致。,流程图：,典型案例：秘鲁人案,秘鲁人案,一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波兰留有一笔不动产，其配偶和子女向波兰法院起诉请求继承该项不动产。波兰法院根据“继承依被继承人本国法”这一冲突规范应适用秘鲁法律。秘鲁法律中的冲突规范规定“继承适用被继承人最后住所地法”，即应适用中国法律。而中国法律规定“遗产的法定继承，不动产适用不动产所在地法”，于是又指向了波兰法律。最后波兰法院依波兰有关继承的实体法判决此案。,双重反致:外国法院说(Foreig
6、n Court Theory)、完全反致（Total Revoi）,概念：外国法院说，是英国等普通法系国家特有的反致制度，它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法时，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国内国法。所以，用“双重反致”来概括英国的反致理论是不恰当的，最恰当的莫过于“外国法院说”。,流程图：,案例,一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡
7、，遗有一笔动产。英国的冲突规范是动产继承适用被继承人住所地法，指向德国法；德国的冲突法则规定动产继承应适用被继承人本国法，又指回英国法，此时就出现了一般意义上的反致。英国法院受理该案时，它会认为自己应按照德国法院如受理该案将适用的法律来解决该案。假如是德国法院受理该案，它将因承认英国法的反致而适用德国民法来解决该案。因此，英国法院也应象德国法院那样，适用德国民法来解决该案。这里就有了“双重反致”，即首先是德国法反致于英国法，其次是英国法反致于德国法。,二、反致产生的条件,（一）主观条件：审理案件的法院认为，其冲突规范指向的某个外国法，既包括该国的实体法，又包括该国的冲突法；（二）法律条件：在同
8、一个涉外民事案件中，相关国家的冲突规范规定不一致，即连结点不同或有的虽然表面相同，但各国的解释不同；（三）客观条件：对于某一涉外民事争议，法院地冲突规范最初指定适用的法律是外国法，而不是内国法（法院地法），即存在致送关系。反致的发生，必须同时具备上述三个条件，缺一不可。,三、反致的理论和实践,（一）关于反致的理论1、支持方：（1）可以尊重外国法律的完整性；（2）可以扩大内国法律管辖范围；（3）可以实现判决结果一致；（4）可以增加法律选择的灵活性。代表学者：英国的戴西和韦斯特勒克、美国的格里斯沃特，法国的巴尔、斯太尔 和 拉波尔、意大利的菲洛。比利时的波拉特以及我国的韩德培教授,2、反对方：（1
9、）有违法院地国的主权；（2）提高了诉讼成本；（3）可能导致恶性循环；（4）不一定获得一致的判决。代表学者：英国的戚西尔和莫里斯，法国的巴丹，毕叶，德国的康恩，美国的比尔和劳任森，希腊的巴里迪克斯。,关于反致的实践,1986年德国民法施行法第4条第1款规定：“若适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，则适用德国实体法。”,1898年日本法例第29条规定：“应依当事人本国法时，如依其本国法应适用日本法，则依日本法。”,赞成派：,秘鲁在其民法典中规定：“法官依本法规定，适用外国实体法规则。”,1980年罗马关于合同义务的法律适用公约第15条规
10、定：“凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”,反对派：,四、反致制度的发展趋势,1、普遍采纳的趋势其根本原因是：反致制度具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的功用。它作为传统硬性规则的调节工具，有其存在的必要性和价值。但基于适用反致所带来的理论和实践上的困难，一般是作为例外而予以适用的，即反致只是一种辅助性的调节措施。,2、适用领域的趋同性目前各国在实际采用反致时，其适用领域通常限于：身份能力、婚姻家庭和继承领域；而在合同、侵权行为、法律行为的有效性等领域一般不采用反致。,3、在现代冲突法体系中反致发展和作用的空间将不断
11、地受到限制这是因为：（1）在现代冲突法体系中，灵活性规则，如意思自治原则等大量产生、发展和普及，将会使反致的重要性降低必要性。（2）在国际私法的统一化运动中，各国相互协调性的增强，也将弱化反致技巧的作用基础。,五、我国对于反制的态度,最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定（）第1条:涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。,最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）178条：人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。,这一规定隐含着不采用反致制度，因为该
12、规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照民法通则第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。反致实施的前提条件是一国承认其他法域的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。,中国国际私法学会草拟的中华人民共和国国际私法示范法中对反致采用了有限的规定。中华人民共和国国际私法示范法第8条：“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”,由此可以看出，我国对反致采取了较为严谨的态度，原则上拒绝采取反致制度，只有在民事身份领
13、域里承认狭义反致。在民事身份领域接受外国冲突规范对中国法律的反致，这主要考虑到在有关民事身份的法律冲突问题上，大都主要以属人法原则加以解决。在民事身份领域实行反致制度，有利于属人法原则的贯彻，有利于保护我国公民的利益。,2010 年通过的涉外民事关系法律适用法最终未采纳中华人民共和国国际私法示范法的规定，而是明确指出我国不接受反致制度。涉外民事关系法律适用法第9 条规定：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。这是在立法上对反致作的首次明确规定。法律适用法即冲突规范，本条表明，我国通过冲突规范援引适用外国法时，只适用外国的实体法，不适用外国的冲突法，从而不可能发生反致。,六、我国现
14、行立法中明确排除反致制度的原因分析,首先，从我国法律文化的发展历史来看，我国历代封建王朝都没有形成健全完备的法律体系。在国际私法方面，仅在唐朝出现了萌芽，但相较于同期的西方国家而言，我国国际私法的发展严重滞后，并且自清朝末期，在我国严重的闭关锁国政策和妄自尊大的民族心理下不可能出现存在前提为承认内外国法律平等的反致制度。其次，从目前我国所能达到的立法技术水平和目前我国法律从业人员的素质上看，尚需不断完善和提高，为反致制度的适用提供一个系统健全的法律环境及增强我国法律从业人员司法实践的能力。再次，涉外民事关系法律适用法通过一系列立法技术继承与发扬现代国际私法立法的最新成果，体现国际私法的价值追求
15、。比如，确定了当事人意思自治原则、最密切联系原则等制度在法律选择中的地位，多处采纳了“经常居所地”这一属人法的连结点，设置了多个包含复数连结点的选择性冲突规范以体现法律选择的灵活性，促进法律关系的稳定性，更充分保护弱者利益。,七、对我国反致制度的反思,通过对上述反致制度的综合分析及我国立法现状的回顾，我们认为，我国不应该盲目趋从于世界各国的理论与实践，而应该从总体上考虑本国的政治、经济、文化、传统、法律等各种因素。我国对反致应该作为一种法律适用的例外而有限地予以采纳。原因：1、从我国国际私法本身的发展来看，不仅起步晚，而且在立法上还存在许多盲点。2、基于保护我国根本利益和我国国民合法权益的考虑，应当引入反致制度。3、结合我国具体国情，我国还存在一个区际法律冲突的问题，目前“一国两制四法域”的现实更4、国际私法的趋同化和统一化还需要漫长的过程，在民事身份领域的统一更难。,谢谢聆听,小组成员：,
